ЕКСПЕРТНО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК
щодо процедури та наслідків права спадкоємця
за законом відмовитися від прийняття спадщини на користь будь-кого із спадкоємців за законом незалежно від черги та можливості відкликати заяву про відмову від спадщини на користь
будь-кого із спадкоємців, подану відповідно
до ст. 1274 ЦК
1. Для відповіді на ці запитання слід перш за все визначитися з правовою природою відмови від прийняття спадщини як самого по собі, так і на користь третьої особи. Така відмова являє собою односторонній правочин, тобто є вольовою дією однієї особи — спадкоємця. Навіть якщо йдеться про відмову від прийняття спадщини на користь третьої особи, це не порушує її правової природи як одностороннього правочину. Третя особа ж буде вигодонабувачем.
Таким чином, договірних правовідносин при цьому не виникає. Не вбачається таких і з аналізу ст. 1274 ЦК. Відмова від прийняття спадщини як односторонній правочин втілюється в заяву, що подається нотаріусу.
2. Для відповіді на питання про можливість відкликати заяву про відмову від спадщини на користь будь-кого із спадкоємців, подану відповідно до ст. 1274 ЦК, слід з’ясувати співвідношення статей 1273 та 1274 ЦК. Аналіз їх зіставлення доводить, що ст. 1273 ЦК носить загальний характер, а ст. 1274 ЦК — особливий, в якій надається регулювання не відмови взагалі, а відмови на користь певної особи, коло яких визначається в цій статті. Відтак, до відмови на користь будь-якого із спадкоємців застосовуються загальні правила про відмову про прийняття спадщини, викладені у ст. 1273 ЦК.
Звичайно, що не викликає жодного сумніву те, що відмовитися як взагалі, так і на користь будь-кого із спадкоємців неповнолітня особа може лише за згодою батьків (ч. 3 ст. 1273 ЦК). Так само на відмову про прийняття спадщини на користь будь-кого із спадкоємців поширюються й інші положення ст.1273 ЦК — про те, куди подається заява (ч. 1), про необхідність дозволу органу опіки та піклування у випадку, встановленому ч. 4 ст. 1273 ЦК, про безумовність та беззастережність відмови (ч. 5 ст. 1273 ЦК).
Якщо висловлені міркування є бездоганними, то безперечно й те, що на відмову про прийняття спадщини на користь будь-кого із спадкоємців поширюється й ч. 6 ст. 1273 ЦК про можливість відкликання відмови про прийняття спадщини. Тобто окремий випадок відмови (на користь будь-кого із спадкоємців) піддається загальному правилу регулювання відмови взагалі.
Крім того, як і відмова від прийняття спадщини, відкликання такої відмови також є одностороннім правочином, адже тут також наявна воля лише однієї особи. Законодавець вживає лише інший термін, запобігаючи повтору на кшталт «відмова від відмови».
Відтак, діє відоме правило про те, що особа на свій розсуд може відмовитися від правочину, якщо інше не встановлено законом (ч. 1 ст. 214 ЦК). Отже, це є презумпцією можливості відмови від одностороннього правочину, оскільки в його підґрунті лежить воля лише однієї особи. У даному випадку — спадкоємця.
Щодо виразу «інше не встановлено законом», то його слід сприймати таким чином: якщо заборони щодо цього не встановлено законом. І навпаки, не можна цей вираз розцінювати так, що відсутність в законі позначення на відмову від правочину не дозволяє це робити.
Далі в ч. 1 ст. 214 ЦК міститься це одне речення про можливість захисту прав особи, які порушуються відмовою від правочину. Зіставлення цієї норми зі ст. 1274 та ч. 6 ст. 1273 ЦК доводить можливість її застосування в даному випадку, оскільки особа, на користь якої було здійснено відмову від прийняття спадщини, набуває право на спадкування, і внаслідок відкликання спадкоємцем за заповітом відмови від прийняття спадщини на її користь вона таких прав позбавляється. Тому можна припустити, що не виключені підстави, за яких її права порушуватимуться.
При цьому слід розуміти, по-перше, що самим відкликанням відмови від прийняття спадщини на її користь її права не порушуються, бо відкликання є правом спадкоємця, яке не ставиться в залежність від згоди чи навпаки особи, на користь якої він спочатку відмовився від спадщини. По-друге, це само по собі не впливає на можливість такого відкликання.
Таким чином, відкликання відмови про прийняття спадщини на користь будь-кого із спадкоємців є можливим.
3. Щодо можливості визнання відмови від прийняття спадщини судом недійсною (ч. 5 ст. 1274 ЦК), то це виходить з бачення відмови правочином, адже правочин за наявності підстав, передбачених в ЦК, може бути недійсним (нікчемним або оспорюваним). Будучи правочином, відмова від прийняття спадщини може визнаватися недійсною за наявності підстав, що містяться у статтях 225, 229–231 і 233 ЦК. Інші статті, що містяться в § 2 гл.16 розділу IV книги 1 ЦК, у даному випадку є неприйнятними. Тому вони тут не згадуються.
Незважаючи на те, що правило про можливість визнати відмову від прийняття спадщини недійсною міститься у ст.1274 ЦК, це не означає, що аналогічно не можна поводитися в разі відмови від прийняття спадщини не на користь когось із спадкоємців, а взагалі.
І, що найважливіше, норми ч. 6 ст. 1273 та ч. 5 ст. 1274 ЦК не можна розцінювати як такі, що взаємовиключають одна одну. Невірним є твердження про те, що ч.6 ст.1273 ЦК виключає можливість звернення до суду з вимогою про визнання відмови від прийняття спадщини чи відкликання цієї відмови недійсною, а ч. 5 ст. 1274 ЦК виключає можливість відкликання відмови від прийняття спадщини на користь інших спадкоємців. Це алогічно, бо аж ніяк не пов’язано між собою. Одна можливість не виключає іншої можливості, а обмеження можливості як відкликання відмови від прийняття спадщини на користь інших спадкоємців, так і звернення до суду з позовом про визнання відмови недійсною, якщо це відмова не на користь когось із спадкоємців — все це порушує загальні правила про обсяг можливостей здійснення прав осіб на свій розсуд. Принаймні правове регулювання правочинів, надане в загальній частині ЦК, всі ці можливості особам, які вчиняють правочини, надає. А в книзі VI ЦК про обмеження цих можливостей не йдеться.
4. Щодо співвідношення змісту відмови від прийняття спадщини на користь будь-кого із спадкоємців за законом незалежно від черги (ст. 1274 ЦК) до наслідків зміни черговості одержання права на спадщину (ст. 1259 ЦК) можна вказати таке. Існують істотні розбіжності між відмовою від прийняття спадщини на користь іншої особи і зміною черговості одержання права на спадкування.
По-перше, як доводилося вище, відмова від прийняття спадщини є одностороннім правочином і не є договором, а в ст. 1259 ЦК йдеться про договір. Останній, як будь-який договір, укладається за взаємною згодою певних осіб. Відповідно до ч. 1 ст. 1259 ЦК ними є «заінтересовані спадкоємці».
По-друге, мета цього договору — зміна черговості спадкування, унаслідок чого до спадкування закликаються й спадкоємці іншої черги поряд із спадкоємцями тієї черги, які мають спадкувати за законом. Отже, при такому порядку коло спадкоємців розширюється і до нього потрапляють спадкоємці іншої черги.
По-третє, внаслідок такої правової конструкції однією особою одержується право на спадкування. У разі ж відмови від спадкування на користь спадкоємців за заповітом вони й так вже мають це право.
По-четверте, при застосуванні ст. 1274 ЦК спадкоємець, який відмовився від спадкування, позбавляється свого права, а при застосуванні
ст. 1259 ЦК спадкоємці, які уклали договір, залишаються учасниками спадкових правовідносин, не вибувають з кола спадкоємців, а навпаки — до їх кола долучаються й спадкоємці іншої черги.
По-п’яте, ст. 1259 ЦК розміщена там, де йдеться про спадкування за законом, а ст. 1274 ЦК припускає й відносини з участю спадкоємців за заповітом.
Наведені розбіжності між статтями 1259 та 1274 ЦК не дозволяють зробити висновок про їх взаємну обумовленість.
Таким чином, відмова від прийняття спадщини, у тому числі на користь третьої особи, не втілюється в договір, а, будучи одностороннім правочином, оформляється заявою спадкоємця, який відмовляється.
Доктор юридичних наук, професор кафедри цивільного права № 1
Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого,
член-кореспондент Академії правових наук України І. В. Спасибо-Фатєєва

