НАУКОВО-ПРАВОВА ЕКСПЕРТИЗА
при Інституті держави та права ім. В. М. Корецького НАН України
вул. Трьохсвятительська, 4 Triohsviatitelska, 4
01001, м. Київ-1, тел.: 278-80-46; 278-80-24; ф. 278-81-27

Kyiv, 0100I, UKRAINE
tel.:278-80-46; 278-81-27; fax: 278-81-27

«ЗАТВЕРДЖУЮ»
Голова Ради по науково-правовій експертизі
при Інституті і права НАН України
HAH України
Семчик В. І.
14 квітня 2009 року
ВИСНОВОК
науково-правової експертизи при Інституті держави і права НАН України
щодо відповідності чинному законодавству України відчуження ідеальної частки земельної ділянки особою, якій ділянка належить на праві власності

До Ради по науково-правовій експертизі при Інституті держави і права НАН України надійшов лист від приватного нотаріуса Феодосійського міського нотаріального округу Радова С. Л. з проханням дати науково експертне роз’яснення щодо відповідності чинному законодавству України договору купівлі-продажу ідеальної частки земельної ділянки до виділення цієї частки у натурі (на місцевості) відповідно до вимог ст. 79 Земельного кодексу України та Закону України «Про землеустрій».
Юридичні підстави для проведення науково-правової експертизи:
– лист від приватного нотаріуса Феодосійського міського нотаріального округу Радова С. Л. від 9 квітня 2009 р. з проханням про підготовку науково експертного висновку;
– згода виконавця на проведення експертизи та її (калькуляція) кошторис, що відповідно до
ч. 2 ст. 154 Цивільного кодексу України є укладенням цивільно-правового договору про проведення експертизи;
– Статут Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України (в частині повноважень на проведення науково-правової експертизи);
– Закон України від 10 лютого 1995 року «Про наукову і науково-технічну експертизу» (з наступними змінами і доповненнями);
– Наказ Державного комітету з питань науки і техніки та промислової політики України від
29 квітня 1996 року № 79 «Про затвердження Порядку проведення державної сертифікації діяльності фізичних та юридичних осіб в сфері наукової і науково-технічної експертизи»;
– Постанова Кабінету Міністрів України від 28 липня 2003 р. № 1 180 «Про затвердження переліку платних послуг, які можуть надаватися бюджетними науковими установами».
В листі замовник експертизи просить надати науково експертний висновок з такого питання: чи можливо, з метою створення спільної часткової власності на земельну ділянку, відчужувати ідеальну частку земельної ділянки від цілої земельної ділянки (частку в праві власності на земельну ділянку) без виділення її в окрему земельну ділянку.
Виходячи з положень доктрини земельного права щодо регулювання відносин відчуження землі, аналізу Земельного кодексу України та інших актів законодавства України, які регулюють відносини щодо відчуження земельних ділянок та прав на них, науковий експерт вважає необхідним дати таку відповідь на поставлене замовником експертизи питання:
1. Чи можливо, з метою створення спільної часткової власності на земельну ділянку, відчужувати ідеальну частку земельної ділянки від цілої земельної ділянки (частку в праві власності на земельну ділянку) без виділення її в окрему земельну ділянку?
Правовий режим спільної власності на земельні ділянки визначений Земельним кодексом України (ст. ст. 86–89, 120 та інші). Згідно з ст. 86 Кодексу, земельна ділянка може знаходитись у спільній власності з визначенням частки кожного з учасників спільної власності (спільна часткова власність) або без визначення часток учасників спільної власності (спільна сумісна власність). Суб’єктами права спільної часткової власності на землю можуть бути громадяни та юридичні особи. Право спільної власності на землю посвідчується державним актом на право власності на землю. Отже, громадяни можуть набувати земельні ділянки у спільну власність.
Згідно з ст. 87 Кодексу, право спільної часткової власності на земельну ділянку може виникати у таких випадках: а) при добровільному об’єднанні власниками належних їм земельних ділянок;
б) при придбанні у власність земельної ділянки двома чи більше особами за цивільно-правовими угодами; в) при прийнятті спадщини на земельну ділянку двома або більше особами; г) за рішенням суду. Незважаючи на те, що перелік підстав виникнення права спільної часткової власності на землю законом визначений, на практиці досить часто виникають спори щодо вичерпності цих підстав та їх змісту. По-перше, неоднозначно тлумачиться у процесі застосування підпункт « б» ст. 87 Земельного кодексу України, яким встановлено, що право спільної часткової власності на землю виникає при придбанні у власність земельної ділянки двома чи більше особами за цивільно-правовими угодами. На жаль, дехто розуміє дану підставу таким чином, що дві особи можуть стати співвласниками земельної ділянки тільки тоді, коли вони набувають у власність земельну ділянку одночасно, тобто на підставі одного договору. По-друге, іноді викладений у ст. 87 Земельного кодексу України перелік підстав виникнення права спільної часткової власності на землю трактується як вичерпний.
Однак такі тлумачення не відповідають положенням ч. 2 ст. 319 Цивільного кодексу України про те, що власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону, та положенням ч. 1 ст. 328 цього ж Кодексу про те, що право власності набувається на підставах, незаборонених законом, зокрема із правочинів. Крім того, слід враховувати і положення ст. 120 Земельного кодексу України, якою передбачена ще одна підстава набуття права спільної власності на землю. Зокрема, ст. 120 Земельного кодексу України передбачає можливість виникнення права спільної часткової власності на земельну ділянку і у випадках придбання розташованої на ній нерухомості іншою особою. Згідно з ч. 1 цієї статті, до особи, яка придбала житловий будинок, будівлю або споруду, переходить право власності на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення, у розмірах, встановлених договором. Якщо ж договором про відчуження житлового будинку, будівлі або споруди розмір земельної ділянки не визначено, до набувача переходить право власності на ту частину земельної ділянки, яка зайнята житловим будинком, будівлею або спорудою, та на частину земельної ділянки, яка необхідна для їх обслуговування. Однак зазначене зовсім не означає, що у випадку набуття особою у власність будівлі, що розташована на приватизованій земельній ділянці, така земельна ділянка завжди ділиться на дві окремі ділянки. Адже такий поділ може бути заборонений санітарними, екологічними чи протипожежними правилами, відповідно до яких земельна ділянка через її невеликий розмір не може бути поділена на дві в силу заборон та обмежень, що випливають відповідно з санітарного, екологічного чи протипожежного законодавства України. В таких випадках набувач будівлі отримає у власність не частину земельної ділянки, фізично відмежовану від іншої її частини у порядку землеустрою, а частку у праві власності на всю земельну ділянку, що раніше визначена не була, і стане таким чином її співвласником.
Таким чином, зміст підпункту « б» статті 87 Земельного кодексу України слід розуміти так, що право спільної часткової власності на землю виникає при придбанні у власність земельної ділянки двома чи більше особами за однією цивільно-правовою угодою або різними угодами, укладеними в різний час та різним предметом (купівля-продаж, дарування, міна тощо).
А це означає, що внаслідок таких дій виникає ситуація, коли одна земельна ділянка є спільною власністю двох осіб, з яких перша особа набула у власність всю земельну ділянку на підставі рішення органу влади чи договору (правочину), а потім здійснила відчуження ідеальної частини цієї ж земельної ділянки другій особі на підставі договору про відчуження ідеальної частки земельної ділянки. Укладення таких договорів цілком відповідає чинному цивільному і земельному законодавству України.
Важливі положення права спільної власності на землю встановлені у ст. 88 Земельного кодексу України. Згідно з цією статтею, володіння, користування та розпорядження земельною ділянкою, що перебуває у спільній частковій власності, здійснюються за згодою всіх співвласників згідно з договором, а у разі недосягнення згоди — у судовому порядку. Таким договором є договір про спільну часткову власність на земельну ділянку, який укладається в письмовій формі і посвідчується нотаріально. Отже, обов’язковою умовою здійснення права спільної часткової власності на землю є укладення договору про спільну часткову власність на земельну ділянку, який сторони повинні укласти після укладення договору про відчуження ідеальної частки земельної ділянки, а у випадку виникнення між ними спору — встановити порядок спільного володіння і користування земельною ділянкою в судовому порядку. В зв’язку з цим є бажаним, щоб сторони договору купівлі-продажу ідеальної частки земельної ділянки домовилися і про укладення договору про спільну часткову власність на земельну ділянку.