ІННА
СПАСИБО-ФАТЄЄВА,
доктор юридичних наук, професор Національної юридичної академії України ім. Я. Мудрого, член-кореспондент Академії правових наук України, м. Харків
НАУКОВИЙ ВИСНОВОК
щодо підстав та умов відповідальності нотаріуса за Цивільним кодексом України
та ст. 27 Закону України «Про нотаріат»
Цивільно-правова відповідальність нотаріуса є наслідком заподіяння ним шкоди й тому регулюється ЦК, зокрема статтями 614, 1166, 1167, а також статтею 27 Закону «Про нотаріат».
Загальними умовами цивільно-правової відповідальності є:
а) неправомірність (незаконність) дій заподіювача шкоди, що полягає насамперед у порушенні особою законодавства, хоча не виключено й доведення порушення звичаєвого права, моральних засад суспільства, принципів права. В будь-якому разі для притягнення особи до відповідальності потребується, по-перше, вказівка на конкретні норми, що порушуються, і встановлення факту їх порушення, тобто доведення того, в чому полягає це порушення, якими діями особи сталося порушення;
б) негативний наслідок цих дій у вигляді наявності матеріальної шкоди (зокрема, пошкодження майна, спричинення збитків тощо) або моральної шкоди (доведення страждань, яких особа зазнала внаслідок порушення її прав — ст. 23 ЦК);
в) причинний зв’язок між вказаними двома умовами, тобто доведення того факту, що правопорушення, вчинене певною особою, потягло за собою спричинення шкоди;
г) вина особи, неправомірними діями якої завдано шкоди.
Перші три умови відповідальності є об’єктивними, а четверта (вина) має такі особливості:
по-перше, перші три умови відповідальності мають бути наявними обов’язково, а вина в окремих випадках при притягненні особи до відповідальності не враховується (наприклад, якщо завдається шкода джерелом підвищеної небезпеки). Якщо ж таких виключень закон не робить, то мають бути наявними всі чотири умови відповідальності і в разі відсутності або недоведеності хоча б однієї з них відповідальність не настає. Ця особливість для відповідальності нотаріусів не застосовується;
по-друге, вина є суб’єктивною умовою відповідальності, суб’єктивною категорією, оскільки являє собою ставлення правопорушника до своєї неправомірної поведінки, а це є суто суб’єктивним і знаходить свій прояв у тому, наскільки особа знала чи повинна була знати, що скоює правопорушення і як ставилася до цього — чи навмисно це робила і прагнула до результату, який настав завдяки правопорушенню, чи не приділяла належної уваги, не пильнувала, хоча мала б це робити. Внаслідок цього як форми вини розрізняють умисел і необережність.
Цивілістичній підхід стосовно відповідальності полягає в презумпції вини особи, неправомірними діями якої заподіяно шкоду. Це слідує з ч. 1 ст. 614 ЦК, згідно з якою особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов’язання.
Тобто, особа як сторона в зобов’язанні має застосовувати всі можливі міри, щоб не допустити неприйнятність для другої сторони дій, а якщо вони вже стали наявними і їх можна розцінити як неправомірну поведінку, то особа, яка так поводиться, має здійснити заходи по запобіганню несприятливих наслідків своєї поведінки. Ці заходи залежать від звичайних вимог до подібних дій залежно від характеру обов’язків, які покладаються на сторону договору.
Взагалі-то виокремлення різних форм вини і, як наслідок, міри відповідальності, властиве кримінальному, а не цивільному праву. Тим не менш і цивільно-правова відповідальність в певних випадках пов’язується з формою вини. Прикладом є ст. 229 ЦК про необережність при помилці, ст. ст. 337 та 340 ЦК про умисел або грубу необережність при поводженні зі знахідкою та домашньою твариною, ст. 616 ЦК та ін.
Найчастіше в цивільному праві ми маємо справу з такою формою вини, як необережність. Натомість виділяють і її різновиди: проста (необачність) та груба необережність. В ст. 27 Закону України «Про нотаріат» йдеться про недбалість як форму вини. Очевидно, мають місце термінологічні розходження: недбалість і необачність слід вважати тотожними поняттями як вид простої необережності.
Правопорушення визнається зробленим навмисно, якщо порушник усвідомлював неправомірність своєї поведінки, передбачав її несприятливі наслідки і бажав або свідомо допускав їхнє настання.
Правопорушення визнається зробленим по необережності, якщо порушник хоча і не передбачав, але по обставинах справи міг і мав би передбачати настання несприятливих наслідків своєї поведінки або хоча і передбачав їх, але легковажно розраховував на їхнє запобігання.
Розмежування грубої необережності і недбалості (простої необережності) має значення для настання цивільно-правової відповідальності, адже в певних випадках може йтися тільки про відповідальність внаслідок грубої необережності, а в певних — особа притягується до відповідальності, навіть якщо вона проявила недбалість. Тобто можна стверджувати про підвищену загрозу для настання такої відповідальності. Так, наприклад, Верховний Суд України в п. 2 Постанови № 6 від 27.03.1992 «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» вказує, що в кожному разі підставою до зменшення розміру відшкодування може бути не проста необачність, а груба необережність потерпілого (знаходження в нетверезому стані, нехтування правилами безпеки руху і т. п.).
Натомість не тільки термінологічні неточності, а й змістовні непорозуміння мають місце при співвідношенні понять необережності та недбалості. У поняття недбалості намагалися вкласти зміст то «свідомої зневаги», виявленої особою, то взагалі такої необережності, яку зовсім не можна вибачити, то простої, звичайної помилки, то крайньої недбайливості, легковір’я, неуважності.
Необережність може проявитися або в тім, що людина не передбачає наслідків своїх учинків, що мала передбачати, або передбачає їх і легковажно розраховує їх запобігти. У першому випадку перед нами недбалість, у другому — самовпевненість.
Складалася навіть тенденція зведення грубої необережності із самовпевненістю.
У сучасній судовій практиці вирази «груба необережність та «груба недбалість» розглядаються як рівнозначні.
Таким чином, доходимо висновку, що:
– існують чотири умови цивільно-правової відповідальності,
– однією з них є вина,
– як правило, для притягнення до цивільно-правової відповідальності не має значення форма вини, однак
– в певних випадках настання відповідальності залежить від форми вини, якщо про це прямо зазначено в законі,
– розрізняють такі форми вини: умисел і необережність, яка у свою чергу може бути грубою та недбалістю (простою необережністю).
Якщо ж вести мову про нотаріусів, то їх відповідальність базується на рівні їх професіоналізму і витікає з нього. Ясно, що нотаріус має не тільки професійні навички та професійну підготовку, а й мусить постійно підвищувати свій рівень і не просто знати законодавство, а находити виходи з тих ситуацій, коли законодавство суперечливо регулює ті чи інші відносини. Крім того, нотаріус має зважити рівень регулювання відносин в договорі або корпоративних документах, зіставити його з наданням такої можливості законом. Часто нотаріус (хоче він того чи ні) тлумачить закон, обираючи той шлях, який дозволить йому здійснити нотаріальну дію, перебуваючи в площині правового поля.
У складних ситуаціях нотаріус не позбавлений права відмовитися від вчинення нотаріальних дій, але для цього він має надати певне обґрунтування, тобто пояснення того, що заважало цьому. Часто такий шлях обирають нотаріуси, які зазнають непереборних складнощів від суперечливих норм, які одночасно по-різному регулюють одні й ті ж самі відносини. Це, на жаль, часто простежується в сучасному законодавчому середовищі. У таких випадках краще заручитися рішенням суду, на виконання якого вже може здійснюватися нотаріальна дія. До речі, іноді нотаріуси навіть перестраховуються, коли і загрози як такої для них немає, але тим не менш нотаріус радить клієнту звернутися до суду, вбачаючи негативні наслідки для себе, які можуть настати внаслідок застосування тих чи інших норм права, які між собою не співвідносяться.
Навпаки, іноді нотаріуси не просто покладаються на кваліфікацію осіб, які готували документи, а й піддаються їх впливу, погоджуючись або не приділяючи увагу тому, що викликає сумнів, або навіть обходячи увагою явне правопорушення. Звичайно, що в цьому разі може і має йтися про грубу необережність з боку нотаріуса, а іноді навіть і умисел.
Бувають і такі достатньо складні ситуації, коли нотаріус вимушений скористатися «порадами» з боку тих інстанцій, які наполегливо їх рекомендують. На жаль, трапляються випадки, коли пояснення та рекомендації з боку «старшого брата» нотаріусів — Мін’юсту — небездоганні або навіть помилкові. Розуміючи складне становище нотаріусів в цих випадках, слід їх закликати тим не менш виважено поставитися до таких рекомендацій, оскільки в разі сприйняття помилкових порад не ті, хто їх надавав, а саме нотаріуси будуть нести відповідальність за правопорушення.
Отже, нотаріуси мають постійно тримати свій рівень в професійному тонусі й бути готові пояснити свої дії не тільки суду в випадку висунення до них вимог про відповідальність внаслідок заподіяння шкоди їх діями, а й органам юстиції. В цьому і знаходить свій прояв обсяг вимоги уважності й обачності для нотаріуса, як і для будь-якої особи, яка перебуває в цивільно-правових відносинах з іншими особами і діями якої може завдаватися шкода при недодержанні цих вимог.
З іншого боку, уважність та обачність — це властивості, пов’язані з індивідуальними якостями особи, яка своєю поведінкою завдала шкоди іншій особі. Тим самим висувається такий критерій, який фактично усуває об’єктивність масштабу вини особи, адже індивідуальні якості кожної різні. Між тим існує і об’єктивно необхідний рівень, який вимагається від нотаріуса. Відомий вислів про те, що кому багато дано, з того багато й спроситься, хоча б з інших і не можна було спитати, прийнятний і застосовуваний до тих чи інших осіб, особливо якщо йдеться про їхню професійну підготовку.
Тільки пробачлива помилка може поставити особу у більш менш вигідне становище при притягненні її до відповідальності. Пробачливою може бути не тільки фактична, але і юридична помилка. Фактична помилка, за загальним правилом, вважається пробачливою тоді, коли вона не є результатом крайньої недбалості з боку особи, що помиляється. Юридична помилка непробачлива, якщо людина по своєму розвитку, при бажанні, могла (а тим більше мала та була зобов’язана) не просто ознайомитися з нормами права, а знати їх.
Водночас загальний підхід до відповідальності не виключає і протилежного: якщо обставини складалися таким чином, що особа в силу своєї непідготовленості не змогла дотриматися навіть зазначених загальних вимог і якщо саму цю непідготовленість не можна поставити їй за вину, може йтися про звільнення її від відповідальності.
Очевидно, що цього підходу слід додержуватися, але з обережністю і з врахуванням професійного рівню нотаріуса, який не може послатися на те, що не мав достатньої підготовки для вирішення того чи іншого питання належним чином.
Наведені вище розсуди мають істотне значення для аналізу ст. 27 Закону «Про нотаріат» та її застосування при притягненні нотаріуса до відповідальності, що можна продемонструвати на прикладі судової справи, побудованої на звинуваченні приватних нотаріусів Г. В. Філімонової та Л. М. Єсіної в незаконності дій, яка розглядалася по першій інстанції Суворовським районним судом м. Одеси, потім пройшла апеляційну та касаційну інстанції, була повторно розглянута районним та апеляційним судом. Оскільки ця справа є показовою, слід проаналізувати висновки та мотивацію суду при винесенні ним рішень.
Перш за все слід вказати на вади редакції ст. 27 Закону «Про нотаріат», в якій йдеться про відповідальність за заподіяння особі шкоди внаслідок незаконних дій або недбалості приватного нотаріуса. Тобто при цьому вказується на чотири умови відповідальності:
перша — незаконні дії;
друга — шкода;
третя — причинний зв’язок між ними, адже вживається вираз «внаслідок»;
четверта — вина у вигляді недбалості.
Однак, при цьому законодавцем вжито вираз «незаконних дій або недбалості» у той час, як незаконні дії є першою умовою відповідальності, а недбалість — четвертою. Тобто ці умови є різними і неможливо одну заміняти іншою, оскільки має бути встановлено і доведено як незаконність дій нотаріуса, так і його недбалість, які разом послугували заподіянню шкоди. Будучи різними умовами відповідальності, відсутність однієї з них не може бути замінено іншою і не може бути альтернативи — або незаконність, або недбалість. Між тим ці умови і тісно пов’язані між собою. Так, якщо дії особи не суперечать закону, то звичайно, що вести мову про її вину (недбалість) взагалі не можна. Навпаки, якщо вбачається незаконність цих дій, то залишається довести, чи наявна вина особи, яка діяла незаконно.
Такий помилковий вираз породив і плутанину при вирішенні спору про притягнення приватних нотаріусів Г. В. Філімонової
та Л. М. Єсіної до відповідальності на підставі встановлення Суворовським районним судом м. Одеси незаконності їх дій. При цьому в рішенні суду взагалі не йшлося про їх недбалість, вона не фігурувала в мотивації і не доводилася. Плутанини припустилися й інші судові інстанції.
Сутність звинувачень, за загальним підсумком, полягала в наступному:
– нотаріус не перевірила належним чином особу, яка видавала довіреність. Натомість в подальшому виявилося, що довіреність видано на підставі загубленого іншою особою паспорту. За виразами, що містилися в рішенні суду, нотаріус «не встановила особу, яка звернулася до неї, не перевірила справжність її паспорту»;
– нотаріус не з’ясувала того, чи знаходиться особа в шлюбі;
– нотаріус, не встановивши особу, яка звернулася до неї, та не перевіривши справжність її паспорту, видала дублікат договору особі, яка не була стороною в договорі.
При цьому робиться і загальний висновок, що приватний нотаріус посвідчила правочин «без встановлення осіб, які звернулися до неї та без перевірки справжності їх паспортів».
Фактично вказані негаразди мали б розцінюватися як незаконність дій нотаріусів, але слід з’ясувати те, чи насправді дії нотаріусів при посвідченні ними правочинів можна вважати незаконними. Це можливо тоді, коли буде доведено, що нотаріуси порушили Закон «Про нотаріат» та Інструкцію про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Рішення ж Суворівського районного суду м. Одеси не містить посилань на те, які саме норми права були порушені нотаріусами, а відтак — в ньому робиться голослівне твердження про наявність в їхніх діях правопорушення.
Відміняючи рішення суду, апеляційна інстанція у своєму рішенні спростувала всі аргументи в незаконності дій нотаріусів і, як наслідок, не стало підстав розглядати й питання про наявність або відсутність їх вини.
Верховний Суд України в своїй ухвалі по цій справі від 14 листопада 2007 р., відміняючи рішення апеляційного суду, при цьому вказав, що за змістом Закону «Про нотаріат» форма вини нотаріуса в порушенні чинного законодавства значення не має. Це твердження невірне, адже недбалість, про яку йдеться в ст. 27 цього Закону, якраз і є формою вини. Натомість в ухвалі Верховного Суду України вказується, що недбалість нотаріусів полягає в тому, що вони посвідчили угоди за підробленими документами, а порушення ними чинного законодавства полягає в тому, що вони посвідчили угоди відчуження спірної квартири осіб, які не мають ніякого до неї відношення.
Абсолютно очевидно при цьому, що ці твердження є так само голослівними, як і те, що міститься в рішенні Суворівського суду м. Одеси, оскільки посвідчення угод нотаріусом може бути визнане таким, що зроблено в порушення чинного законодавства по недбалості не тоді, коли в угоді позначено осіб, які не вправі відчужувати майно, бо воно їм не належить, а коли нотаріус це знав (тобто мав місце його умисел) або неуважно перевірив документи, якими посвідчувалися особи та їх повноваження (проявив недбалість). І при цьому він нехтував тими приписами, що містяться в законодавстві про нотаріат.
Звертає на себе увагу й такий вислів, що міститься в ухвалі Верховного Суду України: «осіб, які діяли за підробленими документами не встановлено, нотаріуси їх не назвали, тому суд апеляційної інстанції не навівши достатніх підстав незаконно звільнив приватних нотаріусів від відповідальності.». При цьому не ясно те, звідки нотаріусам має бути відомо про те, ким є насправді особи, які подали не свої документи при посвідченні правочину. Ще більше непорозуміння викликає позначення на те, що суд незаконно звільнив приватних нотаріусів від відповідальності. Немовби нотаріуси вже були притягнуті до відповідальності! В чому полягає незаконність дій суду — залишилося не з’ясованим.
У цілому складається враження про невивіреність і суперечність тверджень Верховного Суду України.
Виносячи рішення від 23 червня 2008 року при повторному розгляді справи, Суворівський районний суд міста Одеси обмежився вказівкою на те, що нотаріуси проявили недбалість при вчиненні нотаріальних дій, що стало наслідком безпідставного відчуження спірної квартири, особами які не мають жодного відношення до неї, а в постановочній частині рішення визнав їх дії недбалими.
Тобто, якщо в першому рішенні Суворівський районний суд встановив незаконність, то в другому — недбалість. Це свідчить про те, що суд звів своє рішення до встановлення наявності однієї з умов відповідальності, що само по собі невірно, та й до того ж, у відсутність аргументації щодо того, в чому ж полягає незаконність та недбалість, що саме зробили не так нотаріуси, порушуючи Закон або Інструкцію, які документи вони не вимагали, які запити не зробили, які записи не внесли до документації та ін. Тільки це може послугувати підставою притягнення їх до відповідальності.
Не простежуючи процесуальні аспекти повторного розгляду цієї справи, слід зосередитися на сутності питання про те, чи наявні в діях приватних нотаріусів правопорушення та недбалість, які дозволили б притягнути їх до відповідальності. Проаналізуємо це, виходячи з трьох звинувачень, які висуваються до нотаріусів.
1. Що стосується того, що нотаріус «не встановила особу, яка звернулася до неї, не перевірила справжність її паспорту». З цим твердженням погодитися можна за умов, якщо:
– або в діях нотаріуса був явний умисел і, знаючи наперед, що перед ним не та особа, яка подає паспорт, нотаріус тим не менш посвідчує правочин;
– або паспорт при візуальному його огляді переконливо свідчить про наявність підробки.
З матеріалів справи не вбачається нічого подібного. Про підробленість паспорту зроблено висновок експертом, що означає неможливість для нотаріуса виявити це підроблення. Тобто підробка була не очевидною і непомітною, і це само по собі свідчить про те, що сумніву у встановленні особи, яка подає відповідний документ, не виникло. Навпаки, якщо підробка була явною або такою, що можна було б виявити при візуальному огляді документу, а нотаріус цього не зробив — це свідчило б про його недбалість.
Згідно з ч. ч. 1, 3 п. 10 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України 1994 р. установлення особи здійснюється за паспортом або іншими документами, які унеможливлюють будь-які сумніви щодо особи громадянина (паспорт громадянина України та інші перелічені в цьому пункті документи). Згідно з п. 16 Інструкції нотаріуси не приймають для вчинення нотаріальних дій документи, що мають підчистки або дописки, закреслені слова чи інші незастережені виправлення, документи, текст яких неможливо прочитати внаслідок пошкодження, а також написані олівцем. Згідно з п. 23 Інструкції нотаріуси, виявивши при вчиненні нотаріальних дій порушення закону громадянами або окремими посадовими особами, повідомляють про це для вжиття необхідних заходів відповідні підприємства, установи, організації або прокуратуру. Якщо справжність поданого документа викликає сумнів, нотаріус вправі затримати цей документ і направити його на експертизу.
Відповідно, навпаки — якщо документи не містять таких вад, то нотаріуси не в змозі встановити підробку документів і мають їх прийняти, що й завжди робиться. Нотаріус не має підстав відмовити у вчиненні нотаріальної дії за винятком випадків, якщо вчинення такої дії суперечить законові або є інші підстави, передбачені п. 24 Інструкції, зокрема нотаріуси не приймають для вчинення нотаріальних дій документи, якщо вони не відповідають вимогам законодавства.
У випадку, що аналізується, явність підробки паспорту місця не мала і тому нотаріус в подібних випадках його приймає (і не може не прийняти). Тобто, нотаріус може себе убезпечити лише прискіпливим оглядом документів — і не більше того. У разі наявності кваліфіковано зробленої підробки звинуватити нотаріуса в тому, що він не углядів цього, немає підстав.
2. Щодо докору нотаріусові в тому, що вона не з’ясувала, чи знаходиться особа в шлюбі, слід вказати на наступне.
Згідно з ч. 2 п. 36 Інструкції перевірка факту перебування особи в шлюбі має значення для посвідчення договору про відчуження або заставу майна. Статтею 58 Закону та пунктами 89–94 Інструкції не передбачені такі дії нотаріуса при посвідченні довіреності, в тому числі на відчуження майна.
Перевірка факту перебування особи у шлюбі регламентується Інструкцією і зводиться до таких дій:
– перевіряється наявність відмітки про шлюб в паспорті;
– у відсутність цього особою (відчужувачем майна за договором) подається письмова заява про те, що вона у шлюбі не перебуває;
– нотаріус доводить зміст такої заяви до відома другого учасника угоди, який на підтвердження того, що ця обставина йому відома, підписується на заяві;
– така заява повинна виходити особисто від відчужувача, а у разі вчинення угоди через представника — від представника, якщо відчужувач надав йому право при оформленні угоди подавати від його імені відповідні заяви.
Вказаний порядок свідчить, що Інструкція покладає обов’язок підтвердити відсутність перебування в шлюбі на особу, яка звернулася до нотаріуса, про що ним складається заява. У випадку повідомлення неправдивих відомостей відповідальність за них несе заявник, а не нотаріус, оскільки нотаріус виконує приписи Інструкції.
3. Щодо видачі нотаріусом дублікату договору особі, яка не була стороною в договорі, то згідно з п. 22 Інструкції у разі втрати документа, посвідченого або виданого нотаріусом, за письмовою заявою осіб, за дорученням яких або щодо яких вчинялася нотаріальна дія, видається дублікат втраченого документа. Тобто, дублікат видається або стороні в договорі, або її представникові. Якщо представник подав документи на підтвердження своїх повноважень, що є підробленими або виданими на підставі підроблених документів, то нотаріус має відмовити йому в видачі дублікату лише за наявності тих умов, про які йшлося вище, — при явних ознаках підробки.
Проведений аналіз матеріалів справи щодо дій нотаріусів Г. В. Філімонової та Л. М. Єсіної доводить відсутність доказів їх незаконності та недбалості, що унеможливлює притягнення їх до відповідальності.
На всі вади винесених судових рішень з цього приводу правомірно звертається увага в Висновках Методичної ради при Головному управлінні юстиції в Одеській області щодо питання, яке стосується відповідальності нотаріусів відповідно до статті 27 Закону України «Про нотаріат», в яких професійно та аргументовано доводиться сутність понять незаконності та недбалості. Абсолютно вірним є висновок, до якої дійшла Методична рада, що сам факт посвідчення нотаріусами правочинів за підробленими документами не може вважатися протиправною дією у вигляді недбалості. Головне те, як поводиться нотаріус при посвідченні правочину — наскільки вимогливо він ставиться до виконання тих приписів, які містяться в законодавстві, перевіряючи документи осіб, які звернулися за вчиненням нотаріальних дій, ідентифікуючи їх, встановлюючи повноваження цих осіб тощо. При належному виконанні законодавства, якщо нотаріус пересвідчився і в законності документів, і в обсязі дієздатності особи, і врахував всі інші нюанси, які супроводжують нотаріальну дію, тобто якщо він зробив все можливе і залежне від себе — немає підстав для його звинувачення в недбайливості, навіть якщо виявиться підробка документів або інші порушення закону з боку осіб, які звернулися за вчиненням нотаріальних дій.
При цьому для нотаріуса, який в силу своєї професії мусить мати досвід і належний обсяг знань, не може бути підставою для зменшення його відповідальності посилання на помилкове сприйняття вимог закону. Не вибачає його і посилання на роз’яснення тих осіб (навіть, посадовців), які з різних підстав їх надавали, оскільки ці роз’яснення не носять ані нормативного, ані обов’язкового характеру. Нотаріус має виважено поставитися до всіх порад і точок зору і прийняти власне рішення щодо вчинення нотаріальної дії, пам’ятаючи про те, що суб’єктом відповідальності є тільки він.
Підсумовуючи, слід ще раз вказати на недопустимість змішання понять незаконності та недбалості, бо перше є діями, що суперечать закону (об’єктивний фактор), а друга — формою вини (суб’єктивний фактор).
При всій суперечливості ст. 27 Закону «Про нотаріат» і термінологічній неузгодженості, тим не менш можна вказати на загальні підходи до притягнення нотаріусів до відповідальності на підставі цієї статті. Ними є не тільки груба необережність, а й крайня недбайливість, легковір’я, неуважність, що знаходить свій прояв у невірному застосуванні та тлумаченні законодавства при вчиненні нотаріальних дій. Недбалість є різновидом такої форми вини, як необережність.
Доктор юридичних наук,
член-кореспондент Академії правових наук України,
професор кафедри цивільного права
Національної юридичної академії України
ім. Я. Мудрого І. Спасибо-Фатєєва

НАУКОВО-ПРАВОВА ЕКСПЕРТИЗА
при Інституті держави і права
ім. В. М. Корецького НАН України
вул. Трьохсвятительська, 4
01001, м. Київ-1,
тел.: 278-80-46; 278-80-24;
ф.: 278-81-27 4, Triohsviatitelska,
Kyiv, 01001, UKRAINE
tel.: 278-80-46; 278-81-27;
fax 278-81-27

«31» x 2008 р. № 126/171-С
на № __ від «__»_______200_ р.
«ЗАТВЕРДЖУЮ»
Голова Ради по науково-правовій
експертизі при Інституті
держави і права НАН України
член-кореспондент НАН України
Семчик В. І.___________
29 жовтня 2008 року
ВИСНОВОК
науково-правової експертизи при Інституті держави і права НАН України щодо відповідності чинному законодавству України продажу частини земельної ділянки
До Ради по науково-правовій експертизі при Інституті держави і права НАН України надійшов лист від приватного нотаріуса Обухівського районного нотаріального округу Київської області Щур Н. Р. з проханням дати науково експертне роз’яснення щодо можливості та порядку відчуження частини земельної ділянки її власником.
Юридичні підстави для проведення науково-правової експертизи:
– лист від приватного нотаріуса Обухівського районного нотаріального округу Київської області Щур Н. Р. від 10 жовтня 2008 р.;
– згода виконавця на проведення експертизи та її (калькуляція) кошторис, що відповідно до ч. 2 ст. 154 Цивільного кодексу України є укладенням цивільно правового договору про проведення експертизи;
– Статут Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України (в частині повноважень на проведення науково-правової експертизи);
– Закон України від 10 лютого 1995 року «Про наукову і науково-технічну експертизу» (з наступними змінами і доповненнями);
– Наказ Державного комітету з питань науки і техніки та промислової політики України від 29 квітня 1996 року № 79 «Про затвердження Порядку проведення державної сертифікації діяльності фізичних та юридичних осіб в сфері наукової і науково-технічної експертизи»;
– Постанова Кабінету Міністрів України від 28 липня 2003 р. № 1180 «Про затвердження переліку платних послуг, які можуть надаватися бюджетними науковими установами».
Останнім часом набула поширення практика різних органів, що функціонують в сфері регулювання земельних відносин, надавати роз’яснення та вказівки органам нотаріату і приватним нотаріусам безпосередньо щодо об’єкту того чи іншого правочину.
Зокрема, нотаріусам забороняють посвідчувати угоди про відчуження частини земельної ділянки, мотивуючи це необхідністю попереднього розроблення проекту відведення такої земельної ділянки з оформленням державного акту на право власності на земельну ділянку. Посвідчені ж правочини щодо відчуження частини земельної ділянки не беруть до роботи, державні акти на набуту у власність частину земельної ділянки набувачу не видають.
При цьому при посвідчені правочинів про відчуження частини земельної ділянки, я як приватний нотаріус описую її межі, що зазначаються в кадастровому плані, а також зазначаю:
– про правові обмеження на частину земельної ділянки, що встановлені довідкою районного управління земельних ресурсів про наявні обмеження (обтяження) на частину земельної ділянки;
– про нормативну оцінку частини земельної ділянки, що встановлена на підставі довідки про грошову оцінку частини земельної ділянки, що також видається районним управлінням земельних ресурсів;
– про експертну оцінку частини земельної ділянки, що встановлена на підставі відповідного висновку експерта.
Враховуючи, що до мене як до приватного нотаріуса звертаються майже щоденно, прошу Вас надати юридичну кваліфікацію та оцінку зазначеній ситуації у письмовому висновку, шляхом надання відповідей на наступні питання:
1. Чи може приватний нотаріус посвідчувати правочини, об’єктом яких виступає частина земельної ділянки, з установленими межами відповідно до кадастрового плану?
2. Які документи має надати особа, що бажає відчужити частину земельної ділянки, на частину земельної ділянки та на земельну ділянку, частина якої відчужується, приватному нотаріусу для посвідчення угоди?
3. Чи правомірно органи земельних ресурсів вимагають розроблення проекту відведення земельної ділянки, якщо власник земельної ділянки бажає відчужити її частину?
4. Чи правомірно органи, що здійснюють реєстрацію державного акту на право власності на земельну ділянку, відмовляють особі в реєстрації державного акту на набуту у власність частину земельної ділянки?
Виходячи з положень доктрини земельного права щодо регулювання відносин відчуження землі, аналізу Земельного кодексу України, законів «Про оренду землі», «Про землеустрій» та інших актів законодавства України у частині регулювання відносин відчуження землі, науковий експерт вважає необхідним дати такі відповіді на поставлені замовником експертизи питання:
1. Чи може приватний нотаріус посвідчувати правочини, об’єктом яких виступає частина земельної ділянки, з установленими межами відповідно до кадастрового плану?
Так, може. Позитивна відповідь на поставлене питання випливає із змісту правового регулювання здійснення власниками земельних ділянок правомочностей щодо розпорядження ними. Основним принципом правового регулювання таких земельних відносин є принцип «дозволено все, що прямо не заборонено законом». Це означає, що власник земельної ділянки, розпоряджаючись нею, має право здійснювати щодо земельної ділянки будь-які дії щодо розпорядження нею, крім тих, які прямо заборонені законом.
Даний принцип реалізований у ряді норм чинного земельного законодавства України. Так, згідно з частиною 1 ст. 120 Земельного Кодексу України до особи, яка придбала житловий будинок, будівлю або споруду, переходить право власності на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення, у розмірах, встановлених договором. А якщо договором про відчуження житлового будинку, будівлі або споруди розмір земельної ділянки не визначено, до набувача переходить право власності на ту частину земельної ділянки, яка зайнята житловим будинком, будівлею або спорудою, та на частину земельної ділянки, яка необхідна для їх обслуговування. З наведеної норми випливає безспірний висновок про те, що приватний власник земельної ділянки, на якій розташована будівля або споруда, що відчужується ним іншій особі, має право відчужити цій особі не всю, а лише частину земельної ділянки, про що має бути зазначено у договорі відчуження будівлі чи споруди.
Аналогічна норма міститься і в ст. 123 Земельного кодексу України, де зазначено, що при наданні у користування земельних ділянок державної чи комунальної власності, межі яких не визначені в натурі (на місцевості), органи влади приймають рішення про їх надання на підставі проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок. А у ст. 79 Земельного кодексу України дається поняття земельної ділянки як об’єкта права власності. Згідно з цією статтею, земельна ділянка — це частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами. Отже, виходить, що якщо орган влади надає у користування земельну ділянку державної або комунальної власності, межі якої не визначені в натурі (на місцевості), то цей орган, здійснюючи повноваження власника, розпоряджається не земельною ділянкою, а частиною земельної ділянки, за рахунок якої потім виділяється окрема земельна ділянка, яка й надається у користування.
Нарешті, сформульований вище висновок щодо наявності у власника права розпоряджатися земельною ділянкою всіма способами, прямо не забороненими законом, конкретизований у Законі України «Про фермерське господарство» шляхом встановлення прямої заборони на поділ власником належної йому земельної ділянки на частини. Зокрема, Закон містить норму про те, у яких випадках забороняється поділ земельних ділянок, належних фермерам на праві власності. Так, згідно зі ст. 23 цього Закону, у разі успадкування фермерського господарства двома або більше спадкоємцями його земельна ділянка поділу не підлягає, якщо в результаті її поділу утвориться хоча б одна земельна ділянка менше мінімального розміру, встановленого для даного регіону. На виконання цієї норми Кабінет Міністрів України прийняв 10 грудня 2003 р. Постанову «Про затвердження мінімальних розмірів земельних ділянок, які утворюються в результаті поділу земельної ділянки фермерського господарства, що успадковується». Нею затверджені мінімальні розміри земельних ділянок, що можуть утворюватися в результаті поділу земельної ділянки фермерського господарства, що успадковується. Отже, Закон «Про фермерське господарство» та прийнята на його виконання постанова Кабінету Міністрів України закріпили правило про те, що фермер-власник земельної ділянки при складанні заповіту має право розпорядитися нею шляхом її поділу на дві чи більше частини, кожна з яких заповідається різним особам, якщо в результаті такого поділу не утвориться хоча б одна земельна ділянка меншого, ніж мінімальний, розміру. При цьому закон не вимагає від фермера проведення поділу його земельної ділянки на дві чи більше окремих земельних ділянок до складання заповіту. Такий поділ здійснюють спадкоємці власника земельної ділянки після вступу у права спадкоємців, замовивши виготовлення проектів відведення земельних ділянок.
Разом з тим, чинне земельне законодавство передбачає й випадки, коли вчинення дій щодо розпорядження частиною земельної ділянки є неможливим, поки земельна ділянка не буде поділена на дві чи більше. Так, згідно з ст. 133 Земельного кодексу України, передача в заставу частини земельної ділянки (або права на частину земельної ділянки) здійснюється після виділення її в натурі (на місцевості) відповідно до документації із землеустрою. Однак, ці випадки є виключенням із загального правила про те, що власник земельної ділянки має право вчиняти будь-які дії щодо розпорядження нею, крім тих, які прямо заборонені законом.
Слід відмітити, що при відчуженні власником частини земельної ділянки виникає питання ідентифікації цієї частини як об’єкта трансакції. Як зазначалося вище, відповідно до ч. 1 ст. 79 Земельного кодексу України, земельна ділянка як об’єкт права власності являє собою частину земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами. Отже, земельна ділянка як об’єкт права власності та, відповідно, цивільних правочинів, ідентифікується за трьома основними ознаками:
1) вона являє собою частину земної поверхні, на відміну від таких об’єктів земельних прав, як право на земельну частку (пай), яке являє собою умовну земельну ділянку, та частку у праві спільної власності на земельну ділянку, яке являє собою ідеальну частину земельної ділянки;
2) наявність установлених меж, які відмежовують земельну ділянку від інших частин земної поверхні;
3) наявність прав на земельну ділянку у певної особи, яка законом визнається суб’єктом таких прав.
Частина земельної ділянки, яка відчужується, повністю відповідає зазначеним першому та третьому критеріям. Так, частина земельної ділянки, яка виступає об’єктом правочину, є частиною земної поверхні, щодо якої власник наділений правом власності. Слід також зазначити, що відчуження з наступним виділенням в натурі (на місцевості) частини земельної ділянки не змінює правовий режим, включаючи й цільове призначення, земельної ділянки, з якої вона виділена.
Що стосується другого критерію, за яким ідентифікується земельна ділянка — наявність встановлених меж, — то він не у всіх випадках наявний у частини земельної ділянки. Для того щоб частина земельної ділянки відповідала даному критерію, потрібно визначити межу, яка відділяє частину земельної ділянки від решти земельної ділянки, на кадастровому плані цієї земельної ділянки. Встановлення меж частини земельної ділянки в натурі (на місцевості) перед її відчуженням є необхідною процесуально-правовою дією, яка передбачена ст. 198 ЗК України. Так, зокрема, кадастрова зйомка частини земельної ділянки завершується виготовленням кадастрового плану, який має містити інформацію про просторові параметри частини земельної ділянки (її площу та межі). Відповідно до ч. 2 ст. 198 ЗК України виготовлення кадастрового плану частини земельної ділянки можливе лише після геодезичного встановлення її меж.
Отже, частина земельної ділянки та земельна ділянка відрізняються між собою наявністю правовстановлюючого документа на земельну ділянку (державного акта) та кадастрового номера земельної ділянки.
Таким чином, за умови наявності такого кадастрового плану та визначення на ньому межі, яка відділяє частину земельної ділянки від решти земельної ділянки, така частина повністю відповідає критеріям, за допомогою яких ідентифікується й земельна ділянка як об’єкт права власності, і тому вона може бути об’єктом цивільних правочинів.
2. Які документи має надати особа, що бажає відчужити частину земельної ділянки, на частину земельної ділянки та на земельну ділянку, частина якої відчужується, приватному нотаріусу для посвідчення угоди?
При відчужені частини земельної ділянки надаються всі документи на відчужувану частину земельної ділянки (експертна оцінка, нормативна оцінка, витяг про наявні обмеження (обтяження) на частину земельної ділянки, кадастровий план на частину земельної ділянки) та державний акт на земельну ділянку. Для посвідчення правочину щодо відчуження частини земельної ділянки особа, яка її відчужує, має подати нотаріусу всі ті документи, які подаються при посвідченні правочину щодо відчуження земельної ділянки, а також кадастровий план цієї земельної ділянки, на якому позначена межа, яка відділяє частину земельної ділянки від земельної ділянки.
3. Чи правомірно органи земельних ресурсів вимагають розроблення проекту відведення земельної ділянки, якщо власник земельної ділянки бажає відчужити її частину?
Ні, така вимога є порушенням чинного земельного законодавства України. Оскільки, як з’ясовано при відповіді на перше запитання, власник земельної ділянки має право на відчуження частини земельної ділянки до її виділення в натурі (на місцевості), то органи земельних ресурсів не мають права вимагати розроблення проекту відведення земельної ділянки.
4. Чи правомірно органи, що здійснюють реєстрацію державного акту на право власності на земельну ділянку, відмовляють особі в реєстрації державного акту на набуту у власність частину земельної ділянки?
Ні, неправомірно, якщо подана для проведення такої реєстрації документація відповідає вимогам, передбаченим Тимчасовим порядком ведення державного реєстру земель, затвердженим Наказом Держкомзему України від 2 липня 2003 р. № 174. Той факт, що для проведення державної реєстрації подається документація, підготовлена у зв’язку з відчуженням частини земельної ділянки, не є підставою для визнання цієї документації такою, що не відповідає зазначеним вимогам.
Науковий експерт
кандидат юридичних наук,
заступник завідувача відділу
проблем аграрного, земельного та
екологічного права
Інституту держави і права НАН України Кулинич П. Ф.

Висновок підготовлено кандидатом юридичних наук, доцентом кафедри трудового, земельного та екологічного права юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка Мірошниченком А. М.

Щодо поставлених питань.

1. Чи має право нотаріус посвідчити договір про відчуження земельної ділянки площею 0,10 га від земельної ділянки площею 0,25 га на підставі наданого власником кадастрового плану на 0,10 га? Чи потрібно вимагати виготовлення окремого державного акту на цю частку землі?
Досить багато працівників органів земельних ресурсів сьогодні знаходяться на позиції, що при відчуженні частини земельної ділянки навіть без зміни її цільового призначення розробка проекту відведення обов’язкова. В обґрунтування такого підходу зазвичай наводиться посилання на п. 2 Порядку розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 № 677. У цьому пункті передбачено, що «[п]роект відведення земельної ділянки не розробляється у разі, коли… земельна ділянка набувається у власність шляхом купівлі-продажу, дарування, міни, на підставі інших цивільно-правових угод, успадкування, без зміни її меле та цільового призначення». Звідси висновок: якщо межі змінюються, необхідна розробка проекту відведення.
Між тим, ні із процитованого положення, ні з будь-яких інших норм чинного законодавства не слідує, що межі земельної ділянки можуть встановлюватися лише шляхом розробки проекту відведення, тим більше, із обов’язковою видачею нового державного акту на частину ділянки. Натомість, законом прямо передбачено, що межі земельної ділянки можуть бути встановлені шляхом виконання робіт із розробки кадастрового плану та встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) за ст. 56 Закону України «Про землеустрій».
Частина земельної ділянки, межі якої встановлені на кадастровому плані, стає окремою земельною ділянкою, повністю відповідаючи визначенню земельної ділянки, наведеному у ч. 1 ст. 79 ЗК України («частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами»). Можливість володіння, користування та розпорядження новою земельною ділянкою без отримання нового державного акту випливає із того факту, що нова ділянка є складовою частиною земельної ділянки, на яку власнику вже виданий державний акт, тобто щодо якої право власності в нього вже існує (ст. ст. 125, 126 ЗК України).
Кадастровий план виготовляється на підставі відповідного договору суб’єктами господарювання, що мають ліцензію на виконання топографо-геодезичних, картографічних робіт.
Враховуючи викладене, вважаємо, що нотаріус може посвідчувати договір про відчуження земельної ділянки у даному випадку без розробки проекту відведення та отримання власником нового державного акту на частину земельної ділянки, що формується у нову земельну ділянку відповідно до кадастрового плану.
Слід врахувати, що у разі, якщо цільове призначення частини земельної ділянки змінюється, необхідною є розробка проекту відведення земельної ділянки та отримання нового державного акту (ч. З ст. 20 ЗК України, постанова Кабінету Міністрів України від 11.04.2002 № 502 «Про затвердження Порядку зміни цільового призначення земель, які перебувають у власності громадян або юридичних осіб»).

2. Чи мають право нотаріуси посвідчувати договори міни, предметом яких є земельна ділянка, надана для ведення особистого селянського господарства або ведення товарного сільськогосподарського виробництва, на земельну ділянку будь-якого іншого цільового призначення в цій або іншій місцевості?
Відповідно до підпункту « б» п. 15 розділу X «Перехідні положення» ЗК України, на даний час не допускається «купівля-продаж або іншим способом відчуження земельних ділянок… які перебувають у власності громадян та юридичних осіб для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, земельних ділянок, виділених в натурі (на місцевості) власникам земельних часток (паїв) для ведення особистого селянського господарства…, крім передачі їх у спадщину, обміну земельної ділянки на іншу земельну ділянку відповідно до закону…».
Враховуючи, що закон передбачає можливість міни одного майна на інше (у тому числі і обмін однієї ділянки на іншу) за договором міни (ст. ст. 715, 716 ЦК України), а також спеціально передбачає можливість набуття у власність земельних ділянок за договором міни (ст. 131 ЗК України), вважаємо, що міна, предметом якої є земельна ділянка, надана для ведення особистого селянського господарства або ведення товарного сільськогосподарського виробництва на земельну ділянку будь-якого іншого цільового призначення в цій або іншій місцевості буде «обміном однієї земельної ділянки на іншу відповідно до закону» в розумінні п. 15 розділу X «Перехідні положення» ЗК України, тому під мораторій на відчуження земель сільськогосподарського призначення не підпадатиме. Цільове призначення або місцезнаходження «іншої земельної ділянки» правового значення не має.