Слід також зазначити, що згідно з ст. 88 Земельного кодексу України, співвласники земельної ділянки можуть або спільно її використовувати (наприклад, побудувавши та експлуатуючи житловий будинок, який належатиме їм на праві спільної часткової власності), або ж отримати у володіння і користування частину спільної земельної ділянки, що відповідає розміру належної кожному з співвласників частки. Включення такого пункту у договір купівлі-продажу ідеальної частки земельної ділянки сприятиме підвищенню рівня юридичної визначеності відносин, які виникнуть між ними щодо спільної земельної ділянки. Разом з тим, закріплення за співвласником частини спільної земельної ділянки, що відповідає розміру його частки у праві спільної власності на цю земельну ділянку, не є виділенням цієї частки у натурі (на місцевості) відповідно до вимог Закону України «Про землеустрій», оскільки частка у праві спільної власності завжди є ідеальною величиною, яка, на відміну від земельної ділянки, не має таких фізичних параметрів, як межа.
Таким чином, даючи загальну відповідь на поставлене замовником експертизи питання, маємо зазначити, що власник земельної ділянки має право здійснити відчуження ідеальної частини ділянки з тим, щоб оформити з покупцем цієї частки відносини спільної часткової власності на земельну ділянку. При цьому розмір відчужуваної ідеальної частки повинен бути визначений дробовим числом, а сама частка не підлягає виділенню в натурі (на місцевості) відповідно до вимог ст. 79 Земельного кодексу України та Закону «Про землеустрій».

Науковий експерт
кандидат юридичних наук,
заступник завідувача відділу
проблем аграрного, земельного
та екологічного права
Інституту держави і права НАН України П. Ф. Кулинич

НАУКОВО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК
щодо правомірності внесення виправлень
до свідоцтва про придбання нерухомого майна з публічних торгів
Відповідно до ст. 72 Закону України «Про нотаріат» придбання нерухомого майна, яке було предметом застави (іпотеки), оформлюється нотаріусом за місцезнаходженням цього нерухомого майна шляхом видачі набувачу свідоцтва про придбання нерухомого майна. Проведення торгів супроводжується складанням акта про продаж нерухомого майна з прилюдних торгів чи акта про те, що відповідний предмет стягнення залишено за стягувачем у зв’язку з тим, що торги не відбулися, тобто з документальною фіксацією відповідного результату. Зі змісту цієї норми вбачається, що згаданий акт є матеріально-правовою підставою вчинення відповідної нотаріальної дії – видачі свідоцтва про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів. Однак невірно стверджувати, що даний акт замінює собою свідоцтво або ж виконує його функції. При видачі свідоцтва нотаріус як самостійний суб’єкт правозастосування оцінює цей акт нарівні з іншими доказами. Вимоги до змісту та форми акта, необхідності його затвердження начальником (заступником начальника) відповідного органу державної виконавчої служби передбачені також ст. 62-2 Закону України «Про виконавче провадження», в якій також зазначено, що на підставі копії цього акта нотаріус видає покупцеві свідоцтво про придбання нерухомого майна. Знову ж таки йдеться про матеріально-правову підставу вчинення відповідної нотаріальної дії.
При цьому з буквального змісту ст. 72 Закону «Про нотаріат» у контексті зі ст. 62-2 Закону України «Про виконавче провадження» випливає, що нотаріус здійснює лише видачу свідоцтва про придбання нерухомого майна з публічних торгів на підставі акта про реалізацію предмета іпотеки, виданого і затвердженого в установленому порядку. Водночас наведені правові норми, як і інші нормативно-правові акти, включаючи Інструкцію про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (п. 23), не пов’язують здійснення нотаріусом застережених дописок і виправлень з відповідними дописками і виправленнями в акті, складеному і затвердженому в установленому порядку. Підкреслимо, що законодавство пов’язує з наявністю акта про придбання нерухомого майна або реалізацію предмета іпотеки лише видачу свідоцтва, а не внесення до нього дописок і виправлень.
У зв’язку з цим не ґрунтується на законі думка про те, що виправлення чи дописки можуть бути внесені нотаріусом до свідоцтва тільки після внесення належним чином застережених виправлень до акта. По-перше, така теза не знаходить жодного формально-юридичного підтвердження ні в законодавчих актах, ні в нормативних документах Міністерства юстиції України. По-друге, ці розсуди невірні і по суті, оскільки «прив’язують» дії нотаріуса як самостійного суб’єкта правозастосування до дій інших органів, у даному випадку органів державної виконавчої служби.
Кандидат юридичних наук,
доцент кафедри цивільного права № 1
Національної юридичної академії України
імені Ярослава Мудрого О. П. Печений

НАУКОВО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК
щодо визначення обсягу повноважень
за довіреністю
Довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами (ч. 3 ст. 244 ЦК України). Ст. 64 ЦК УРСР 1963 р., який був чинним на час виникнення спірних правовідносин, визначала довіреність як письмове уповноваження, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. За своєю правовою природою довіреність є одностороннім правочином. Контекстуальний аналіз наведених цивільно-правових норм свідчить про багатозначність поняття «довіреність» у цивільному праві, довіреність розглядається і як односторонній правочин, що наділяє можливістю виступати представником, і як документ, в якому вміщено волевиявлення особи, яку представляють. Визначення у ст. 64 УРСР довіреності як акта уповноваження свідчить, що в цьому понятті поєднується наділення особи можливістю бути представником іншої особи (вчиняти від її імені правочини, інші дії юридичного і фактичного характеру з безпосереднім результатом для особи, яку представляють) із визначенням переліку таких можливостей, тобто обсягу повноважень. У цивільному праві під повноваженням розуміють такий прояв цивільної правоздатності, який полягає у можливості вчиняти дії від імені іншої особи з юридичними наслідками для неї. Наділення повноваженнями, як і самі повноваження передують діям представника, отже, є їх передумовою. Обсяг повноважень представника за довіреністю підкорений меті, для якої була видана довіреність, наприклад, укладання певного договору тощо. З тексту наданої довіреності (з якої попередньо виключені відомості, передбачені ст. 8 Закону України «Про нотаріат») це чітко проглядається, оскільки повноваження надані представнику саме для того, щоб подарувати, продати, обміняти належну довірителю квартиру. Між тим обсяг повноважень не може зводитись виключно до закритого переліку дій представника. У межах наданого довіреністю обсягу повноважень будуть також дії юридичного і фактичного характеру, які потрібні для реалізації повноваження, без яких вчинення здійснення повноваження неможливе і які випливають із змісту повноваження. Так, доктрина цивільного права до таких дій відносить дії, необхідні для укладання правочину, на яку уповноважено представника (пошук контрагентів, подання заяв, отримання необхідних документів тощо); дії, які сприяють виконанню зобов’язання; дії, спрямовані на посвідчення певних обставин в інтересах особи, яку представляють (дії, спрямовані на фіксування недоліків речі та ін.).
За умовами видачі довіреність передбачала укладання від імені довірителя договору купівлі-продажу нерухомого майна, що неможливе без отримання певних документів – Витягу з реєстру права власності на нерухоме майно, правовстановлюючих документів, а в разі їх втрати – і дублікатів цих документів. Тому довіритель, при видачі довіреності такого змісту передбачав вчинення довіреною особою дій, спрямованих на отримання зазначених документів, а отже наділяючи представника право одержувати будь-які документи, особа, яка видавала довіреність наділяла представника повноваженнями отримувати будь-які документи, включаючи дублікати правовстановлюючих документів, аби це було пов’язане із виконанням основної мети, для якої довіреність було видано. Таким чином, отримання дубліката правовстановлюючого документа цілком охоплюється повноваженнями представника, якими він був наділений за спірною довіреністю.