3. Чи підпадають під дію п. 15 розділу X «Перехідні положення» ЗК України землі, надані для ведення фермерського господарства?
Згідно із підпунктом « б» п. 15 розділу X «Перехідні положення» ЗК України, на даний час не допускається «купівля-продаж: або іншим способом відчуження земельних ділянок…, які перебувають у власності громадян та юридичних осіб для ведення товарного сільськогосподарського виробництва…».
Серйозний аргумент на користь того, що під зазначену заборону підпадають земельні ділянки, надані для ведення фермерського господарства, дає те, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про фермерське господарство», фермерське господарство є «формою підприємницької діяльності громадян із створенням юридичної особи, які виявили бажання виробляти товарну сільськогосподарську продукцію, займатися її переробкою та реалізацією з метою отримання прибутку на земельних ділянках, наданих їм для ведення фермерського господарства, відповідно до закону».
Проте, на наш погляд, даний аргумент спростовується наступним.
Відповідно до чинного земельного законодавства, землі фермерського господарства мають особливий правовий режим в порівнянні із «землями для ведення товарного сільськогосподарського виробництва». Правовому режиму виключно земель фермерського господарства присвячена ст. 31 ЗК України, а також Розділ IV Закону України «Про фермерське господарство». Різними є і підстави набуття земельних ділянок для ведення фермерського господарства, з одного боку, та ведення товарного сільськогосподарського виробництва, з іншого.
При викладенні п. 15 розділу X «Перехідні положення» ЗК України у первісній редакції заборона на відчуження була встановлена щодо земель «для ведення селянського (фермерського) господарства та іншого товарного сільськогосподарського виробництва». Проте при викладенні відповідного положення п. 15 у чинній редакції згідно із Законом № 107-УІ від 28.12.2007 згадка про «селянське (фермерське) господарство» або «фермерське господарство» була опущена. Не була ця згадка внесена і при зміні п. 15 Законом від 03.06.2008. Це свідчить про те, що законодавець у п. 15 розрізняє терміни «земельні ділянки для ведення товарного сільськогосподарського виробництва» та «земельні ділянки для ведення фермерського господарства».
Враховуючи наведене, вважаємо, що вжите у п. 15 розділу X «Перехідні положення» ЗК України формулювання «земельні ділянки, які перебувають у власності для ведення товарного сільськогосподарського виробництва», стосуються лише тих земельних ділянок, право власності на які посвідчено державними актами, які у графі «цільове призначення земельної ділянки» містять формулювання «для ведення товарного сільськогосподарського виробництва», і не стосується земельних ділянок, наданих для ведення фермерського господарства.

Кандидат юридичних наук,
доцент кафедри трудового, земельного
та екологічного права юридичного факультету
Київського національного університету
ім. Тараса Шевченка А. М. Мірошниченко

ВИСНОВОК
науково-правової експертизи при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України щодо відповідності законодавству України укладення договорів міни земельних ділянок у світлі вимог Закону України від 19 грудня 2006 р.
«Про внесення змін до Земельного кодексу України щодо заборони продажу земель сільськогосподарського призначення до прийняття відповідних законодавчих актів»
До Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права НАН України надійшов лист від Васильківської районної державної нотаріальної контори з проханням дати науково експертне роз’яснення щодо відповідності законодавству України укладення договорів міни земельних ділянок у світлі вимог Закону України від 19 грудня 2006 р. «Про внесення змін до Земельного кодексу України щодо заборони продажу земель сільськогосподарського призначення до прийняття відповідних законодавчих актів», яким внесені зміни до пункту 15 Перехідних положень Земельного кодексу України.
Юридичні підстави для проведення науково-правової експертизи:
– лист-запит державного нотаріуса Васильківської районної державної нотаріальної контори від 19 лютого 2007 р. про призначення науково-правової експертизи;
– згода виконавця на проведення експертизи та її (калькуляція) кошторис, що відповідно до
ч. 2 ст. 154 Цивільного кодексу України є укладенням цивільно-правового договору про проведення експертизи;
– Статут Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України (в частині повноважень на проведення науково-правової експертизи);
– Закон України від 10 лютого 1995 року «Про наукову і науково-технічну експертизу» (з наступними змінами і доповненнями);
– Наказ Державного комітету з питань науки і техніки та промислової політики України від
29 квітня 1996 року № 79 «Про затвердження Порядку проведення державної сертифікації діяльності фізичних та юридичних осіб у сфері наукової і науково-технічної експертизи»;
– Постанова Кабінету Міністрів України від 28 липня 2003 р. № 1180 «Про затвердження переліку платних послуг, які можуть надаватися бюджетним науковим установам».
Замовник науково-правової експертизи просить дати науково експертне роз’яснення з таких питань:
1. Чи дозволяє чинне земельне законодавство обмін земельних ділянок?
2. Що являє собою обмін земельних ділянок у розумінні п. 15 Перехідних положень Земельного кодексу України?
3. Яка практика обміну земельних ділянок існує в Україні?
Виходячи з положень доктрини земельного права щодо регулювання відносин ринку землі, аналізу Закону України від 19 грудня 2006 р. «Про внесення змін до Земельного кодексу України щодо заборони продажу земель сільськогосподарського призначення до прийняття відповідних законодавчих актів» та інших правових актів, що регулюють земельні відносини, науковий експерт вважає необхідним дати такі відповіді на поставлені замовником експертизи питання:
1. Чи дозволяє чинне земельне законодавство обмін земельних ділянок?
Так, дозволяє. Пунктом 15 Перехідних положень Земельного кодексу України встановлений мораторій на відчуження ряду земель сільськогосподарського призначення на підставі певних цивільних правочинів. Проте закріплений цим Кодексом при його прийнятті мораторій на відчуження земель сільськогосподарського призначення неодноразово продовжувався, а його зміст змінювався. До 13 січня 2007 р., коли був опублікований і набув чинності Закон України від
19 грудня 2006 р. «Про внесення змін до Земельного кодексу України (щодо заборони продажу земель сільськогосподарського призначення до прийняття відповідних законодавчих актів)», даний пункт діяв у редакції Закону України від 6 жовтня 2004 р. № 2059-ІV. Згідно з цією редакцію Закону, мораторій на відчуження земель сільськогосподарського призначення передбачав заборону відчуження земельних ділянок сільськогосподарського призначення, яке здійснювалося на підставі таких цивільних правочинів, як купівля-продаж, міна та дарування. Проте дія такої заборони завершилася 31 грудня 2006 р.
Після введення в дію Закону України від 19 грудня 2006 р. «Про внесення змін до Земельного кодексу України (щодо заборони продажу земель сільськогосподарського призначення до прийняття відповідних законодавчих актів)», даний пункт передбачає тимчасову заборону відчуження земель сільськогосподарського призначення всіма способами, крім передачі їх у спадщину, обміну земельної ділянки на іншу земельну ділянку відповідно до закону та вилучення (викупу) земельних ділянок для суспільних потреб. Таким чином, з 13 січня 2007 р. пункт 15 Перехідних положень Земельного кодексу України знову дозволяє відчуження земельних ділянок сільськогосподарського призначення шляхом обміну однієї земельної ділянки на іншу. А це означає, що
з 1 січня 2007 р. укладення договорів міни земельних ділянок виведене з-під заборони, що діяла раніше відповідно до пункту 15 Перехідних положень Земельного кодексу України, і дозволене законом.
2. Що являє собою обмін земельних ділянок у розумінні п. 15 Перехідних положень Земельного кодексу України?
Дозволяючи ринковий обіг земельних ділянок, тобто, їх відчуження на підставі договорів купівлі-продажу, дарування, міни тощо, земельне законодавство України не визначає поняття та змісту таких договорів у повній мірі. Тому з метою регулювання відчуження земельних ділянок на підставі договорів та інших правочинів земельне законодавство використовує понятійний апарат та основні положення цивільного законодавства, якими детально врегульований порядок укладення цивільних правочинів щодо нерухомого майна, включаючи й земельні ділянки. Отже, для з’ясування питання про те, що являє собою обмін земельних ділянок, слід звернутися до відповідних положень Цивільного кодексу України.
Маємо зазначити, що Цивільний кодекс України не використовує термін «обмін земельних ділянок» чи «обмін нерухомого майна». Для позначення правової дії, в основі якої лежить обмін однієї земельної ділянки на іншу, Цивільний кодекс України містить інший термін — міна, або договір міни.
Згідно зі ст. 715 Цивільного кодексу України за договором міни (бартеру) кожна із сторін зобов’язується передати другій стороні у власність один товар в обмін на інший товар. Право власності на обмінювані товари переходить до сторін одночасно після виконання зобов’язань щодо передання майна обома сторонами, якщо інше не встановлено договором або законом. У ст. 716 цього ж Кодексу встановлено, що до договору міни застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, договір контрактації або інші договори, елементи яких містяться в договорі міни, якщо це не суперечить суті зобов’язання. Нарешті, згідно зі ст. 657 Цивільного кодексу України, договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації.
Про те, що саме договір міни має укладатися при обміні земельної ділянки, свідчить і зміст статті 81 Земельного кодексу України. У частині 1 цієї статті зазначено, що громадяни України набувають права власності на земельні ділянки на підставі придбання за договором купівлі-продажу, дарування, міни, іншими цивільно-правовими угодами.
Таким чином, з вищевикладеного випливає висновок про те, що обмін однієї земельної ділянки на іншу може здійснюватися шляхом укладення такого правочину, як договір міни. Такий вид договорів, як договір обміну земельних ділянок, законодавством не передбачений. Отже, термін «обмін земельних ділянок» слід вважати не терміном закону, а побутовим терміном, що вживається для позначення договору міни.
3. Яка практика обміну земельних ділянок існує в Україні?
Слід відмітити, що досить поширеною практикою обміну земельних ділянок в Україні є обмін земельних ділянок сільськогосподарського призначення, які надаються громадянам-власникам земельних часток (паїв) у межах єдиних земельних масивів. Такий обмін регулюється Законом України від 5 червня 2003 р. «Про порядок виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток (паїв)». Зокрема, цей Закон містить статтю 14 (Обмін земельними ділянками). Згідно з цією статтею, у разі якщо власник земельної ділянки, яка знаходиться всередині єдиного масиву, що використовується спільно власниками земельних ділянок чи іншими особами для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, виявляє бажання використовувати належну йому земельну ділянку самостійно, він може обміняти її на іншу земельну ділянку на межі цього або іншого масиву. При цьому стаття встановлює, що обмін земельними ділянками здійснюється за згодою їх власників відповідно до закону та посвідчується нотаріально.
У статті 14 зазначеного Закону містяться рекомендації щодо обміну земельними ділянками, які були виділені у натурі (на місцевості) у складі єдиного земельного масиву (поля), а їх власники отримали державні акти на право власності на земельні ділянки. Як відомо, власники двох чи більше земельних часток (паїв) виділяють їх у натурі (на місцевості) єдиним земельним масивом з тим, щоб спільно використовувати такі ділянки або передати їх у користування (оренду) одному сільськогосподарському товаровиробникові. Якщо у власника виділеної у складі єдиного земельного масиву земельної ділянки чи його спадкоємців зміняться плани щодо подальшого використання такої ділянки і вони вирішать господарювати на земельній ділянці самостійно, то ніхто не має права перешкоджати їм у реалізації таких планів.
Однак якщо земельна ділянка знаходиться всередині єдиного масиву, то її самостійне використання власником буде ускладненим. Адже до ділянки необхідно прокласти дорогу та, можливо, й інші комунікації. У зв’язку з цим кращим варіантом у такій ситуації є обмін розташованої всередині земельного масиву земельної ділянки на іншу, яка знаходиться в периферійній частині того ж самого чи іншого земельного масиву.
Згідно з чинним законодавством, обмін земельними ділянками може здійснюватися їх власниками лише за взаємною згодою та на добровільній основі. Органи влади не мають права примушувати власників земельних ділянок вчиняти обмін ними. Проте посадові особи сільських, селищних, міських рад та районних державних адміністрацій повинні надавати сприяння здійсненню обміну земельними ділянками шляхом роз’яснення положень відповідного законодавства, посередництва у веденні власниками земельних ділянок переговорів щодо обміну тощо.
У разі досягнення власниками земельних ділянок згоди щодо обміну ними вони повинні звернутися до нотаріуса для підготовки тексту договору міни земельними ділянками. Зміст такого договору повинен відповідати вимогам, встановленим Цивільним кодексом України, а також статтею 132 Земельного кодексу України. Зокрема в договорі міни земельними ділянками мають бути зазначені: а) прізвище, ім’я та по батькові громадян, які здійснюють обмін земельними ділянками; б) вид правочину — договір міни; в) предмет правочину (земельні ділянки з визначенням місця розташування, площі, цільового призначення, складу угідь, правового режиму тощо); г) документи, що підтверджують право власності на земельну ділянку, якими є державні акти на право власності на земельні ділянки; ґ) відомості про відсутність заборон на відчуження земельних ділянок, які є предметом міни; д) відомості про відсутність або наявність обмежень щодо використання земельної ділянки за цільовим призначенням (застава, оренда, сервітути тощо); є) договірні ціни земельних ділянок; є) зобов’язання сторін по договору міни земельними ділянками.
Договір міни земельними ділянками підписується обома сторонами і підлягає нотаріальному посвідченню. Саме з моменту нотаріального посвідчення договір набуває чинності.

Науковий експерт:
кандидат юридичних наук,
старший науковий співробітник
Інституту держави і права
їм. В. М. Корецького НАН України П. Ф. Кулинич

НАУКОВО-ПРАВОВА ЕКСПЕРТИЗА
при Інституті держави і права
ім. В. М. Корецького НАН України
Україна, 01001, м. Київ-1,
вул. Трьохсвятительська, 4
Тел. 278-81-27, 278-80-24, 278-80-46
25.01.07 № 126/9-е

«ЗАТВЕРДЖУЮ»
Голова Ради по науково-правовій
експертизі при Інституті
держави і права НАН України,
член-кореспондент НАН України
Семчик В. І.
25 січня 2007 року

ВИСНОВОК
науково-правової експертизи при Інституті держави і права НАН України щодо правомірності надання в 2007 році сільською радою земельної ділянки несільськогосподарського призначення в оренду без проведення аукціону
В Раду по науково-правовій експертизі при Інституті держави і права НАН України надійшов лист від Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна Українська Спілка» (далі — ТОВ «Будівельна Українська Спілка») за підписом в. о. Генерального директора Кухара О. В. з проханням дати науково експертне роз’яснення щодо правомірності надання сільською радою земельної ділянки несільськогосподарського призначення в оренду ТОВ «Будівельна Українська Спілка» без проведення аукціону та можливості нотаріального посвідчення такого договору оренди землі в 2007 р.
Юридичні підстави для проведення науково-правової експертизи:
– лист-запит Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна Українська Спілка» за підписом в. о. Генерального директора Кухара О. В. від 22 січня 2007 р. про призначення науково-правової експертизи;
– згода виконавця на проведення експертизи та її (калькуляція) кошторис, що відповідно до
ч. 2 ст. 154 Цивільного кодексу України є укладенням цивільно-правового договору про проведення експертизи;
– Статут Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України (в частині повноважень на проведення науково-правової експертизи);
– Закон України від 10 лютого 1995 року «Про наукову і науково-технічну експертизу» (з наступними змінами і доповненнями);
– Наказ Державного комітету з питань науки і техніки та промислової політики України від 29 квітня 1996 року № 79 «Про затвердження Порядку проведення державної сертифікації діяльності фізичних та юридичних осіб в сфері наукової і науково-технічної експертизи»;
– Постанова Кабінету Міністрів України від 28 липня 2003 р. № 1180 «Про затвердження переліку платних послуг, які можуть надаватися бюджетними науковими установами».
Для проведення науково-правової експертизи були надані такі документи
та матеріали:
1. Рішення Іванковичівської сільської ради Васильківського району Київської області від
16 червня 2006 р. № 21–3-25 «Про надання дозволу на підготовку матеріалів погодження місця розташування земельних ділянок для підприємницької діяльності».
2. Рішення Іванковичівської сільської ради Васильківського району Київської області від
4 жовтня 2006 р. № 48 «Про погодження місця розташування земельної ділянки ТОВ «Будівельна Українська Спілка».
3. Розрахунок розміру втрат сільськогосподарського виробництва, спричинених вилученням сільськогосподарських угідь, які надані ТОВ «Будівельна Українська Спілка» для використання їх у цілях, не пов’язаних з веденням сільськогосподарського виробництва, в межах Іваничівської сільської ради Васильківського району Київської області» від 28 грудня 2006 р.
4. Висновок державної експертизи землевпорядної документації, затверджений Начальником Київського головного обласного управління земельних ресурсів від 28 грудня 2006 р.
5. Витяг з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки від
16 січня 2007 р.
6. Рішення Іванковичівської сільської ради Васильківського району Київської області від
19 грудня 2006 р. № 71–7-25 «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок в оренду ТОВ «Будівельна Українська Спілка».
7. Висновок Васильківського районного відділу земельних ресурсів від 13 грудня 2006 р. № 18140 «Про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок в оренду ТОВ «Будівельна Українська Спілка» в межах с. Іванковичі Іванковичської сільської ради».
8. Висновок про оцінну вартість земельної ділянки від 15 січня 2007 р., виконаний фізичною особою — підприємцем Петренком С. А.
9. Рецензія на Звіт про експертну грошову оцінку об’єкта: земельна ділянка, яка розташована в межах с. Іванковичі Васильківського району Київської області, яка надається в оренду ТОВ «Будівельна Українська Спілка», площею 0,7630 га.
Запитання, поставлені перед науково-правовою експертизою.
У зв’язку з вищевикладеним ТОВ «Будівельна Українська Спілка» просить надати науково експертний юридичний висновок з таких питань:
1. Який механізм передачі в оренду земельних ділянок у світлі змін, внесених ЗУ «Про державний бюджет України на 2007 рік»?
2. Чи має нотаріус право посвідчувати договір оренди земельної ділянки на підставі прийнятого в 2006 р. рішення про передачу земельної ділянки в оренду нашому підприємству, якщо підприємство отримало у 2006 р. дозвіл на виготовлення проекту відведення, виготовили його та отримали експертний висновок (позитивний) на проект відведення земельної ділянки, а також рішення сільської ради про надання її в оренду?
3. Чи має нотаріус право посвідчувати договір оренди земельної ділянки в 2007 році, якщо рішення про сільської ради про надання згоди на розробку проекту відведення земельної ділянки було прийняте в 2006 році, а також у тому році проект було розроблено?
У ході вивчення наданих для проведення науково-правової експертизи експерт встановив наступне:
ТОВ «Будівельна Українська Спілка» здійснює будівництво житлових та інших об’єктів на земельних ділянках, розташованих в межах населених пунктів Київської області. Для цього вона регулярно звертається з відповідними клопотаннями до місцевих рад про надання земельних ділянок в оренду під забудову, отримує їх та здійснює будівництво запроектованих об’єктів відповідно до вимог законодавства України.
У даний час ТОВ «Будівельна Українська Спілка» вирішує питання про взяття в оренду двох земельних ділянок на території с. Іванковичі Васильківського району Київської області. Однак у процесі вирішення цих питань у законодавстві України відбулися певні зміни, які, на думку ТОВ «Будівельна Українська Спілка», можуть вплинути на отримання зазначених земельних ділянок в оренду. Мова йде про зміни, які були внесені з прийняттям та введенням в дію 1 січня 2007 р. Закону України «Про державний бюджет на 2007 рік».
Проаналізувавши зміст листа-запиту Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна Українська Спілка», подані на експертизу документи та матеріали, а також норми законодавства України, якими регулюються відносини щодо надання земельних ділянок в оренду для будівництва об’єктів нерухомого майна, експерт вважає правомірним дати такі відповіді на поставлені перед ним питання:
1. Який механізм передачі в оренду земельних ділянок у світлі змін, внесених ЗУ «Про державний бюджет України на 2007рік»?
19 грудня 2006 р. Верховна Рада України прийняла Закон України «Про державний бюджет на 2007 рік», який набув чинності 1 січня 2007 р. Статтею 118 цього Закону встановлено, що у 2007 році передача в оренду державного та комунального майна здійснюється виключно на конкурентних засадах. Орендна плата за державне та комунальне майно визначається відповідно до ринкової вартості у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. У зв’язку з цим Кабінету Міністрів України цією ж статтею надане право затверджувати індикативні ставки орендної плати для державного та комунального майна, яке передається в оренду в містах обласного значення, містах Києві та Севастополі. Нарешті, у цій статті зазначеного Закону визначено, що договори оренди державного та комунального майна, укладені до 1 січня 2007 року (крім договорів на оренду державного та комунального майна, укладених бюджетними установами, Пенсійним фондом України та його органами, а також щодо цілісних майнових комплексів), у шестимісячний термін підлягають обов’язковому перегляду відповідно до встановленої норми.
Оскільки земельні ділянки, які розташовані на території с. Іванковичі й на які ТОВ «Будівельна Українська Спілка» оформлює право оренди, перебувають у власності держави, то виникає питання про те, чи поширюється дія норми ст. 118 Закону «Про державний бюджет України на 2007 рік» на відносини оренди земельних ділянок, що перебувають у власності держави? Тобто, чи має ТОВ «Будівельна Українська Спілка» право завершити розпочате ще в 2006 р. оформлення права оренди на зазначені земельні ділянки, чи потрібно організувати виставлення права оренди цих же земельних ділянок на земельний аукціон (чи конкурс) відповідно до вимог ст. 118 Закону «Про державний бюджет України на 2007 рік»?
Слід зазначити, що певні підстави для виникнення у ТОВ «Будівельна Українська Спілка» вищезазначених сумнівів є. Зокрема, згідно зі ст. 109 Цивільного кодексу України, майном як особливим об’єктом вважаються-окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов’язки. А статтею 179 цього ж Кодексу визначено, що річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов’язки. Нарешті, статтею 181 Цивільного кодексу України встановлено, що до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об’єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Таким чином, є певні підстави вважати, що вимога статті 118 Закону «Про державний бюджет України на 2007 рік» про обов’язкову передачу державного чи комунального майна в оренду виключно на конкурентних засадах (через аукціон чи конкурс) стосується ї передачі в оренду земельних ділянок державної власності.
Однак, такий висновок не відповідає змісту чинного законодавства України. Дійсно, вищенаведеними статтями Цивільного кодексу України поняття «майно» охоплює поняття «земельна ділянка». Однак це зовсім не означає, що будь-яка норма чинного законодавства України, якою регулюються майнові відносини, поширює свою дію на земельні відносини.
Справа в тому, що законодавство України будується на принципі роздільного правового регулювання відносин, об’єктом яких є неземельна нерухомість (будівлі, споруди, насадження) та земельна нерухомість (земельні ділянки, земельні частки (паї)). Такий принцип закріплений у
ст. 9 Цивільного кодексу України, в якій встановлено, що положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства.
Отже, з цієї статті випливає, що норми цивільного законодавства є загальними, а норми земельного законодавства — спеціальними нормами. А це, у свою чергу, означає, що норми цивільного законодавства застосовуються до регулювання земельних відносин (відносин природокористування), якщо ці відносини не врегульовані нормами земельного законодавства. Більше того, якщо, наприклад, у Цивільному кодексі України міститься норма, що стосується землі, але вона суперечить аналогічній за змістом нормі, яка міститься у Земельному кодексі України, то застосуванню підлягає саме норма Земельного кодексу України.
Тепер щодо змісту ст. 118 Закону «Про державний бюджет на 2007 рік», в якій встановлено, що у 2007 році передача в оренду державного та комунального майна здійснюється виключно на конкурентних засадах. Виникає питання: чи поширюється дія цієї норми на відносини оренди земель державної власності, оскільки земля (земельна ділянка) є різновидом майна (є нерухомим майном)? Відповідь на дане питання у світлі вищезазначеного може бути тільки одна: ні, не поширюється. Такий висновок обумовлений тим, що відносини оренди земельних ділянок регулюються спеціальним законом — Законом України від 6 жовтня 1998 р. (у редакції від 2 жовтня 2003 р.) «Про оренду землі». Цим Законом не передбачена обов’язковість передачі в оренду земель державної власності, як до речі й інших земель, на конкурентних засадах. А це означає, що норма статті 118 Закону «Про державний бюджет на 2007 рік» не підлягає застосуванню до відносин оренди земельних ділянок, включаючи й оренду земель державної власності.
Даний висновок підтверджується ще й таким. Коли Верховна Рада України, приймаючи Закон «Про державний бюджет на 2007 рік», вважала за потрібне поширити певні його норми на відносини оренди землі, то вона це зробила відповідно до вимог чинного законодавства України. Так, наприклад, у статті 71 того ж Закону «Про державний бюджет на 2007 рік» встановлено, що в 2007 році окремі питання оренди землі мають регулюватися по-іншому, ніж це передбачено Законом «Про оренду землі». Тому одночасно з прийняттям Закону «Про державний бюджет на 2007 рік» Верховна Рада України внесла зміни й до ст. 21 Закону «Про оренду землі», визначивши в ньому, що дія частини четвертої цієї статті в частині централізації орендної плати за земельні ділянки, які перебувають у державній або комунальній власності, на спеціальних бюджетних рахунках, а також щодо її розподілення та використання в 2007 році призупиняється. Відповідно в офіційній редакції Закону «Про оренду землі» дані зміни відповідним чином відображені.
Аналогічним чином Верховна Рада України поширила дію Закону «Про державний бюджет на 2007 рік» й на інші види земельних відносин, внісши зміни до ст. ст. 84, 127, 128, 129, 136, 137, 171 та до пункту 12 розділу X «Перехідні положення» Земельного кодексу України.
Що ж стосується положення ст. 118 Закону «Про державний бюджет на 2007 рік», то зміни щодо порядку оренди державного та комунального майна могли б стосуватися оренди земельних ділянок лише в тому випадку, коли б Верховна Рада України внесла відповідні зміни до Закону «Про оренду землі», зазначивши в ньому, що в період з 1 січня 2007 р. по 31 грудня 2007 р. земельні ділянки державної власності передаються в оренду виключно на конкурентних засадах. Однак такі зміни до Закону «Про оренду землі» не внесені. А це цілком очевидно свідчить про те, що положення ст. 118 Закону «Про державний бюджет на 2007 рік» не поширюються на відносини оренди земельних ділянок державної власності.
Крім того, слід також відзначити, рішення Іваничівської сільської ради про передачу ТОВ «Будівельна Українська Спілка» в оренду двох земельних ділянок державної власності, які розташовані в межах села Іванковичі, були прийняті в 2006 р., а положення ст. 118 Закону «Про державний бюджет на 2007 рік» застосовуються тільки до тих відносин, які виникають в період з 1 січня 2007 р. по 31 грудня 2007 р. Тобто, навіть з точки зору положень чинного законодавства України про дію норм права у часі випливає висновок про те, що норми ст. 118 Закону «Про державний бюджет на 2007 рік» не підлягають застосуванню до відносин оренди земель державної власності, якщо ці відносини виникли до 1 січня 2007 р., тобто до набуття чинності зазначеним Законом.
2. Чи має нотаріус право посвідчувати договір оренди земельної ділянки на підставі прийнятого в 2006 р. рішення про передачу земельної ділянки в оренду нашому підприємству, якщо підприємство отримало у 2006 р. дозвіл на виготовлення проекту відведення, виготовили його та отримали експертний висновок (позитивний) на проект відведення земельної ділянки, а також рішення сільської ради про надання її в оренду?
Так, має, оскільки й після 1 січня 2007 р. сільська рада має право надавати в оренду земельні ділянки державної власності, на яких відсутні об’єкти нерухомого майна, що підлягають приватизації, без проведення земельного аукціону чи конкурсу (детальніше див. відповідь на перше питання).
3. Чи має нотаріус право посвідчувати договір оренди земельної ділянки в 2007 році, якщо рішення про сільської ради про надання згоди на розробку проекту відведення земельної ділянки було прийняте в 2006 році, а також у тому році проект було розроблено?
Так, має, оскільки й після 1 січня 2007 р. сільська рада має право надавати в оренду земельні ділянки державної власності, на яких відсутні об’єкти нерухомого майна, що підлягають приватизації, без проведення земельного аукціону чи конкурсу (детальніше див. відповідь на перше питання).

Експерт:
кандидат юридичних наук,
старший науковий співробітник
Інституту держави і права НАН України П. Ф. Кулинич