Слід додати, що довіреність як односторонній правочин, за загальним правилом є дійсною до того моменту, доки її не буде визнано недійсною судом і на ці вимоги відповідно до ст. 71 ЦК УРСР поширюється загальний строк позовної давності у три роки.
Кандидат юридичних наук,
доцент кафедри цивільного права № 1
Національної юридичної академії України
імені Ярослава Мудрого О. П. Печений .

НАУКОВО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК
щодо порядку вчинення виконавчого напису нотаріуса згідно з іпотечним законодавством України
(квітень 2009 року)

Іпотека як спосіб забезпечення виконання зобов’язань виникає на підставі договору. Договір іпотеки є вторинним по відношенню до основного договору, який ним забезпечується. Отже, при невиконанні або при неналежному виконанні основного договору постає питання про наслідки, тобто запроваджується договір іпотеки.
При невиконанні зобов’язання, забезпеченого іпотекою, настають наслідки, передбачені законодавством про іпотеку. Ці наслідки зводяться до забезпечення погашення заборгованості боржника за рахунок предмета іпотеки. Саме в цьому і полягає сенс іпотеки як способу забезпечення виконання зобов’язань.
Майже всі проблеми переважно зводяться до порядку задоволення вимог іпотекодержателя. І тут наша дійсність доводить, що до так званої кризи всі банківські та державні органи опікувалися додержанням інтересів іпотекодержателя, тобто кредитора, а з часом ситуація змінилася з точністю до навпаки – усі стали радіти за іпотекодавців, які занепокоєні неможливістю розрахуватися за своїми зобов’язаннями.
З приводу цього слід висловити таку позицію: будь-які політичні, економічні та соціальні зміни в суспільстві, навіть загостреність ситуації та політичні заяви представників органів держави, не можуть впливати на право, яке діятиме доти, доки не буде скасовано.
Сьогодні діє Цивільний кодекс України (далі – ЦК) та Закон України «Про іпотеку», які не зазнали змін у частині звернення стягнення на предмет іпотеки.
Очевидно, основне, що слід усвідомлювати, це поняття «звернення стягнення». Із самої назви випливає, що йдеться про примусовий процес позбавлення іпотекодавця права власності на предмет іпотеки. Примус може застосовуватися лише певними особами і в установленому порядку. Цей порядок міститься в ст. 20 Закону України «Про заставу», ст. 33 Закону України «Про іпотеку», ст. 52 Закону України «Про виконавче провадження». Згідно із цими законами звернення стягнення являє собою примус, який здійснюється державним виконавцем після винесення рішення суду або здійснення нотаріусом виконавчого напису. Натомість існує й третій шлях звернення стягнення на предмет іпотеки – передбачений договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Отже, крім примусового порядку звернення стягнення, виникає й договірний, який, у свою чергу, може стосуватися домовленості сторін про (а) передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов’язання або про (б) право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу.
Таким чином, при невиконанні боржником основного зобов’язання, забезпеченого іпотекою, відбувається звернення стягнення на предмет іпотеки, яке може здійснюватися із застосуванням одного із трьох варіантів:
а) в судовому порядку (на підставі рішення суду);
б) в нотаріальному порядку (на підставі виконавчого напису нотаріуса);
в) в договірному порядку (на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя).
При застосуванні перших двох варіантів задіюється примусова процедура, що виконується державним виконавцем. При застосуванні третього варіанта сторони в договорі передбачають один із двох способів: перехід права власності на предмет іпотеки до іпотекодержателя або надання заставодержателю можливості продати предмет іпотеки (укласти договір купівлі-продажу).
Кожен з трьох шляхів задоволення вимог іпотекодержателя (судовий, нотаріальний та договірний) має певні умови, а також позитивні та негативні сторони. Для запобігання зіткненню інтересів різних осіб слід обирати той шлях, яким оптимально враховувалися б усі правові зв’язки, в яких перебувають сторони договору іпотеки.
Певну розбалансованість у це питання вніс Мін`юст своїм Роз’ясненням, в якому зазначається, що «примусове стягнення предмета іпотеки (чи застави) можливе лише на підставі рішення суду. Кредитор не може примусити боржника проти його волі вчиняти певні дії, спрямовані на відчуження предмета іпотеки (застави), оскільки не є суб’єктом примусового стягнення (відповідно до ст. 2 Закону про виконавче провадження). Це має право робити тільки суд».
Із цими висловленнями не можна погодитися, адже вони не відповідають чинному законодавству, згідно з яким примусове стягнення здійснює державний виконавець, але він діє на підставі певних юридичних фактів. Це може бути або рішення суду, або виконавчий напис нотаріуса, який із законодавства не виключено жодними змінами до законів. Відтак, нотаріус як вчинював такі написи, так і продовжує їх вчинювати. На чому побудована позиція Міністерства юстиції, важко дізнатися, бо із самих Роз’яснень цього не випливає. У будь-якому разі в цьому Роз’ясненні міститься логічна помилка: суб’єктом примусового стягнення не виступає ані нотаріус у разі здійснення ним виконавчого напису, ані кредитор у разі передбачення в договорі, що укладається ним з іпотекодавцем або майновим поручителем, про реалізацію предмета застави або про перехід до нього права власності на заставлене майно. Ці особи виконують свої дії, дозволені їм законом. Примусове стягнення здійснює державний виконавець і цього не руйнує те, що здійсненню примусового стягнення передує виконавчий напис нотаріуса.
Далі в Роз’ясненні Мін`юст зважує на те, що «добровільні дії і боржника, і кредитора, наслідком яких буде зміна власника обтяженого іпотекою (заставою) майна, можливі на підставі договору про позасудове врегулювання спору, який належним чином буде виконано обома сторонами». Тут також міститься неточність, адже згідно зі ст. 36 Закону «Про іпотеку» між сторонами укладається договір про задоволення вимог іпотекодержателя або робиться відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору. Саме цей договір (застереження) і являє собою спосіб позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки, про що йдеться в назві та ч. 1 ст. 36 Закону «Про іпотеку». Тобто Мін`юст припустився підміни понять.
Наводячи вказані міркування, Мін`юст підсумовує: «Таким чином, механізм звернення стягнення на… нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, (здійснюється)… на підставі договору, а в разі наявності спору між кредитором і боржником – через суд». Таке твердження не може не здивувати, адже Мін`юст обійшов увагою (і здається, це зроблено навмисно) нотаріальний напис, немовби його виключено зі ст. 33 Закону «Про іпотеку». Але ж це не так, і ч. 3 ст. 33 не зазнала змін із прийняттям Закону «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва». У ній зазначається, що «звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя».
Звичайно, що в разі виникнення спору він вирішується в судовому порядку, бо існує судовий шлях захисту прав учасників цивільних відносин. Натомість є й такий захист прав, який передбачено ст. 18 ЦК, яку також ніхто не скасовував. Це захист прав нотаріусом шляхом учинення виконавчого напису.
Таким чином, як ЦК України, так і Законом України «Про іпотеку» в чинній редакції передбачається можливість учинення нотаріусом виконавчого напису в разі невиконання договору, забезпеченого заставою (іпотекою). Заяви будь-яких осіб (навіть тих, які обіймають державні посади), що суперечать законодавству, не можуть братися до уваги. Якщо такі заяви втілено у форму Роз’яснень, це не робить їх частиною законодавства. Звичайно, що посадовцям слід зважено висловлювати свою позицію і обґрунтовувати її посиланням на закон. У будь-якому разі вона має відповідати закону. Якщо та чи інша посадова особа вважає закон таким, що не відповідає належному рівню регулювання прав та обов’язків сторін, це є її особистою думкою і не дає їй підстав нехтувати законом.