ІННА
СПАСИБО-ФАТЄЄВА,
доктор юридичних наук, професор кафедри цивільного права № 1 Національної юридичної академії України
ім. Я. Мудрого, м. Харків
НАУКОВО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК
ЩОДО МОЖЛИВОГО ПОРЯДКУ ВІДЧУЖЕННЯ ТА ОТРИМАННЯ В СПАДЩИНУ ПРИВАТНОГО ПІДПРИЄМСТВА (МАЙНА ПП)
АБО МОЖЛИВОГО ПОРЯДКУ ЗАМІНИ ЗАСНОВНИКА ПРИВАТНОГО ПІДПРИЄМСТВА
Висновок щодо відчуження та отримання в спадщину приватного підприємства насамперед вимагає з’ясування поняття приватного підприємства (далі — ПП). З цього приводу вкажемо наступне.
По-перше, термін «підприємство» в ЦК не використовується в значенні «юридична особа», а використовується в значенні «єдиний майновий комплекс» (далі — ЄМК) (ст. 191 ЦК).
По-друге, такого виду юридичних осіб, як приватне підприємство, ЦК не знає.
По-третє, визначення приватного підприємства міститься в ст. 113 ГК і воно істотно відрізняється від визначення, яке надавалося приватному підприємству Законом «Про підприємства в Україні». Незважаючи на те, що цей Закон нині не чинний, приватні підприємства, створені на його підставі, існують.
По-четверте, з визначення ПП, як наданого у ГК, так і того, що мало місце раніш, однозначно не ясно, на якому праві йому належить майно. Інакше кажучи: чи є ПП власником майна, чи воно належить йому на праві господарського відання?
По-п’яте, попереднє непорозуміння тягне за собою ще одне непорозуміння — чи має засновник (и) ПП корпоративні права?
Тому при відповіді на питання про відчуження та отримання в спадщину приватного підприємства слід враховувати, що відчужуватися може лише майно (єдиний майновий комплекс), а тому говорити чи вказувати в договорах про відчуження або спадкування приватного підприємства, яке є юридичною особою, не вірно. Особи не відчужуються. Відчужується їх майно!
Якщо ПП є суб’єктом права, то підприємство (ЄМК) — об’єкт права. Усвідомлено припускаючи складність сприйняття фразеологічного обороту, тим не менш вкажемо на вірність терміна «підприємство приватного підприємства» (який можна «перекласти» як «майно приватного підприємства» або «єдиний майновий комплекс приватного підприємства»). Це цілком прийнятний юридичний вираз, що означає повну сукупність майна, що належить приватному підприємству.
За ст. 113 ГК ПП — це підприємство, що діє на основі приватної власності одного або декількох фізичних осіб або на основі приватної власності юридичної особи. З цього випливає, що:
– ПП може бути створено однією або декількома фізичними особами або однією юридичною особою — власником (тобто товариством або установою) і навпаки — ПП не може бути створено декількома юридичними особами або фізичною (ними) і юридичною (ними) особами;
– вираз «діє на основі приватної власності» ще не означає те, чи є само ПП власником. На практиці існують ПП, які є як власниками, так і невласниками;
– не відомо, до яких підприємств слід відносити ПП — до унітарних чи корпоративних.
Можна розмірковувати наступним чином:
відповідно до ч. 4 ст. 63 ГК корпоративними є ПП, засновані на приватній власності двох або більше осіб, а ПП, засновані на приватній власності однієї особи, — унітарні.
Такий підхід викликає багато запитань, оскільки товариство з обмеженою відповідальністю, створене одною особою, у будь-якому випадку визнається корпоративним (ч. 5 ст. 63) і тому не зрозуміло, чому ж для ПП подібне правило неможливе.
Від відповіді на це питання залежить відповідь і на запитання про те, чи має засновник ПП корпоративні права. Якщо ПП з одним засновником є унітарним, то і корпоративних прав засновник не матиме. У свою чергу, це потребує визначення того, які права має засновник ПП по відношенню до майна ПП, а значить, — що він може відчужувати та передавати у спадщину тощо.
Розглянемо різні комбінації.
1 ПП є унітарним, тобто має одного засновника — фізичну особу — і є власником майна. Відповідно, засновник власником бути не може, у нього виникають майнові права на майно ПП, але не право власності.
Яке ж це право? На практиці часто ці права називають корпоративними. Але це не відповідає ч. 4 ст. 63 ГК. І як можуть існувати корпоративні права в підприємстві, яке не є корпоративним? Це нонсенс!
Ясно одне: засновник один і він зосереджує в себе всі майнові права (які не піддаються назві й кваліфікації). Крім того, небезспірно називати його право часткою в статутному капіталі ПП, що становить 100 % цього капіталу. Логічніше тоді вказувати про право засновника на статутний капітал ПП. Однак і такий підхід підтримувати беззаперечно не можна, адже статутний капітал сам по собі не є оборотоздатним об’єктом. Його не можна продати та передати у спадщину. Тому право на нього також є достатньо умовним.
Отже, проблематика однозначного визначення прав засновника на майно ПП не може бути вирішена в сучасному стані регулювання ПП.
Нотаріусам слід порадити лише одне: якщо є нагальна потреба в позначенні того права, що має засновник, наприклад, у разі його відчуження за договором чи в порядку спадкування, то найближчою до реальності є вказівка на нього як на майнове право засновника приватного підприємства.
2 Якщо ПП створене однією фізичною особою (тобто має одного засновника — фізичну особу) і не є власником майна, то це майно належить ПП на праві господарського відання
(ст. 136 ГК).
Власником же майна ПП буде сам засновник. Як власник засновник здійснює всі правомочності власника щодо володіння, користування та розпорядження цим майном. Тобто він може укладати правочини з ним (продавати майно ПП, передавати в спадщину тощо).
Разом із тим дані питання мають врегульовуватися в статуті ПП, де встановлюється порядок відчуження майна ПП та укладення з таким майном інших правочинів. Цей аспект важливий, оскільки засновник хоча і є власником майна ПП, але не повинен поводитися з ним так само, як і з іншим своїм майном, бо майно ПП використовується в процесі діяльності іншої особи — приватного підприємства. Для порівняння: у державного чи комунального підприємств, що не є власниками, а власниками їхнього майна виступають, відповідно, держава або територіальна громада, майно не може бути цими власниками вилучене в будь-який час, бо це завадить не тільки їхній діяльності, а й цивільному обороту, в якому дані підприємства беруть участь. Те саме стосується і майна ПП.
3 Якщо ПП створене декількома фізичними особами і є власником майна, то воно являє собою так зване корпоративне підприємство (термін, застосовуваний в ГК), але не господарське товариство. На практиці такий варіант зустрічається вкрай рідко.
Як і господарське товариство, таке ПП виступатиме власником, а його засновники матимуть корпоративні права, що визначатимуться правом на частку в статутному капіталі ПП. Останнє не суперечить визначенню корпоративних прав, наведених у ст. 167 ГК, бо їх можуть мати не лише учасники господарських товариств, а й особи, частка яких визначається в майні господарчого суб’єкта.
У разі відчуження даних прав, предметом договору купівлі-продажу буде право на частку в статутному капіталі ПП.
4 Якщо ПП створене декількома фізичними особами і не є власником майна, тобто його майно належить на праві спільної власності його засновникам. Такі ПП в дійсності не існують. Проте, якщо й припустити існування такої моделі ПП, то його засновники як співвласники матимуть право на частку в спільному майні — майні ПП, а ПП належатиме право господарського відання на це майно.
І Відчуження майнових прав,
які належать засновникам ПП
Якщо навіть дійти висновку про те, що засновники ПП мають корпоративні права, то це не тягне за собою однозначної відповіді на питання про те, чи можна їх відчужувати. Для того щоб стверджувати про можливість відчуження майнових прав ми маємо переконатися, що вони є об’єктами цивільних прав. А значить, з ними можна укладати договори та інші правочини.
Разом із тим корпоративні права відсутні серед об’єктів, позначених ст. 177 ЦК. Та й узагалі ЦК термін «корпоративні права» не застосовує, тому питання про відповідність чи суперечність відчуження корпоративних прав до ЦК не варто й порушувати.
В ГК ж ці права хоч і врегульовано, але не позначено, що вони можуть відчужуватися та через них укладаються різні правочини. Згідно зі
ст. 167 ГК України корпоративні права — це права особи, частка якої визначається в статутному фонді (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та установчими документами. Отже, ніякого натяку на розуміння корпоративних прав як об’єктів.
Тому наявні істотні перешкоди для визнання корпоративних прав об’єктом, а відтак — вчинення з ними правочиніів та їх спадкування.
ЦК оперує іншим поняттям — «частка в статутному капіталі», з якою можуть вчинятися правочини.
Таким чином, законодавство розмежовує поняття «права учасників господарського товариства», «частка в статутному капіталі» та «корпоративні права». Щодо «прав засновника ПП», які також часто фігурують в договорах, то вони в ГК взагалі не врегульовані, і дуже важко надати їм зрозумілої правової характеристики. Тим більше, що існують декілька різновидів приватних підприємств — і власників, і невласників, і створених однією, і кількома особами. Тому «права засновника» є умовним зібраним поняттям і не можуть відчужуватися та спадкуватися.
Таким чином, як і стосовно висновку про правовий статус ПП та його майна, однозначності в відповіді на запитання, що являють собою права засновників ПП та як їх можна відчужувати, не існує. Найлогічніше дорівнятися до прав учасників ТОВ, аби аналогічно поводитися з відчуженням прав засновників ПП. Тоді ми матимемо той об’єкт, який врегульовується в ЦК — «частка в статутному капіталі» і який є різновидом майнових прав, тобто з ними можна укладати правочини. «Права учасників господарського товариства» не відносяться до категорії об’єктів цивільних прав, з якими укладаються правочини.
• З наведених міркувань можна дійти висновку, що під час існування в Україні суперечливого законодавства нотаріусам слід виходити з безпроблемного визначення предмета договору. Ним має бути частка в статутному капіталі ПП.
• Якщо ж засновник ПП один, то в якості предмета договору купівлі-продажу має вказуватися майнове право засновника на майно ПП. Звичайно, що це компроміс, але компроміс розумний, бо інші варіанти тим більше неприйнятні.
ІІ Спадкування майна ПП
Спадкування майна ПП залежить від того, яке право мав засновник (чи засновники) на майно цього підприємства.
• Якщо засновник був власником, то спадкуватиметься майно ПП, яке і позначається в свідоцтві про право на спадщину.
• У противному випадку спадкуватиметься майнове право засновника на майно ПП (на зразок з правом на частку в статутному капіталі учасника господарського товариства).
• Якщо ж ПП мало кілька засновників і йдеться про спадкування того, що належало одному з них, то до спадкової маси входитиме право на частку в статутному капіталі ПП.
Разом із тим залишається не розкритим питання про те, чи стає спадкоємець (спадкоємці) померлого засновником ПП, тобто чи заступає він (вони) місце померлого?
У відсутність врегулювання цього питання в ГК, воно має знайти належне регулювання на рівні статуту ПП. Слід указати, що це важливий аспект, оскільки як і в випадках з учасниками ТОВ, спадкоємці засновника ПП можуть не виявити згоди вступити до ПП або інші засновники ПП виступатимуть проти. Тоді у спадкоємця виникає право вимагати від ПП сплатити йому частку майна ПП, пропорційну частці померлого. Виникає ситуація, за якої частка в статутному капіталі не переходить до спадкоємця, а переходить натомість право майнової вимоги.
Бажано всі ці нюанси врегулювати в статуті ПП. Однак у разі відсутності такого регулювання і виникненні спору, є високий ступінь вірогідності того, що суд застосує за аналогією відповідні норми про права учасників ТОВ.
Отже, для відповіді на питання про те, як спадкується майно ПП, слід розібратися, як саме наявне приватне підприємство, тобто необхідно уважно проаналізувати його статут і зробити висновок, який правовий статус цього підприємства і правовий режим його майна. Від цього залежить те, що успадковуватиметься.
Професор кафедри цивільного права № 1
НЮАУ ім. Ярослава Мудрого, д. ю. н.,
член-кореспондент АПрНУ І. В. Спасибо-Фатєєва

ІННА
СПАСИБО-ФАТЄЄВА,
доктор юридичних наук, професор кафедри цивільного права № 1 Національної юридичної академії України
ім. Я. Мудрого, м. Харків
Василь КРАТ,
кандидат юридичних наук, асистент кафедри цивільного права № 1 Національної юридичної академії України
ім. Я. Мудрого, м. Харків
НАУКОВИЙ ВИСНОВОК
ЩОДО ДІЙ НОТАРІУСА ПРИ ПЕРЕВІРЦІ ПРАВОЗДАТНОСТІ ТА ДІЄЗДАТНОСТІ ЮРИДИЧНОЇ ОСОБИ ПРИ ПОСВІДЧЕННІ ПРАВОЧИНУ
Згідно із Законом України «Про нотаріат» при посвідченні угод з’ясовується дієздатність громадян і перевіряється правоздатність юридичних осіб, які беруть участь в угодах. У разі укладення угоди представником перевіряються його повноваження (ст. 44).
Отже, в цій статті врегульовуються два варіанти поведінки нотаріуса при посвідченні правочинів:
1) якщо правочин вчиняється безпосередньо особами (фізичними та/або юридичними);
2) якщо правочин вчиняється особами через представника (ів). Стосовно цього можна зазначити наступне.
Стаття 44 має назву «Перевірка дієздатності громадян та правоздатності юридичних осіб, які беруть участь в угодах», з чого слідує її спрямованість на встановлення нотаріусом обсягу правоздатності юридичної особи та дієздатності фізичної особи. Адже останнє впливає на дійсність правочину.
Відомо, що всі особи (як фізичні, так і юридичні) мають правоздатність і дієздатність (статті 25–27, 30, 91, 92 ЦК). Однак для нотаріальних дій насамперед має значення правоздатність юридичної особи, оскільки дієздатність у ст. 92 ЦК врегульовується через повноваження органів і засади їх діяльності.
Між тим звертає на себе розбіжність між Законом та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, в п. 14 якої встановлюється: «При посвідченні правочинів з’ясовується обсяг цивільної дієздатності фізичних та юридичних осіб, які беруть участь в угодах». Очевидно, що це один із недоліків Інструкції.
Правоздатність являє собою здатність юридичної особи мати цивільні права та обов’язки. Згідно зі ст. 91 ЦК правоздатність юридичних осіб має такий само обсяг, як і правоздатність фізичних осіб, за певними виключеннями (до складу правоздатності юридичних осіб не може входити можливість мати ті права, які належать лише людині). Тобто з набранням чинності новим ЦК правоздатність юридичних осіб, як і фізичних, має універсальний характер. За ЦК УРСР 1963 р. правоздатність юридичних осіб мала спеціальний характер, що означало: юридична особа може мати лише ті права, які передбачені її установчими документами та/або законом.
Правоздатність юридичних осіб виникає з моменту державної реєстрації (ч. 4 ст. 91 ЦК) і припиняється з моменту виключення відомостей про юридичну особу з державного реєстру. Так само, як і фізична особа набуває правоздатності з моменту свого народження і припиняється її правоздатність зі смертю.
Отже, момент виникнення правоздатності фізичних та юридичних осіб однаковий, обсяг правоздатності — також. При цьому Закон «Про нотаріат» не містить вказівку про перевірку правоздатності фізичних осіб, а щодо юридичних — навпаки. Тоді постає питання про те, чим це викликано.
Відповідь на це питання не складна — це викликане дією законів у часі. Якщо Закон «Про нотаріат», що передбачає таку вимогу, прийнято в 1993 році, і тому ця вимога кореспондувала з ЦК УРСР 1963 р., де містилося правило про спеціальну правоздатність юридичних осіб, то чинний ЦК України, відмовившись від спеціальної правоздатності юридичних осіб, тим самим начебто зробив безглуздим перевірку нотаріусом обсягу правоздатності. Дійсно, це було виправдано, коли в статуті або іншому установчому документі юридичної особи перелічувалися іноді на кількох сторінках ті напрями (або сфера, або предмет) діяльності, яких мала дотримуватися юридична особа. І в такому разі нотаріус мав перевірити, чи не виходить за межі цих напрямів (сфери або предмета) правочин, який укладається юридичною особою.
Звичайно, всім стає зрозуміло, що немає сенсу перевіряти правоздатність юридичної особи, якщо їй і так усе дозволено, рівно як і фізичній особі. І якщо не підлягає перевірці нотаріусом правоздатність фізичної особи, то так само не має підлягати перевірці і правоздатність юридичної особи.
Однак, на жаль, не все так однозначно, оскільки із загального правила, встановленого в ЦК про універсальну правоздатність юридичних осіб, існують виключення, що містяться в Господарському кодексі (ГК) та у спеціальних законах.
У цілому згідно зі ст. 43 ГК підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, що не заборонена законом. Між тим:
– згідно з ч. ч. 2 та 4 ст. 57, ч. 2 ст. 82 ГК в установчих документах повинні бути зазначені мета й предмет господарської діяльності юридичної особи;
– згідно з ч. 5 ст. 79 ГК господарські товариства можуть здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, якщо інше не передбачено законом. Тобто можливість установлення спеціальної правоздатності на рівні спеціальних законів цим Кодексом допускається;
– спеціальна правоздатність передбачена також ГК для казенних підприємств (ч. 1 ст. 77), не виключається вона також і для комунальних підприємств (ч. 9 ст. 78);
– здійснення підприємницької діяльності забороняється органам державної влади й органам місцевого самоврядування;
– особливості здійснення окремих видів підприємництва встановлюються законодавчими актами. Перелік видів діяльності, підприємництво в яких забороняється, установлюється винятково законом;
– обсяг спеціальної правоздатності окремих видів юридичних осіб установлюють закони України, що передбачають численні випадки вказівки на спеціальну правоздатність окремих видів юридичних осіб. Вони стосуються:
• фінансових установ, які можуть надавати одну або кілька фінансових послуг, що є винятковим видом їхньої діяльності, і які внесені до відповідного реєстру в порядку, установленому законом (ст. 1 Закону України «Про фінансові послуги і державне регулювання ринку фінансових послуг»);
• кредитних установ, тобто фінансових установ, що мають також право за рахунок притягнутих засобів надавати фінансові кредити на власний ризик;
• страховиків, предметом безпосередньої діяльності яких може бути лише страхування, перестрахування і фінансова діяльність, зв’язана з формуванням, розміщенням страхових резервів і їх управлінням, а також кредитування страхувальників, що уклали договори страхування життя. Навіть більше того, у ст. 2 Закону України «Про страхування» указується не тільки на те, що юридичні особи, які не відповідають вимогам цієї статті, не можуть займатися страховою діяльністю, а й що вони не можуть стати страхувальниками шляхом внесення змін в установчі документи за умови, що вони попередньо займалися іншим видом діяльності, навіть у випадку виконання положень цієї статті;
• банків — юридична особа, що має виключне право на підставі ліцензії Національного банку України здійснювати в сукупності такі операції: залучення у внески коштів фізичних та юридичних осіб і розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах і на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб (ст. 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність»). У відповідності до ст. 4 зазначеного Закону може мати місце ще більш вузька спеціалізація банків, що можуть функціонувати як універсальні або як спеціалізовані. За спеціалізацією банки можуть бути ощадними, інвестиційними, іпотечними, розрахунковими (кліринговими). Крім цього, ст. 48 цього Закону банкам забороняється діяльність у сфері матеріального виробництва, торгівлі (за винятком реалізації пам’ятних, ювілейних та інвестиційних монет) і страхування, крім виконання функцій страхового посередника. Спеціалізованим банкам (за винятком ощадного) забороняється залучати внески (депозити) від фізичних осіб в обсягах, що перевищують 5 відсотків капіталу банку;
• товарної біржі, що має за мету надання послуг в укладенні біржових угод, виявлення товарних цін, попиту та пропозицій на товари, вивчення, упорядкування і полегшення товарообігу і зв’язаних з ним торговельних операцій (ст. 1 Закону України «Про товарну біржу»);
• фондової біржі, що займається винятково організацією укладення угод купівлі й продажу цінних паперів і їхніх похідних і діяльність якої містить певні обмеження, встановлені статтею 26 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», яка навіть має відповідну назву: «Поєднання окремих видів професійної діяльності на фондовому ринку»;
• торговців цінними паперами, для яких поєднання професійної діяльності на фондовому ринку з іншими видами професійної діяльності, за винятком банківської, не допускається, крім випадків, передбачених законом (ч. 1 ст. 16 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок»);
• кредитних спілок, винятковим видом діяльності яких є надання фінансових послуг, передбачених цим Законом (ч. 2 ст. 1 Закону України «Про кредитні спілки») й ін.
Відтак, як то часто буває в українському законодавстві, питання правоздатності юридичних осіб врегульовується спірно та не має однозначної відповіді на її обсяг. Очевидно, нотаріусам варто виходити з приписів спеціальних законів і ГК, в яких містяться правила про спеціальну правоздатність окремих видів юридичних осіб. І якщо до нотаріуса звернеться саме така юридична особа, при посвідченні правочинів з її участю має бути врахований обсяг її правоздатності.
Відтак, основне питання, що має бути вирішене: яким чином нотаріус перевірятиме обсяг правоздатності юридичної особи?
Згідно з п. 41 Інструкції «При перевірці обсягу цивільної правоздатності юридичних осіб, які беруть участь у правочинах, нотаріуси зобов’язані ознайомитись з установчими документами (статут, засновницький договір), установчими актами, свідоцтвом про державну реєстрацію (перереєстрацію) суб’єкта підприємницької діяльності (витягом з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України), положенням про філію та представництво юридичної особи, наказом юридичної особи про призначення керівника філії або представництва та перевірити, чи відповідає нотаріальна дія, яка вчиняється, обсягу цивільної правоздатності юридичної особи».
Втім, постає питання про те, що нотаріус побачить у цих установчих документах, крім, можливо, загального виразу про те, що юридична особа може набувати всі права та обов’язки, як це зазначається в ст. 91 ЦК?
Тобто, за загальним правилом, відсутній сенс у перевірці правоздатності юридичної особи як сторони правочину за допомогою її установчих документів, оскільки обмеження та заборони на їх можливості встановлюються в законі, а не в установчих документах. Виключення становлять казенні підприємства, комунальні підприємства, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, а також деякі інші юридичні особи (наприклад, державні установи, наукові та навчальні заклади та ін.)
Поміж іншим при посвідченні правочину, який укладається юридичною особою, слід враховувати і необхідність ліцензування окремих видів діяльності, що передбачається ч. 3 ст. 91 ЦК та спеціальним законом. Але й це не має відношення до обсягу правоздатності юридичної особи, а є лише додержанням сторонами та нотаріусом законодавства при вчиненні правочинів.
У ст. 44 Закону «Про нотаріат» є ще невеличке непорозуміння — це стосується виразу: «У разі укладення угоди представником перевіряються його повноваження». Справа в тому, що коли правочин вчиняється юридичною особою, то в будь-якому разі від її імені діє представник. Інша річ, що ним може бути як орган або посадова особа органу, так і інша особа.
Орган, який укладає правочин від імені юридичної особи, може бути лише одноособовий — це директор (або президент, або управляючий тощо). Якщо згідно зі статутом в юридичній особі створюється колегіальний виконавчий орган, то від імені цієї особи у правовідносинах з третіми особами виступає його голова або інші особи, передбачені статутом (наприклад, замісник чи кілька замісників).
Якщо правочин від імені юридичної особи укладає інша особа, наприклад, керівник відділу, член правління, то його повноваження мають підтверджуватися довіреністю, виданою керівником або, відповідно, іншою особою, яка має право згідно зі статутом представляти цю юридичну особу (наприклад, замісником).
І та, й інша особа виступають представниками юридичної особи. Різняться лише їх повноваження (як правило, у керівника вони вищі) і способи оформлення повноважень. Якщо це керівник, то його право на укладення правочину підтверджується документом про його обрання або призначення, а якщо це інша особа — довіреністю.
Для з’ясування особи, яка вправі діяти від імені юридичної особи, нотаріус має ознайомитися з установчими документами юридичної особи. Але це вже буде переконанням у здійсненні дієздатності юридичної особи.
І нарешті, останнє. Якщо представник юридичної особи вже має довіреність, що посвідчена нотаріально, то чи зобов’язаний нотаріус при посвідченні правочину, який укладатиметься цим представником, ще раз перевіряти правоздатність і дієздатність юридичної особи, від імені якої діє фізична особа?
Оскільки видача довіреності є правочином, то при її посвідченні нотаріус уже переконався в усіх питаннях, які мав з’ясувати, у тому числі щодо правоздатності юридичної особи та компетенції особи на видачу довіреності. Тобто, нотаріус вже на той час здійснив усі дії, що вимагаються законодавством і про які йшлося вище.
При вчиненні правочину особою, яка має нотаріально посвідчену довіреність, повтор усіх указаних дій, звичайно, виключається. Згідно з Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України при укладенні правочину представником нотаріус повинен встановити особу представника та перевірити його повноваження за довіреністю. За даних умов цим і обмежується функція нотаріуса.
Таким чином, на підставі вищевикладеного, можна стверджувати, що нотаріусу не слід перевіряти правоздатність і дієздатність юридичної особи, яка має універсальну правоздатність.
Якщо ж правочин укладається юридичною особою зі спеціальною правоздатністю, то нотаріус керується при його посвідченні вимогами закону, бо звуження правоздатності містяться не в установчих документах, а в відповідному законі.
Повноваження представника юридичної особи перевіряються згідно з установчими документами юридичної особи або довіреністю, виданою представнику.
При посвідченні правочину за участі особи, яка має нотаріально посвідчену довіреність, ще раз перевіряти правоздатність і дієздатність юридичної особи не слід.
Повноваження представника фізичної особи містяться в довіреності.
Професор кафедри цивільного права № 1
НЮАУ ім. Ярослава Мудрого, д. ю. н.,
член-кореспондент АПрНУ І. В. Спасибо-Фатєєва

Асистент кафедри цивільного права № 1
НЮАУ ім. Ярослава Мудрого, к. ю. н. В. І. Крат

НАУКОВО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК
щодо можливості укладення договору позики
між фізичними особами
Відповідно до легального визначення договору позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов’язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Сторонами договору позики — позикодавцем і позичальником можуть бути як юридичні, так і фізичні особи або інші учасники цивільних відносин. Цивільним кодексом України визначені вимоги до форми договору позики, зокрема цей договір укладається в письмовій формі, якщо його сума не менше ніж у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. У випадках, коли позикодавцем виступає юридична особа, договір позики укладається в письмовій формі незалежно від суми. Цивільне законодавство не вимагає обов’язкового нотаріального посвідчення договору позики, однак відповідно до ст. 209 Цивільного кодексу України на вимогу фізичної або юридичної особи будь-який правочин з її участю може бути нотаріально посвідчений. Отже, нотаріальне посвідчення договору позики здійснюється за бажанням сторін.
За своєю юридичною природою договір позики є оплатним, тобто ним передбачається обов’язковість сплати позичальником позикодавцю процентів, крім випадків, передбачених договором або законом. У разі відсутності іншої домовленості, проценти сплачуються позичальником щомісяця до дня повернення позики. Розмір процентів і порядок одержання процентів встановлюються договором. За відсутності в договорі позики такого положення проценти встановлюються на рівні облікової ставки Національного банку України. З наведеного випливає, що оплатність договору позики презюмується, а відсутність указівки на розмір і порядок сплати процентів автоматично не перетворює його на безоплатний.
Безпроцентним договір позики може бути лише у двох випадках:
1) він укладений між фізичними особами на суму, яка не перевищує п’ятдесятикратного розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, і не пов’язаний зі здійсненням підприємницької діяльності хоча б однією зі сторін;
2) позичальнику передані речі, визначені родовими ознаками. Однак і в наведених випадках сторони можуть домовитися про встановлення процентів.
Позика може опосередковувати відносини як пов’язані зі здійсненням підприємницької діяльності, так і не пов’язані з нею. Цивільним кодексом встановлені певні особливості позики, не пов’язаної зі здійсненням підприємницької діяльності, зокрема можливість існування безпроцентної позики (ч. 2 ст. 1048 ЦК України).
Необхідно відмітити, що цивільним законодавством України не встановлено додаткових вимог до сторін та порядку укладення договору позики. Однак такі вимоги встановлені іншими актами законодавства, зокрема в випадках, коли позика набуває форми фінансової послуги за Законом України від 12 липня 2001 р. № 2664-III «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» (зі змінами, внесеними Законами від 6 лютого 2003 р. № 485-IV, від 15 грудня 2005 р. № 3201-IV). Цим Законом визначені загальні правові засади (перш за все публічно-правового характеру) у сфері надання фінансових послуг, здійснення регулятивних та наглядових функцій за діяльністю з їх надання. Так, Закон містить визначення фінансових послуг, їх види, визначає вимоги до спеціальних суб’єктів, що їх надають (фінансових установ). Таким чином на законодавчому рівні здійснюється публічно-правове регулювання діяльності у сфері надання фінансових послуг.
Слід підкреслити, що сферою дії Закону є регулювання відносин, які виникають між учасниками ринків фінансових послуг під час здійснення операцій із надання фінансових послуг. У свою чергу, учасниками ринків фінансових послуг в якості їх надавачів є спеціальні суб’єкти — юридичні особи та фізичні особи-підприємці, які відповідають установленим цим Законом вимогам. Із наведеного можна зробити висновок, що вчинення правочинів та інших дій, включаючи укладання договорів позики, між суб’єктами, які не мають статусу фінансової установи (та і не можуть його мати), зокрема між фізичними особами, які не є підприємцями, знаходиться поза сферою регулювання Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг». Це стосується випадків укладання договорів позики між фізичними особами, не пов’язаних зі здійсненням підприємницької діяльності хоча б однією з них. Відтоді фізичні особи вправі укласти між собою договір позики, передбачивши в ньому розмір і порядок одержання позикодавцем процентів. Такий договір може бути на їхню вимогу посвідчений нотаріально.
Оподаткування доходів фізичних осіб, отриманих унаслідок укладання таких договорів, здійснюється відповідно до Закону України від 22 травня 2003 р. «Про податок з доходів фізичних осіб». При цьому доходами в розумінні цього податкового Закону є також «інші доходи як виплати чи винагороди за цивільно-правовими договорами» (п. п. «ї» п. 1.3 ст. 1 Закону).
Фізичні особи, які не мають статусу суб’єкта підприємницької діяльності, згідно з п. п. 8.2.2 п. 8 ст. 8 цього Закону не є податковими агентами. У разі одержання фізичною особою доходу від особи, яка не є податковим агентом, вона зобов’язана за наслідками звітного податкового року задекларувати суму такого доходу та самостійно сплатити з неї податок. У випадку нотаріального посвідчення договору позики, укладеного між фізичними особами, слід мати на увазі наступне. Законом України від 22 травня 2003 р. «Про податок з доходів фізичних осіб» вичерпним чином окреслено перелік випадків, коли нотаріус, який посвідчує відповідний договір, є податковим агентом (наприклад, при здійсненні операцій з відчуження об’єктів нерухомого майна), і посвідчення договору позики, укладеного між фізичними особами, серед них не міститься.
Кандидат юридичних наук,
доцент кафедри цивільного права
Національної юридичної академії України
імені Ярослава Мудрого Олег Печений