Доктор юридичних наук,
професор кафедри цивільного права № 1
Національної юридичної академії України ім. Ярослава Мудрого,
ЧЛЕН-КОРЕСПОНДЕНТ АКАДЕМІЇ ПРАВОВИХ НАУК УКРАЇНИ І. В. СПАСИБО-ФАТЄЄВА

НАУКОВО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК
щодо форми заповіту
Форма заповіту має піддаватися загальноправовому регулюванню форм правочинів і спеціальному регулюванню форми заповіту. Будучи правочином, заповіт складається в письмовій формі й підлягає нотаріальному посвідченню (статті 209 та 1247 Цивільного кодексу України (далі — ЦК України)). Письмова форма правочину означає викладання його тексту на паперових носіях з обов’язковістю наявності підпису особи, яка виразила свою волю, вчинивши правочин (сторони правочину, тобто заповідача). Враховуючи поширеність технічних засобів фіксації текстів документів, електронний документообіг, який дозволяє в певних випадках навіть взагалі уникати паперового вигляду документації, постають питання про дорівнення цієї форми до письмової та про наявність підпису в такому вигляді документації.
На перше питання відповідь міститься в абз. 2 ч. 1 ст. 207 ЦК України, в якому зазначається, що правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою технічних засобів. Разом із тим очевидно, що вся частина перша цієї статті спрямована на регулювання не односторонніх, а дво- та багатосторонніх правочинів — договорів, оскільки в ній ідеться про такі умови, яких слід додержуватися при оформленні правочинів, як обмін документами, у тому числі шляхом телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв’язку. Абсолютно зрозумілим є неприйнятність цієї вимоги до односторонніх правочинів, вчинення яких не припускає ніякого обміну документів, бо не очікується зустрічної волі. Тим не менш жодних питань не виникає, що текст одностороннього правочину може бути набраний за допомогою технічних засобів, а не написаний власноручно.
На друге питання відповідь міститься в Законі України «Про електронний цифровий підпис», який також розрахований на використання при укладенні договорів, а не односторонніх правочинів.
Тобто при вчиненні односторонніх правочинів ми маємо компіляцію між використанням технічних засобів для тексту правочину і його власноручного підписання.
Головна вимога закону полягає в тому, щоб воля заповідача виражалася таким чином, щоб не завадити її дійсності й не викривити. Саме ці вимоги стають у голову кута при регулюванні в ст. 1248 ЦК України прав на оформлення заповіту, для чого можливі такі варіанти:
– заповідач сам пише текст заповіту (власноручно) і підписує його власноручно;
– заповідач пише текст заповіту за допомогою технічних засобів, а підписує його власноручно;
– нотаріус пише текст заповіту власноручно, а заповідач підписує його власноручно;
– нотаріус пише текст заповіту за допомогою технічних засобів, а заповідач підписує його власноручно.
У двох останніх випадках ЦК України висуває лише одну вимогу — прочитання тексту заповіту вголос перед його підписанням. Якщо це неможливо внаслідок фізичних вад, то посвідчення має відбуватися при свідках.
Усе це спрямовано на підтвердження дійсної волі заповідача.
Однак, крім ЦК, діє спеціальне нотаріальне законодавство, яке, з одного боку, покликано реалізувати вимоги ЦК, а з іншого — врегулювати нотаріальну процедуру, прийнятну для цього. У ст. 56 Закону України «Про нотаріат» жодних додаткових вимог щодо деталізації цієї процедури не міститься. У ст. 157 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України міститься невелике уточнення стосовно необхідності зазначення заповідачем того факту, що він заповіт уголос прочитав. При цьому вказується, що це зазначається ним перед його підписом.
Звідси випливає, по-перше, що він це має зазначити і, по-друге, це зазначення має передувати його підпису. З останнім проблем не виникає, а от стосовно першого, тобто вимоги про зазначення заповідачем факту прочитання ним уголос заповіту, то слід з’ясувати те, який вигляд має таке зазначення, в який спосіб воно здійснюється, адже з тексту п. 157 Інструкції це прямо не випливає. Інакше кажучи: чи має це зазначення відбуватися шляхом власноручного напису про це, чи допускаються технічні засоби для цього? Тобто, чи можливо після тексту заповіту, набраного на комп’ютері, поміщувати комп’ютерний же текст про те, що на прохання заповідача цей заповіт складено з його слів нотаріусом за допомогою комп’ютерної техніки, прочитано заповідачем уголос, чим підтверджується відповідність заповіту дійсним намірам заповідача й те, що останній іще раз підкреслює підписання ним власноручно, у двох примірниках, заповіту.
Цей текст не є текстом правочину, але також свідчить про волю заповідача. І тоді слід розуміти те, що від способу вираження волі (власноручне написання тексту правочину й тексту додаткового напису про його прочитання і згода з такою текстовкою) не залежить дійсність цієї волі. Не може мати місця зв’язок між власноручним текстом і волею заповідача, щоб лише власноручний напис свідчив про його усвідомленість тексту. Це суперечить ст. 209 ЦК України і не підсилює гарантії додержання дійсної волі заповідача, як це може здаватися, а ускладнює, а іноді й унеможливлює її реалізацію, якщо людині важко написати власноручно текст. Крім того, у разі виникнення сумніву в дійсності волі заповідача будуть братися до уваги всі обставини в цілому, а не власноручно написаний текст про погодження з ним заповідача. На кшталт: хіба власноручно написаний правочин у жодному разі не може бути оскаржений як такий, що не відповідає дійсній волі? Звичайно, що ні, бо братимуться до уваги інші аргументи.
Підсумовуючи проведене тлумачення, можна дійти висновку, що у випадку, коли особа не може з тих чи інших причин власноручно або за допомогою технічних засобів скласти заповіт, і він складається нотаріусом, то після його прочитання заповідачем заповіт ним підписується із зазначенням на ці факти, викладені в такій самій формі, як і інший текст заповіту, тобто допускається комп’ютерний набір цього тексту.
Доктор юридичних наук,
професор кафедри цивільного права № 1
Національної юридичної академії України
імені Ярослава Мудрого,
член-кореспондент
Академії правових наук України І. В. Спасибо-Фатєєва

НАУКОВО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК
щодо тлумачення заповіту
Тлумачення заповіту здійснюється за загальними правилами тлумачення правочинів. Однак законодавцем передбачена особливість визначення суб’єкта тлумачення. Якщо за загальним правилом про тлумачення правочинів їх можуть тлумачити самі сторони (ст. 213 ЦК), а в разі наявності спору — суд, то заповіт можуть тлумачити особи, які не є стороною, — спадкоємці. У цьому закладена додаткова особливість заповіту як правочину. Однак незважаючи на те, що змінено суб’єкта тлумачення, правила тлумачення, визначені ст. 213 ЦК, повинні поширюватись і на тлумачення заповітів. За ст. 1256 ЦК загальним правилом тлумачення заповітів є тлумачення його самими спадкоємцями, а лише за наявності між ними спору — судом.
Тлумачення заповіту має на меті усунення незрозумілостей у буквальному змісті заповіту, при цьому повинна забезпечуватись найбільш повна реалізація не тільки дійсної, а й припустимої волі спадкодавця. Потреба у тлумаченні виникає тоді, коли заповіт містить суперечливі положення, що ускладнюють його виконання.
При тлумаченні заповіту аналізується як буквальне значення слів і понять, так і мета заповіту, сутність кожного із положень, викладених у заповіті, ураховуються інші обставини, що мають істотне значення.
За час дії Цивільного кодексу України 2003 р. сформувалася певна практика тлумачення заповітів, визначено межі здійснення такої логічної операції, як тлумачення. Так, у рішенні по одній із цивільних справ Верховний Суд України зазначив, що ст. 213 ЦК України не допускає, щоб при тлумаченні правочину здійснювався пошук волі учасника правочину, який не знайшов відображення в тексті самого правочину. При тлумаченні заповіту не допускається внесення змін у сам зміст заповіту, враховуючи що заповіт — це особисте розпорядження фізичної особи щодо належного їй майна, майнових прав і обов’язків на випадок своєї смерті (ст. 1233 ЦК України) .
Здійснення тлумачення можна уникнути, якщо зміст заповіту викладено чітко, ясно, його положення однозначні та логічно послідовні. Тому при посвідченні заповітів нотаріусу слід прагнути до викладення його змісту за допомогою чітких та вичерпних формулювань, уникаючи неповноти та суперечливостей. Однак на практиці цього правила не завжди дотримуються як самі заповідачі, так і особи, які посвідчують заповіти. Прикладом може бути така ситуація.