НАУКОВО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК
ЩОДО ПРОБЛЕМАТИКИ
ДЕРЖАВНОЇ РЕЄСТРАЦІЇ ІПОТЕК
ТА ІПОТЕЧНИХ ДОГОВОРІВ
Вступ
Відгукуючись на заклик Вадима Хоруженко до обговорення проблеми державної реєстрації договору іпотеки, порушеної ним у своїй статті , хотілося би перш за все подякувати авторові не тільки за постановку цього важливого питання, а й за ґрунтовний аналіз законодавства й толерантне поводження з різними позиціями щодо цієї проблематики. На жаль, на сторінках юридичної преси не часто трапляються такі аналітичні праці зі злободенними проблемами й пропозиціями їх вирішення. Щодо сутності тих матерій, до яких удався автор, то можна цілком погодитися з тим, що українське законодавство надто суперечливо врегульовує різні аспекти державної реєстрації. Це й викликає ті питання, на які не завжди можна однозначно відповісти.
Утім, позиція науковця дещо вигідніша від позиції практика, бо надає змогу поміркувати й зіставити практичну площину з правовою доктриною, виявити недоліки та прогалини законодавства. Останнє дозволяє науковцеві довести такий стан суперечливості сучасного законодавства України, який переконливо свідчить про вади будь-якої пропозиції з боку науковців та фахівців. Адже всяка з них натикатиметься на заперечення, підтверджене посиланням на законодавство. Тобто останнє настільки неузгоджене, що навіть протилежні позиції віднайдуть у ньому коріння. І навпаки, наполегливі прагнення розв’язати «гордієв вузол» майже завжди приведе в глухий кут, оскільки наткнеться на законодавчу перепону. Звісно, що це стає вже національною проблемою, оскільки ці неузгодженості законодавства набувають такої гіпертрофованої форми, що правовий простір стає сірим, а становище людей у ньому можна позначити як невпевненість ані в чому. Це дозволяє тим чи іншим силам використати відповідні неузгодженості на свою користь, що тим вірогідніше за нашої судової системи.
На відміну від науковців, практичні працівники, хочуть вони того або не хочуть, — мають дійти однозначності в використанні приписів нормативно-правових актів. Їхня справа полягає в тому, щоб сприяти особам у реалізації своїх прав і здійсненні своїх обов’язків, чітко й однозначно використовуючи норму права. І тому в тій ситуації, яка склалася з нашим законодавством, їхнє становище завжди вразливе.
Тим не менш позиції фахівців та науковців сходяться — і ті, і другі доводять необхідність вирішення численних проблем і, як правило, це стає можливим лише шляхом унесення змін до законодавства. Залишається лише уповати на те, що наш законодавець віднайде час та механізми для того, щоб сприйняти потреби життя і доводи науки і внести до законів пропоновані зміни.
Проблематика державної реєстрації
Однією зі складних проблем, вирішити яку навряд чи можливо за сучасного стану законодавства, є державна реєстрація. Перш за все вона породжена невизначеністю законодавця в таких питаннях:
1) що має піддаватися державній реєстрації;
2) мета державної реєстрації;
3) наслідки державної реєстрації.
Тому не дивно, що в ситуації, коли законодавець не порозумівся з цими основоположними аспектами, без чого рухатися в законодавче поле неможливо, виникли численні неузгодженості нормативно-правових актів.
Зробимо й ми спробу проаналізувати витоки проблем для віднайдення шляхів їх вирішення.
I Що має піддаватися
державній реєстрації?
У нашому законодавстві ми не знайдемо однозначної відповіді на це питання з наступних причин. По-перше, ст. 182 ЦК встановлено вимогу про державну реєстрацію прав на нерухомість, а по-друге, про державну реєстрацію правочинів (ст. 210 ЦК). Здавалося б, що законодавець розмежував дві гілки державної реєстрації — правочинів і прав, до того ж, установлюючи різних реєстраторів та різні наслідки такої реєстрації. (Відомо, що правочини реєструють нотаріуси, а права на нерухомість, крім земельних ділянок, — БТІ).
Але це так лише на перший погляд, адже поглиблений аналіз тієї ж статті 182 ЦК та ще й зіставленої зі ст.1 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень», доводить дещо інше.
Зі ст. 182 ЦК слідує, що державній реєстрації мають піддаватися:
а) речові права на нерухоме майно,
б) їхні обмеження,
в) їх виникнення, перехід і припинення.
Останнє відбувається, як правило, на підставі правочинів, і тому слід вести мову про державну реєстрацію правочинів щодо нерухомості. Разом із тим про державну реєстрацію правочинів ідеться у ст. 210 ЦК. Тобто, складається враження, що державна реєстрація прав і правочинів — це зовсім різні дії. Однак тоді неясно те, що ж являтиме собою державна реєстрація виникнення, переходу та припинення речового права на нерухомість, як не правочин? Навряд чи хтось заперечуватиме, що договір купівлі-продажу буде підставою для виникнення у однієї особи (покупця) прав на нерухомість, а в іншої (продавця) — для припинення цього права. Відтак, що ж тоді буде реєструватися — право чи правочин?
На мій погляд, ст.182 ЦК обіймає своїм регулюванням і державну реєстрацію прав, і державну реєстрацію правочинів, адже право виникає на підставі правочину і в цьому й сенс, що державна реєстрація обидвох має бути нероздільною. До речі, про це свідчать і частини 2
та 3 цієї статті, в яких ідеться одночасно про державну реєстрацію прав і правочинів.
Водночас ст.1 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» розмежовує державну реєстрацію речових прав та їх обмежень і правочинів з нерухомістю. А в ст. 2 цього Закону під державною реєстрацією прав уже не розуміється державна реєстрація правочинів. Згадка про державну реєстрацію правочинів міститься ще в ст. 3 зазначеного Закону, а далі по тексту вона десь губиться і фактично регулювання цього Закону зводиться лише до державної реєстрації прав. Утім, для цього необхідним є надання реєстратору і правочину, за яким виникло речове право. Між тим, по смислу Закону, цей правочин існує сам по собі з відповідним оформленням і, можливо, державною реєстрацією. Останнє неоднозначно, але найбільш вірогідно.
У будь-якому разі саме з розмежування державної реєстрації прав та правочинів виходив Кабінет Міністрів України, яким видано постанову № 671 від 26.05.2004 про затвердження Тимчасового порядку державної реєстрації правочинів . У цьому акті вже врегульовується лише державна реєстрація правочинів, а державна реєстрація прав власності на нерухоме майно, як і раніше, здійснюється на підставі однойменного Тимчасового положення (2002 р.)
Таким чином, державній реєстрації підлягають:
I. У статичному стані:
а) права:
– право власності на нерухомі речі;
– інші речові права на нерухомі речі (сервітути, суперфіцій, емфітевзис) ;
б) обмеження цих прав. (Однак якщо вести мову про обмеження права власності, то ними й виступатимуть ті ж самі сервітути, емфітевзис та суперфіцій, що вказуються в якості інших речових прав на нерухомі речі).
II. У динамічному стані:
а) виникнення та перехід прав (як правило, йдеться про правочини, але може стосуватися й актів органів державної влади, рішень суду);
б) припинення прав.
Привертає увагу те, що з іпотекою ясності не існує. Чи буде іпотека сама по собі обмеженням чи обтяженням права власності, чи цим обмеженням (обтяженням) буде заборона відчуження предмета іпотеки, якщо вона встановлюється? Чи являє собою іпотека речове право, яке підлягає державній реєстрації, чи ні, адже вона в ст. 395 ЦК серед речових прав не названа, хоча їх перелік не є вичерпним, і практично всі науковці схиляються до думки про її речовий характер? Тим не менш законодавець не став відносити іпотеку до речових прав. Тому чи має про неї заноситися запис до державного реєстру — не однозначно. У будь-якому разі сьогодні цього не робиться.
Візьмемо договір іпотеки. За статтями 1, 5, 18 Закону України «Про іпотеку» — це договір, предметом якого є нерухоме майно. Сутністю іпотеки є забезпечення виконання зобов’язання нерухомим майном, з якого в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов’язання іпотекодержатель може одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника. Отже, цей договір, безсумнівно, є обтяженням права власності боржника, а в випадку, якщо в договорі іпотеки міститься застереження про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом переходу права власності на нього, то це свідчить про таку умову договору, як зміна власника. І в тому, і в іншому разі, це підпадає під дію ст.182 ЦК, якою встановлюється необхідність державної реєстрації обмежень прав на нерухоме майно та їх перехід.
При цьому знов законодавець заплутує питання того, що ж має піддаватися державній реєстрації — право чи правочин?
За ст. 4 Закону «Про іпотеку» державній реєстрації піддаються обтяження нерухомого майна іпотекою. І це підпадає під розуміння ст.182 ЦК, в якій ідеться про державну реєстрацію прав. Отже, логічно припустити, що до державного реєстру прав на нерухомість мають заноситися відомості про таке обтяження права власності, як іпотека.
Натомість іпотека тут виникає на підставі договору. І тоді знов ми опиняємося на роздоріжжі: чи буде реєструватися договір (тобто правочин), чи право (обмеження права власності)? Тим більше, що далі в цій же статті записано буквально так: «У разі недотримання цієї умови (тобто, про державну реєстрацію) іпотечний договір є дійсним…»
За Тимчасовим порядком державної реєстрації іпотек цій реєстрації підлягають відомості про обтяження і зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою. А вносяться вони на підставі іпотечного договору чи рішення суду (п. 13 Тимчасового порядку державної реєстрації іпотек).
Слід констатувати, що і в цьому разі відсутня однозначність у тому, чи має піддаватися державній реєстрації правочин (договір іпотеки). Разом із тим стає ясним, що відомості про права на нерухоме майно не акумулюються в одному реєстрі (прав на нерухомість), а розсереджуються ще й далі — в окремий реєстр іпотек.
Якщо підсумувати, то виходить, що:
1) державній реєстрації піддаються права на нерухомість, їх обмеження та правочини з нерухомістю;
2) державну реєстрацію здійснюють:
– БТІ — прав на нерухомість у вигляді будинків, квартир тощо,
– державні органи по земельних ресурсах — права на землю,
– нотаріуси — іпотеки,
– нотаріуси — правочини;
3) для державної реєстрації як прав, так і їх обмежень надаються правочини, на підставі яких виникає, змінюється чи припиняється право на нерухомість чи його обмеження. Тобто правочини мають вирішальну роль як при державній реєстрації їх самих, так і при державній реєстрації прав на нерухомість;
4) законодавство України встановлює ступінчасту державну реєстрацію: спочатку правочинів, потім — прав на нерухомість або їх обмежень. Така ситуація виникає при укладенні договорів купівлі-продажу, міни, ренти нерухомості, довічного утримання тощо. Про це прямо зазначається в деяких статтях (наприклад, ст. 657, 731 ЦК), в інших же статтях такого позначення не міститься (наприклад, ст. 719 ЦК щодо договору дарування). Щодо договору іпотеки, то ст. 577 ЦК (так само, як і Закон «Про іпотеку» та Тимчасовий порядок державної реєстрації іпотек) прямо не зазначає про державну реєстрацію договору іпотеки, а встановлює правило про державну реєстрацію іпотеки. Остання ж є обтяженням права власності. Разом із тим іпотека виникає на підставі договору і тому ці правові категорії тісно пов’язані між собою.
Таким чином, виходить, що при укладенні договору іпотеки можливі чотири варіанти:
1) цей договір нотаріально посвідчується, дані про іпотеку вносяться до державного реєстру іпотек;
2) цей договір нотаріально посвідчується, відбувається його державна реєстрація та вносяться дані про іпотеку до державного реєстру іпотек;
3) цей договір нотаріально посвідчується, вносяться дані про іпотеку до державного реєстру іпотек та до державного реєстру прав на нерухоме майно, їх обмежень;
4) цей договір нотаріально посвідчується, відбувається його державна реєстрація, вносяться дані про іпотеку до державного реєстру іпотек та до державного реєстру прав на нерухоме майно, їх обмежень.
Як видно, з кожним наступним варіантом ускладнюється оформлення документації. Для відповіді на запитання: який з указаних варіантів слід обрати і який максимально забезпечує додержання нашого суперечливого законодавства? — слід звернутися до двох інших запитань, про які позначалося на початку цієї статті — це мета державної реєстрації та її наслідки.
II. Мета державної реєстрації
Метою державної реєстрації правочинів згідно з Тимчасовим порядком державної реєстрації правочинів є забезпечення реалізації фізичними і юридичними особами права на визнання державою правочинів, щодо яких передбачена державна реєстрація.
Метою державної реєстрації прав згідно з Законом «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» є офіційне визнання і підтвердження державою фактів виникнення, переходу або припинення речових прав на нерухоме майно та їх обмежень, а згідно з Тимчасовим положенням про порядок державної реєстрації прав власності на нерухоме майно — забезпечення визнання та захисту цих прав, створення умов для функціонування ринку нерухомого майна, активізації інвестиційної діяльності.
Метою державної реєстрації іпотек згідно з Тимчасовим порядком державної реєстрації іпотек є реалізація переважного права іпотекодержателя у задоволенні вимог за рахунок предмета іпотеки перед іншими іпотекодержателями незареєстрованих або зареєстрованих пізніше прав чи вимог на предмет іпотеки; надання в інтересах фізичних чи юридичних осіб інформації про обтяження нерухомого майна іпотекою або про відсутність такого обтяження.
Як видно з цього порівняння, мета державної реєстрації всіх трьох правових категорій схожа. Нею є забезпечення реалізації суб’єктами своїх прав. Способи ж цього дещо відрізняються, оскільки державна реєстрація правочину є юридичним фактом, який породжує його виникнення, без чого цей правочин не існує (є не вчиненим, договір — не укладеним). Державна реєстрація прав необхідна для повноти інформації про об’єкт (нерухомість), його власників, обтяжень, обмежень тощо, без чого неможливо здійснення розпорядження цим об’єктом. Державна реєстрація іпотек сприяє задоволенню вимог іпотекодержателя шляхом встановлення для нього переваг перед іншими іпотекодержателями незареєстрованих або зареєстрованих пізніше прав чи вимог на предмет іпотеки.
Якщо мета всіх цих трьох правових категорій (державної реєстрації правочинів, прав та іпотек) майже ідентична, а різняться лише шляхи її реалізації, то можна стверджувати про відсутність сенсу в трьох окремих реєстрах. Достатньо було б одного, який би виконував всі необхідні функції.
III. Наслідки державної реєстрації
Державна реєстрація тягне за собою різні наслідки, а саме:
а) з державною реєстрацією правочинів з нерухомістю пов’язано вчинення самого правочину (укладення договору). Інакше кажучи, правочин з нерухомістю вважається укладеним з моменту його державної реєстрації. Немає державної реєстрації — немає правочину;
б) державна реєстрація прав таких наслідків не тягне. Згідно зі ст.2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» вона є офіційним визнанням і підтвердженням державою фактів виникнення, переходу або припинення речових прав на нерухоме майно та їхніх обмежень. Це означає, що з державною реєстрацією прав пов’язано не виникнення прав, а їхнє підтвердження, тобто вона має не правовстановлювальний, а правопідтверджуючий характер. Які з цього випливають практичні висновки? Виписка з державного реєстру не може вважатися правовстановлювальним документом. Ним є тільки правочин. Не можна визнавати цю виписку або запис в державному реєстрі прав недійсним, бо це є лише наслідком недійсності правочину, на підставі якого було внесено запис до державного реєстру.
Відсутність державної реєстрації права власності (чи іншого речового права) на майно не тягне за собою таких негативних наслідків, як при недодержанні вимог про державну реєстрацію правочину. Тобто якщо укладено договір з приводу нерухомості, його нотаріально посвідчено та здійснено державну реєстрацію, то цей договір породжує відповідні наслідки, на які він був спрямований (наприклад, набуття права власності). Внесення ж запису до державного реєстру прав не впливає на виникнення права власності, бо момент набуття права власності не залежить від державної реєстрації прав (як це не парадоксально).
Інша справа, коли власник намагатиметься продати річ, право на яку не зареєстроване. Тоді він вимушений буде спочатку зареєструвати право на неї, а потім уже вчинювати правочин по її відчуженню;
в) державна реєстрація іпотек так само не впливає на право іпотекодержателя. Останній в будь-якому разі може звернути стягнення на предмет іпотеки. При цьому договір іпотеки, якщо він нотаріально посвідчений, є укладеним та дійсним, адже згідно з ст.4 Закону «Про іпотеку» у разі недодержання умови про державну реєстрацію іпотеки іпотечний договір є дійсним, а укладеним він вважається тому, що згідно ст.638 ЦК договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Державна реєстрація іпотек не є умовою про форму договору, бо формою договору іпотеки є його нотаріальне посвідчення.
З цього слідує, що договір іпотеки укладено та він є дійсним з моменту його нотаріального посвідчення. З моментом же державної реєстрації іпотеки пов’язується виникнення у іпотекодержателя переважного права на задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки.
Щодо державної реєстрації договору іпотеки, то слід виходити з загального правила, що міститься у ст.210 ЦК: правочин підлягає державній реєстрації лише у випадках, встановлених законом. Регулювання державної реєстрації є публічним і не стосується приватноправових (тобто, договірних) відносин. Тому не можна домовитися про те, що правочин сторони бажали б зареєструвати. Воля сторін тут до уваги не береться, бо державна реєстрація ґрунтується на публічних засадах, які приписують жорстке правило: «можна робити тільки те, що визначено законом». Це якраз протилежний підхід у порівнянні з нотаріальним посвідченням, яке за бажанням сторін може здійснюватися для будь-якого договору.
Однак, крім ст.210 ЦК, про державну реєстрацію правочинів зазначається і в ч.1 ст.3 Закону «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень», де встановлюється, що правочини щодо нерухомого майна підлягають обов’язковій державній реєстрації. Іпотечний договір є саме таким правочином, тому в принципі можна беззастережно зробити висновок, до якого доходить В. Хоруженко у своїй статті, вказуючи про свою впевненість щодо необхідності піддавати державній реєстрації іпотечний договір.
У мене ж такої впевненості немає, адже зіставлення всього спектру законодавства не дає підстав для такого однозначного висновку. Тобто, якщо поводитись прямо, виходячи з того, що припис Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» є саме тим приписом, про який ідеться в ст.210 ЦК, то виходить, що всі правочини з нерухомістю підлягають державній реєстрації, а отже, і договір іпотеки. Якщо ж не висмикувати цей припис із Закону, а поглянути на регулювання питання державної реєстрації прав, обмежень, обтяжень та правочинів у комплексі, то однозначність висновку про тотальну державну реєстрацію всіх правочинів із нерухомістю і, зокрема, договору іпотеки, починає хитатися.
По-перше, у ст.3 вказаного Закону не просто встановлюється необхідність державної реєстрації всіх правочинів із нерухомістю, а зазначається, що це має здійснюватися в порядку, встановленому цим Законом. У цьому ж Законі такого порядку не встановлюється, бо він зводиться до регулювання тільки державної реєстрації прав.
По-друге, якби Закон «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» виконував функцію всебічного регулювання державної реєстрації прав, обмежень, обтяжень та правочинів, то саме в ньому мало б міститися все регулювання цього питання. На сьогодні ж діють підзаконні нормативно-правові акти (Тимчасовий порядок державної реєстрації правочинів, Тимчасовий порядок державної реєстрації іпотек, Тимчасове положення про порядок державної реєстрації прав власності на нерухоме майно), які детально регулюють усі ці види державної реєстрації, встановлюючи різних реєстраторів, різні вимоги до державної реєстрації та різні наслідки її здійснення. Закон же «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» навіть загальним чином не встановлює порядку державної реєстрації правочинів. Так само, як і Закон «Про іпотеку» не встановлює хоча б загальним чином вимог про державну реєстрацію договору іпотеки.
По-третє, якщо розглядати співвідношення вказаних законів (ЦК, Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» та Закону України «Про іпотеку»), то спеціальним законом для регулювання укладення договору іпотеки буде останній Закон. Навпаки, якщо розглядати їх співвідношення по дії в часі, то слід віддати пріоритет Законові України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень», який набув чинності останнім. І навіть якщо це так, то ми знову повертаємося до того, що в ньому відсутнє регулювання питання про державну реєстрацію правочинів, і з його назви не слідує, що це має бути здійснено в ньому. Втім, у його ст.1 про це позначається.
На мій погляд, таке фрагментарне згадування в Законі України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» не свідчить про те, що ним установлюється принципово значуще для правочинів із нерухомістю правило про їх державну реєстрацію.
Аналітика й порівняльне тлумачення доводять, що український законодавець вельми туманно врегулював питання державної реєстрації і поставився до цього дуже суперечливо. Мені здається, що державну реєстрацію правочинів законодавець фактично ототожнює з державною реєстрацією прав, що доводять і редакція ст.182 ЦК, в якій про них ідеться загалом, і Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень», в якому так само законодавець про державну реєстрацію правочинів згадує лише в контексті державної реєстрації прав. Інакше важко пояснити те, чому він уже після набрання чинності ЦК не врегулював чітко і послідовно державну реєстрацію правочинів, відмежувавши її від державної реєстрації прав та державної реєстрації іпотек.
На підзаконному ж рівні державна реєстрація прав та іпотек врегулювані, по-перше, тимчасово, що випливає з назви відповідних положень, по-друге, до набрання чинності Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» (підзаконні акти прийняті в березні й травні). Можливо, зі всебічним та однозначним регулюванням у Законі всіх питань державної реєстрації прав, їх обмежень та обтяжень, правочинів та іпотек потреба в підзаконних актах зникла б або виникла б нагальна потреба у прийнятті нових підзаконних актах, які б гармонійно завершили регулювання всіх цих питань на засадах, встановлених Законом. Але, на жаль, Закон настільки недосконалий, а питання ведення державних реєстрів настільки спірні й не наближуються до вирішення, що міняти підзаконні нормативно-правові акти просто не було сенсу.
Така ситуація зберігається й дотепер, чому ми й маємо таке різношерсте регулювання державної реєстрації.
Натомість це витоки й аналітика. А чи завадить це укладенню договорів іпотеки або чи ставить їх під загрозу суперечливість підходів до необхідності їх державної реєстрації або навпаки?
На мій погляд, мету, яку визначено для державної реєстрації прав, іпотеки та договорів, абсолютно досягнуто тим, що піддається на сьогодні державній реєстрації сама іпотека. Існування цього реєстру цілком забезпечує функцію, яку виконує державна реєстрація. Підсилювати це ще державною реєстрацією самого договору іпотеки сенсу немає. Така ситуація зберігатиметься до реформування всієї системи державної реєстрації, яка має бути побудова уніфіковано із однозначним визначенням предмета державної реєстрації, її наслідків та самих реєстраторів.
Заключення
Таким чином, система державної реєстрації виникнення, зміни і припинення речових прав на нерухомість унаслідок своєї публічності є засобом забезпечення інтересів як окремих власників нерухомості, так і всього суспільства. Така система покликана створити особливу інформаційну мережу, що дозволить усім суб’єктам права отримувати єдині та достовірні дані про правовий режим того чи іншого об’єкта. Безумовно, що важливою є найповніша характеристика об’єкта — нерухомості, що включає не тільки його фізичні дані, а й права на нього, особливо третіх осіб.
Сучасний стан із державною реєстрацією в нашій країні є незадовільним, оскільки в нас:
– збереглася державна реєстрація прав;
– додалася державна реєстрація правочинів;
– не проводиться (хоча передбачена Законом) державна реєстрація обмежень прав на нерухомість, крім іпотек.
Позначені державні реєстрації здійснюються не в одному реєстрі, а окремо. Якщо подивитися на все це в цілому, то стає очевидним неприпустимість подібної плутанини в такому серйозному питанні.
В одному державному реєстрі має бути зосереджена інформація про нерухомість з її всебічною правовою характеристикою:
– прав на неї (власності чи іншого речового права),
– суб’єкта (ів) цього права,
– наявність обмежень у вигляді сервітутів, у тому числі прав членів сім’ї власника на квартиру або будинок,
– існування емфітевзису, суперфіцію,
– наявність обтяжень у вигляді іпотеки, заборон відчуження тощо.
Очевидно, що законодавче регулювання цього питання потребує змін із використанням досвіду такої системи, в якій права на нерухомість виникають, змінюються та припиняються тільки з моменту внесення запису до відповідного реєстру. Цей же запис має стосуватися саме прав на нерухомість, під якими слід розуміти їх статику (фіксацію наявності права в певних осіб) і динаміку (перехід цих прав до інших осіб зі внесенням даних про вчинення відповідних правочинів).

Доктор юридичних наук,
професор кафедри цивільного права № 1
Національної юридичної академії України ім. Я. Мудрого,
член-кореспондент Академії правових наук України Інна СПАСИБО-ФАТЄЄВА