У заповіті зазначено «все спадкове майно, все що буде належати мені за законом на день смерті (земельний пай) — заповідаю племінниці». Виникла потреба з’ясування дійсного змісту заповіту щодо складу спадщини. Суд дійшов висновку, що спадкодавцем на випадок смерті зроблено розпорядження передати племінниці все своє майно, а зазначені в дужках слова суд трактує так, що спадкодавець передає в тому числі і земельний пай. Іншого заповіту спадкодавцем складено не було, якби існував намір передати частину майна іншим особам, то про це було б зазначено в цьому заповіті або шляхом складання іншого заповіту на іншу особу. Тому суд витлумачив заповіт таким чином, що спадкодавець на випадок смерті зробив таке розпорядження: заповів все своє майно, яке буде належати йому на день смерті, а також земельний пай та будь-яке інше майно, де б воно не знаходилося, своїй племінниці .
Потреба у тлумаченні заповіту спадкоємцями може мати місце при оформленні спадкових прав, зокрема коли змінилися реквізити спадкового майна (правовстановлювальний документ та інші реквізити майна, що вказані у заповіті), при незмінності самого об’єкта спадкування.
На практиці зустрічаються заповіти, в яких частки спадкоємців у спадщині не визначені заповідачем. Тобто заповіт містить положення про спільне закликання до спадкування, на кшталт «все моє майно заповідаю N. і M.».
З таким формулюванням заповіти нотаріусами посвідчуватись не повинні, оскільки після відкриття спадщини ускладнюється визначення часток спадкоємців у спадковому майні. Однак у випадку, коли такий заповіт було посвідчено раніше нотаріусом або іншою особою, при оформленні спадкових прав слід виходити з такого.
Відповідно до ст. 1278 ЦК частки спадкоємців у спадщині є рівними, якщо спадкодавець сам не розподілив спадщину між ними. Оскільки поняття «розподілив» може застосовуватись тільки до конкретних об’єктів спадкування, а не часток у спадщині, дійсний зміст цієї норми є більш ширшим ніж буквальний. Правила цієї
статті слід розуміти так, що частки спадкоємців у спадщині є рівними і тоді, коли майно заповідається декільком спадкоємцям без визначення їх часток у спадщині та без зазначення того, яке конкретно спадкове майно кому із спадкоємців переходить. Такий підхід ґрунтується на системному аналізі норм цивільного законодавства. Наприклад, законодавцем запроваджено презумпцію рівності часток у праві спільної власності, яка стосується як спільної часткової (ч. 1 ст. 357 ЦК), так і спільної сумісної власності (ч. 2 ст. 372 ЦК). Уявляється, що і в спадкових відносинах слід виходити з припущення про рівність часток спадкоємців у спадщині.
При судовому тлумаченні заповіту із спільним закликанням до спадкування буде застосуватись саме це правило. Так, 16.03.1977 р. А. залишила заповіт, який був посвідчений нотаріально, де було вказано: «все моє майно, де б воно не було, з чого б воно не складалося, я заповідаю своїм онучкам К. та Т.». Таким чином, у заповіті не вказано, в яких частинах заповідається майно. Нотаріальна контора не видає зацікавленим особам свідоцтво про право на спадщину. Як установлено судом, спадкоємці є рідними онучками спадкодавця, яка однаково ставилася до них обох. У зв’язку з тим що спадкодавець не визначив частки спадкового майна у своєму заповіті, суд визнає необхідним вважати їх рівними .
Виходячи з викладеного, у випадку коли спадкодавець у заповіті сам не визначив частки спадкоємців у спадщині, їх слід вважати рівними.
Кандидат юридичних наук,
доцент кафедри цивільного права
Національної юридичної академії
України імені Ярослава Мудрого О. П. Печений

НАУКОВО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК
щодо порядку зміни та скасування заповіту
За цивільним законодавством України спадкування здійснюється за заповітом або за законом. Вичерпний перелік видів спадкування визначений ст. 1217 ЦК. Аналіз юридичної конструкції цієї норми у логічному зв’язку з іншими нормами книги VI ЦК свідчить про очевидність пріоритету спадкування за заповітом над спадкуванням за законом. Це випливає не тільки з формального розташування норм про спадкування за заповітом перед нормами про спадкування за законом, а й із цілої низки норм книги VI, які, зокрема, запроваджують нові види заповітів, раніше невідомі законодавству України (секретний заповіт, заповіт з умовою, спільний заповіт подружжя), істотно зменшують застосування випадків обмеження принципу свободи заповіту, зменшуючи суб’єктний склад та обсяг права на обов’язкову частку у спадщині.
Статтею 1233 ЦК встановлено, що заповітом є особисте розпорядження фізичної особи на випадок своєї смерті. Заповіт за своєю юридичною природою є одностороннім правочином. Для нього зберігають силу всі риси, притаманні одностороннім правочинам, водночас існує і певна специфіка заповітів. Зокрема, правові наслідки заповіту виникають тільки після смерті особи, яка його уклала, — заповідача. За життя заповідач вправі в будь-який час скасувати заповіт. Право заповідача на скасування заповіту є невід’ємною частиною гарантованої ЦК свободи заповіту. Із ст. 1254 ЦК випливає два способи, за допомогою яких заповідач може скасувати заповіт:
1) скласти новий заповіт, який скасовує попередній;
2) скасувати заповіт шляхом вчинення самостійного одностороннього правочину — скасування заповіту.
У першому випадку скасування заповіту є частиною нового заповіту. Та навіть новий заповіт не містить прямої вказівки про скасування попереднього заповіту, в силу приписів ч. 2 ст. 1254 ЦК заповіт, який було складено пізніше, скасовує попередній заповіт повністю або в тій частині, у якій він йому суперечить. Таким чином, новий заповіт повністю скасовує попередній заповіт у випадку, коли у новому заповіті міститься пряма вказівка про скасування попереднього заповіту або коли зміст нового заповіту повністю замінює попередній. Якщо попередній заповіт частково суперечить новому, він втрачає чинність частково, тобто в цій частині.
У другому випадку спадкодавцем вчиняється окремий односторонній правочин — скасування заповіту. Виникає питання: в якому документі повинен втілюватись цей правочин? Виходить, що скасування заповіту повинно втілюватись у заяві про скасування заповіту. Юридичним наслідком такої заяви є те, що за відсутності нового заповіту спадкування здійснюється за законом.
Відповідно до частин 6, 7 ст. 1254 ЦК скасування заповіту, внесення до нього змін провадяться заповідачем особисто та в порядку, установленому ЦК для посвідчення заповіту.
Відповідно до вимог Положення про спадковий реєстр, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 17.10.2000 р. № 51/5, відомості про заповіти, посвідчені нотаріусами, посадовими та службовими особами, переліченими в статтях 1251 та 1252 ЦК, ст. 38 Закону України «Про нотаріат», підлягають внесенню до Спадкового реєстру. Так само підлягають внесенню до реєстру і відомості про зміну і скасування заповіту. Відповідно до пп. 2.2.4 п. 2.2 розд. 2 Положення відомості про зміну і скасування вносяться на підставі відповідного документа, посвідченого в установленому порядку: ним може бути заповіт, (заповіт подружжя), заява, інший документ. Таким чином, скасування заповіту може вноситись як на підставі нового заповіту, так і на підставі заяви про скасування заповіту або іншого документа, підпис заповідача на якому посвідчено нотаріально. Наведена теза не суперечить ч. 7 ст. 1254 ЦК, за якою скасування заповіту, внесення до нього змін провадяться в порядку, встановленому ЦК для посвідчення заповіту. У цій нормі ЦК йдеться саме про процесуальний порядок скасування або зміни заповіту — особисте звернення до нотаріуса (ч. 2 ст. 1234 ЦК), викладання документа про скасування заповіту заповідачем власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів, викладення цього документа нотаріусом власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів (ст. 1248 ЦК), особисте підписання документа заповідачем (ч. 2 ст. 1247 ЦК) або відповідно до ч. 4 ст. 207 ЦК. Такий процесуальний порядок в силу ч. 7 ст. 1254 ЦК застосовується нотаріусом при оформленні скасування заповіту шляхом складання заповідачем заяви. У разі коли заповідач бажає лише скасувати заповіт, не складаючи нового, наведеним нормам ЦК буде відповідати складання заяви про скасування заповіту. Безумовно, не можна виключати і ситуації, коли в заповіт включається єдине положення про те, що ним скасовується попередній заповіт. Однак, на нашу думку, це не повною мірою відповідає юридичній природі заповіту.
Відомості про скасування заповіту, незалежно від того здійснене воно у формі нового заповіту або шляхом подання заяви про скасування заповіту, підлягають внесенню нотаріусом до Спадкового реєстру в порядку, визначеному Положенням про спадковий реєстр. Законом заповідач не обмежений у виборі нотаріуса, який має посвідчувати новий заповіт або засвідчувати підпис на заяві про скасування заповіту. Тобто особа вправі звернутись за вчиненням відповідних нотаріальних дій до будь-якого нотаріуса. При вчиненні нотаріальних дій, пов’язаних із скасуванням заповіту, необхідно дотримуватись правил, викладених у п. 168 Інструкції про вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.
Якщо заповідач звернувся за посвідченням нового заповіту, у тому числі коли цей заповіт містить положення про скасування попереднього заповіту, нотаріус, який посвідчив новий заповіт, повідомляє про це нотаріуса, який посвідчив попередній заповіт, для того, щоб відповідно до вимог п. 168 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України було зроблено відмітку на примірнику заповіту, що зберігається у справах державної нотаріальної контори (приватного нотаріуса), у державному нотаріальному архіві, і відмітку в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій та в алфавітній книзі обліку заповітів. Оригінал заповіту залишається у справах нотаріуса, який його посвідчив.
При цьому відомості про скасування заповіту вносяться до Спадкового реєстру тим нотаріусом, який посвідчив новий заповіт (яким скасовано заповіт попередній) або засвідчив підпис на заяві про скасування заповіту.
Якщо заповідачем подається примірник заповіту, що є у нього, то напис про зміну чи скасування заповіту робиться і на цьому примірнику, після чого він разом із заявою (коли заповіт скасовується заявою) додається до примірника, що зберігається у справах державної нотаріальної контори (приватного нотаріуса), у державному нотаріальному архіві (абз. 2 п. 168 Інструкції про вчинення нотаріальних дій нотаріусами України).
Якщо заповідач звертається до нотаріуса у зв’язку із скасуванням заповіту і ним складається відповідна заява про його скасування, доцільно забезпечити зберігання цієї заяви разом із заповітом, який цією заявою скасовано, тобто у справах нотаріуса, який його посвідчив.
Для забезпечення виконання цієї вимоги може бути використано таку нотаріальну дію, як передача заяв громадян іншим підприємствам, установам та організаціям (ст. 84 Закону України «Про нотаріат»), якщо на це є згода заповідача.
Кандидат юридичних наук, доцент кафедри
цивільного права Національної юридичної
академії України імені Ярослава Мудрого О. П. Печений

НАУКОВО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК
щодо визначення статусу онуків (правнуків) як спадкоємців п’ятої черги
та співвідношення зі спадкуванням
за правом представлення
У теорії цивільного права спадкування за правом представлення визначається як особливий порядок закликання до спадкування спадкоємців за законом, а не як самостійна підстава чи вид спадкування. Таким чином, ми бачимо, що суб’єктами спадкування за правом представлення є певні групи спадкоємців за законом, і наділення цих осіб правом спадкувати за правом представлення не позбавляє їх статусу звичайних спадкоємців за законом. Порівняння норм Цивільного кодексу України (далі — ЦК України), що визначають черги спадкоємців за законом (статті 1261–1265 ЦК України), з нормами, які встановлюють умови спадкування за правом представлення (ст. 1266 ЦК України), свідчить, що законодавець не протиставляє визначені ним черги спадкоємців за законом спадкоємцям за правом представлення, а доповнює права чітко визначеного ним кола спадкоємців за законом можливістю бути закликаними до спадкування раніше свої черги, тобто за правом представлення. Однак від цього зазначені спадкоємці (онуки, правнуки, праправнуки) не перестають бути спадкоємцями за законом.
Спадкування за правом представлення має певні особливості, зокрема «представляючі» спадкоємці є безпосередніми і самостійними спадкоємцями спадкодавця, це право вони отримують через кровне споріднення із спадкодавцем, але ніяк не через правонаступництво зі спадкоємцями більш близьких ступенів споріднення, які померли до відкриття спадщини.
«Представляючий» спадкоємець нікого не представляє, крім себе. У зв’язку з цим у науковій літературі вже неодноразово пропонувалося замінити термін «спадкування за правом представлення» терміном «поколінне наступництво» (або «поколінний поділ»), оскільки термін «спадкування за правом представлення» невірно відображає сутність цього явища.
Проблемним для нотаріальної практики є питання, чи є особи, зазначені у ст. 1266 ЦК України (наприклад, онуки, правнуки спадкодавця), спадкоємцями певних черг? З урахуванням того, що ЦК України істотно розширив коло черг спадкоємців за законом, включивши до спадкоємців родичів спадкодавця до шостого ступеня споріднення включно, що охоплює не тільки онуків, а й правнуків, праправнуків спадкодавця тощо, відповідь на поставлене питання повинна бути позитивною. Онуки, правнуки спадкодавця, інші родичі, перелічені у ст. 1266 ЦК України, є спадкоємцями відповідної черги. Практика окремих нотаріальних контор, які не визнають, зокрема, онуків спадкоємцями п’ятої черги, а вважають можливим закликати їх до спадкування виключно за правом представлення, не обґрунтовується законом. Такі хибні підходи можна пояснити лише інерцією застосування ЦК УРСР 1963 р., ст. 529 якого передбачала, що онуки і правнуки є спадкоємцями за законом, якщо на час відкриття спадщини немає в живих того з батьків, який був би спадкоємцем. Однак у ЦК 2003 р. ці правила викладені зовсім по-іншому, тому підстави застосовувати підходи, що сформувалися у нотаріальній практиці в період чинності ЦК УРСР 1963 р., у сучасний період відсутні.
Аналіз Методичних рекомендацій щодо вчинення нотаріальних дій, пов’язаних із вжиттям заходів щодо охорони спадкового майна, видачею свідоцтв про право на спадщину та свідоцтв про право власності на частку в спільному майні подружжя (далі — Методичні рекомендації), схвалених рішенням Науково експертної ради з питань нотаріату при Міністерстві юстиції України від 29.01.2009 р., свідчить, що у самого Мін’юсту немає єдності у розумінні питання, що аналізується. Тобто сформулювати позицію Мін’юсту в питанні, чи відносяться онуки, правнуки, інші родичі спадкодавця, перелічені у ст. 1266 ЦК України, до спадкоємців за законом відповідних черг вкрай важко. З одного боку, в п. 4.2 розд. 1 ч. II зазначається, що спадкоємець за законом має право відмовитись від прийняття спадщини на користь будь-кого зі спадкоємців за законом незалежно від черги, у тому числі онуків, правнуків, племінників та ін. Тобто за онуками, правнуками, племінниками та іншими родичами визнається статус спадкоємців за законом, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 1274 ЦК України спадкоємець за законом може відмовитись від прийняття спадщини лише на користь спадкоємців за законом. Аналогічне твердження, яке міститься у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.2008 р. № 7 «Про судову практику у справах про спадкування», підтримується судовою практикою з конкретних справ. Однак пп. 1.3.4 п. 1.3 розд. 2 ч. III Методичних рекомендацій містить положення, що «внуки, правнуки за життя своїх батьків не спадкують після смерті діда, баби, прадіда, прабаби. Вони закликаються до спадкування як спадкоємці першої черги, якщо на час відкриття спадщини не було в живих того з батьків, який би мав право на спадкування». Такий підхід не тільки суперечить суті спадкування за правом представлення, але й не є законним, оскільки в наведеному пункті Методичних рекомендацій майже дослівно відображено зміст ч. 2 ст. 529 ЦК УРСР 1963 р., який на сьогодні втратив чинність.
Ураховуючи викладене, можна дійти висновку, що онуки та правнуки є спадкоємцями за законом відповідної (п’ятої) черги і закликаються до спадкування, коли спадкоємці за законом попередніх черг, включаючи їх батька, матір, бабу, діда, відмовилися від прийняття спадщини, не прийняли її або усунені від спадкування. Так само онуки і правнуки можуть бути закликані до спадкування у випадку зміни черговості спадкування в порядку, визначеному ст. 1259 ЦК України на підставі договору заінтересованих спадкоємців або за рішенням суду. За наявності умов, визначених ст. 1266 ЦК України, ці особи закликаються до спадкування за правом представлення.
Кандидат юридичних наук,
доцент кафедри цивільного права
Національної юридичної академії
України імені Ярослава Мудрого О. П. Печений

НАУКОВО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК
щодо місця відкриття спадщини
при спадкуванні з іноземним елементом
Одним з основних питань спадкового права є питання щодо місця відкриття спадщини. При його вирішенні зазвичай застосовуються два основних принципи. Так, місце відкриття спадщини може визначатися:
а) за останнім місцем проживання спадкодавця;
б) за місцем знаходження спадкового майна.
У ст. 1221 ЦК України закріплені обидва вказані принципи. Так, місцем відкриття спадщини є останнє місце проживання спадкодавця. Якщо місце проживання спадкодавця невідоме, місцем відкриття спадщини є місцезнаходження нерухомого майна або основної його частини, а за відсутності нерухомого майна — місцезнаходження основної частини рухомого майна. Аналогічні правила закріплені в абз. 1 п. 187 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.
Юридична кваліфікація визначення місця відкриття спадщини певною мірою ускладнюється при виникненні міжнародних приватноправових відносин у сфері спадкування. Зокрема, виникають питання щодо визначення закону, який має застосовуватися у випадках, коли спадкодавець до своєї смерті постійно проживав на території іншої країни і одночасно мав певне нерухоме майно на території України.
До таких відносин необхідно застосовувати норми Закону «Про міжнародне приватне право» від 23.06.2005 р., який набрав чинності 01.09.2005 р. Зазначений нормативний акт встановлює порядок урегулювання приватноправових відносин, які хоча б через один із своїх елементів пов’язані з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український правопорядок.
У статтях 70, 71 Закону «Про міжнародне приватне право» встановлені такі правила:
1) спадкові відносини регулюються правом держави, в якій спадкодавець мав останнє місце проживання;
2) спадкування нерухомого майна регулюється правом держави, на території якої знаходиться це майно;
3) спадкування майна, яке підлягає державній реєстрації в Україні, регулюється правом України.
Крім того, відповідно до закону спадкодавець міг визначити в заповіті право держави, громадянином якої він був. Вибір права спадкодавцем буде недійсним, якщо після складання заповіту його громадянство змінилося (ст. 71 Закону). Ці правила не стосуються нерухомого майна або майна, яке підлягає державній реєстрації.
Конвенція про правову допомогу і правові відносини в цивільних, сімейних і кримінальних справах (ратифікована із застереженнями Законом від 10.11.1994 р. № 240/94-ВР) також визначає принципи визначення місця відкриття спадщини. За загальним правилом право спадкування майна визначається за законодавством Сторони, на території якої спадкодавець мав постійне місце проживання. У свою чергу спадкування нерухомого майна визначається за законодавством Сторони, на території якої знаходиться це майно (статті 44, 45).
Таким чином, нерухоме майно, а також майно, яке підлягає державній реєстрації в Україні, спадкується на території України за правом України незалежно від громадянства та місця проживання спадкодавця.
Якщо до складу спадщини входить рухоме та нерухоме майно, а також майно, що підлягає реєстрації на території України, і при цьому спадкодавець проживав за кордоном, то спадщина нібито юридично «розщеплюється». До спадкових відносин застосовуються норми права різних держав. Спадкування рухомого майна буде здійснюватися за останнім місцем проживання спадкодавця (наприклад, за законодавством Молдови, Казахстану, РФ тощо), а спадкування нерухомості, яка розташована на території України, — за правом України. Якщо спадщина відкрилася за кордоном, то нотаріуси України видають Свідоцтво про право на спадщину лише стосовно нерухомого майна, розташованого на території України. Аналогічні правила діють і щодо рухомого майна, яке потребує реєстрації на території України, і було зареєстровано в Україні (наприклад, автомобілі).
Хотілося б звернути увагу на один аспект цього питання. У п. 187 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вказано: у випадках, якщо останнім місцем проживання спадкодавця є територія іншої держави, нотаріусом установлюється наявність між Україною та такою державою відповідного договору про правову допомогу. За умови наявності такого договору застосовується загальне правило спадкування майна відповідно до законодавства держави, на території якої спадкодавець мав останнє постійне місце проживання. Винятком із цього правила є спадкування нерухомого майна, за наявності якого право на спадщину на таке майно оформлюється відповідно до законодавства тієї держави, на території якої воно знаходиться.
Не викликає сумніву, що в цій частині Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України суперечить Закону «Про міжнародне приватне право», оскільки Закон не пов’язує вирішення питання з наявністю між Україною та іншою державою договору про правову допомогу. Навіть за умови відсутності такого договору (Україна, до речі, має незначну кількість таких договорів) питання щодо місця відкриття спадщини повинно вирішуватися. Для цього й існують норми Закону «Про міжнародне приватне право», які мають універсальне значення. Відомо, що закон має вищу юридичну силу, тому підзаконні нормативні акти не можуть суперечити закону. Саме Закон «Про міжнародне приватне право» встановлює загальні норми щодо регулювання відносин з іноземним елементом. Відповідно Інструкція має підлеглий характер і має відповідати нормам закону.
Доктор юридичних наук, професор,
професор кафедри цивільного права № 1
Національної юридичної академії України
імені Ярослава Мудрого,
член-кореспондент
Академії правових наук України І. В. Жилінкова

ЕКСПЕРТНО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК
щодо ситуації коли заповіт було посвідчено
у визначених частках, але один
із спадкоємців помирає до відкриття спадщини за цим заповітом, а спадкодавець (знаючи або не знаючи про цю обставину) заповіт не змінює (співвідношення застосування статей 1223, 1245 та 1275 ЦК України)
Питання є цікавим і викликане неврегулюванням такої ситуації в ЦК. Немає й відповіді на нього ані в Методичних рекомендаціях щодо вчинення нотаріальних дій, пов’язаних із вжиттям заходів щодо охорони спадкового майна, видачею свідоцтв про право на спадщину та свідоцтв про право власності на частку у спільному майні подружжя, схвалених рішенням Науково експертної ради з питань нотаріату при Міністерстві юстиції України від 29.01.2009 р., ані в Постанові № 7 Пленуму Верховного Суду України від 30.05.2008 р. «Про судову практику у справах про спадкування».
У Методичних рекомендаціях зазначаються уточнення певних варіантів спадкування за законом, що охоплюються ч. 2 ст. 1223 ЦК шляхом її зіставлення з іншими статтями. У них указується: «Спадкування за законом виникає, якщо: спадкодавець не залишив заповіту; заповіт в цілому або його окреме розпорядження визнано недійсним; всі спадкоємці за заповітом не прийняли або відмовилися від прийняття спадщини; особа на користь якої складено заповіт померла до відкриття спадщини; заповітом охоплена лише частина спадщини».
У Постанові Пленуму ВС також надається тлумачення безвідносно до ситуації, коли один із спадкоємців, позначених в заповіті, помирає: «5. За наявності заповіту на все майно правило частини другої статті 1223 ЦК застосовується у разі неприйняття спадщини або відмови від спадщини усіма спадкоємцями за заповітом. У разі неприйняття спадщини чи відмови від неї одним із спадкоємців за заповітом застосовується норма частини першої статті 1275 ЦК, відповідно до якої частка у спадщині, яку він мав право прийняти, переходить до інших спадкоємців за заповітом і розподіляється між ними порівну». Отже, ВСУ намагався в п. 5 Постанови розглянути питання співвідношення статей 1223 та 1275, якими регулюються схожі ситуації, але обидві вони зводяться лише до неприйняття спадщини або відмови від спадщини.
Натомість питання, яке поставлене, не охоплюється цими випадками, бо воно стосується того, коли спадкоємець (причому один із кількох, позначених в заповіті) помирає, а заповіт не було змінено.
Слід звернути увагу на помилковість твердження про те, що спадкоємець, який помер, тим самим є таким, що не прийняв спадщину або відмовився від неї з посиланням на ст. 1223 ЦК. Адже спадщина приймається чи не приймається лише за умов настання смерті спадкодавця. Цього ж факту не було, оскільки спадкоємець помер раніше спадкодавця. Тому взагалі застосовувати ці категорії до правового режиму майна особи, яка склала заповіт, але є живою, не можна.
Так само не можна підводити ситуацію, яка аналізується, й до того, що залишилася не охопленою заповітом уся спадщина, бо насправді була протилежна ситуація — саме вся спадщина розподілялася між вказаними в заповіті особами. Смерть же однієї з них не свідчить, що частка, яка їй призначалася за заповітом, залишилася нерозподіленою. Тому не може застосовуватися й ст. 1245 ЦК.
При відповіді на питання, як поводитися в разі смерті одного із спадкоємців за заповітом до відкриття спадщини, слід виходити насамперед з волі заповідача. Ясно, що його воля полягала в тому, щоб спадкували особи, зазначені в заповіті. Утім, однозначно така ясність відсутня у відповіді на запитання про те, чи була його воля саме в тому, щоб вони спадкували лише в зазначених в заповіті частинах.
Або, інакше кажучи, що важливіше для додержання волі заповідача: у разі смерті одного із спадкоємців, позначених в заповіті, допустити до спадкування тієї частки, що призначалася йому, спадкоємців за законом, чи зберегти коло спадкоємців, визначених у заповіті, а допустити зміну їх часток?
1. У першому випадку збережеться розмір часток успадкованого майна тих спадкоємців, які були позначені в заповіті. Тобто вони успадкують саме так, як це позначено в заповіті. Тим самим буде додержано волю заповідача стосовно того, що спадкуватимуть саме ці особи і саме в цій частині. Проте, крім них, будуть спадкувати й інші спадкоємці, щодо яких заповідач волі не висловлював. Вади цього варіанта полягають у тому, що заповідач не даремно заповів усе своє майно визначеним особам. Це свідчить про такі пріоритети: встановити саме осіб, які б спадкували, а не лише закріпити розмір їх часток при спадкуванні. Щодо розміру їх часток, то це важливо по відношенню до розподілу спадщини суто між ними (рівність або навпаки).
2. У другому випадку збережеться коло спадкоємців, але зміниться розмір їх часток у порівнянні з тим, як це було здійснено заповідачем у заповіті. Тим самим буде додержано волю заповідача стосовно того, що спадкуватимуть саме ці особи і до спадкування не допускатимуться інші спадкоємці (за законом). Проте частина кожного з них, визначена в заповіті, зміниться.
Як кажуть, із двох зол (мається на увазі деяка видозміна вираженої в заповіті волі) обирають меншу. Здається, що принципу розумності, добросовісності та справедливості (ст. 3 ЦК) відповідає другий варіант, оскільки головний наголос у волі заповідача слід шукати у визначенні ним кола спадкоємців, лише між якими має розподілятися спадщина. Щодо часток цих спадкоємців, то якщо вони визначаються рівними (порівну, по одній третині тощо), то смерть одного з них і відповідний розподіл його частини між іншими спадкоємцями, позначеними в заповіті, не змінять основне прагнення спадкодавця заповісти визначеним особам з тим, щоб вони спадкували у рівних частках. Адже врешті-решт перерозподіл частки померлого спадкоємця між усіма спадкоємцями такого принципу розподілу спадщини не змінить.
Схожа ситуація спостерігається при застосуванні ч. 1 ст. 1275 ЦК. Якщо відмова від прийняття спадщини спадкоємцем за заповітом призводить до переходу до інших спадкоємців за заповітом частки, яку він мав прийняти, то це свідчить про закріплення в праві того факту, що цим зберігається воля заповідача на спадкування визначеним ним колом осіб.
Між тим слід згадати, що Верховний Суд УРСР у Постанові Пленуму від 23.03.1984 р. виходив з інших підстав. Він вважав, що основоположним для вирішення цього питання має бути воля спадкодавця, виражена не стосовно кола спадкоємців, а стосовно їх частки. На думку ВСУ, якщо в заповіті конкретно визначена частка спадкоємця, який відпав, вона переходить до спадкоємців за законом і розподіляється між ними в рівних частках. Якщо ж спадкодавець заповідав усе своє майно (без визначення часток) призначеним ним спадкоємцям (спільне закликання до спадкування), частка спадщини, що належала б спадкоємцю, який відпав, переходить до інших спадкоємців за заповітом і розподіляється між ними в рівних частках і в тих випадках, коли є інші спадкоємці за законом. Таке тлумачення зроблено з посиланням на ч. 1 ст. 554 ЦК УРСР.
Зваживши цю позицію, слід висловити таку думку. По-перше, формальної підстави для такого висновку ані на той час, ані на сьогодні немає, оскільки ч.1 ст.544 ЦК УРСР схожа зі ст.1223 ЦК України з певним уточненнями щодо додання сюди ж ст.1224 ЦК стосовно наслідку усунення від спадкування (що на відповідь на наше питання не впливає). Тобто безпосередньо ані зі ст. 1223 ЦК України, ані з ч. 1 ст. 554 ЦК УРСР такий висновок не випливає.
По-друге, у ч. 2 ст. 554 ЦК УРСР зазначалося: «Якщо спадкодавець заповідав усе своє майно призначеним ним спадкоємцям, то частка спадщини, яка належала б спадкоємцеві, який відпав, переходить до інших спадкоємців за заповітом і розподіляється між ними в рівних частках». Очевидно, що ця норма аналогічна ч. 1 ст. 1275 ЦК України, але є ширшою, оскільки в ній йдеться про будь-які підстави, коли б спадкоємець за заповітом «відпав», а не лише внаслідок його відмови від прийняття спадщини. Тобто ч. 2 ст. 554 ЦК УРСР встановлювалося загальне правило стосовно перерозподілу спадщини між іншими спадкоємцями за заповітом за будь-яких умов відпадання одного з них. При цьому законодавець як тоді, так і в новому ЦК України не ставить в залежність такий перерозподіл спадщини (прирощення часток інших спадкоємців за заповітом) від того, чи визначалися в заповіті частки кожного з них, чи ні. А відтак така позиція є суто позицією Верховного Суду Української РСР і вона далеко не безперечна, а якраз навпаки.
У прийнятих на той час Міністерством юстиції Союзу РСР Методичних рекомендаціях (Лист МЮ СРСР від 21.04.1980 р.) вказувалося: «Если наследодатель завещал все свое имущество назначенным им наследникам, то доля отпавшего наследника переходит к остальным наследникам по завещанию и делится между ними поровну. Если завещана лишь часть наследственного мущества, доля отпавшего наследника переходит к наследникам по закону». Тобто Мін’юст СРСР не ставив у залежність спадкування іншими спадкоємцями за заповітом у разі «відпадання» одного з них в залежність від того, чи визначалася в заповіті їх частка.
Зваження наведених двох позицій та тлумачення статей 1275 та 1223 ЦК України дозволяє стверджувати, що перевагу слід віддати першій з них, а саме: слід виходити з волі заповідача передати у спадщину своє майно конкретним особам, встановивши їх як спадкоємців у заповіті. При цьому відсутня залежність цієї волі від визначення ним часток цих осіб чи їх невизначення.
Узагальнюючи вищезазначене, можна висловити позицію щодо необхідності перерозподілу частки спадщини, яка призначалася спадкоємцю за заповітом, що помер до відкриття спадщини, між іншими спадкоємцями за заповітом.
Доктор юридичних наук,
професор кафедри цивільного права № 1
Національної юридичної академії України
імені Ярослава Мудрого,
член-кореспондент
Академії правових наук України І. В. Спасибо-Фатєєва