НАУКОВО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК щодо порядку вчинення виконавчого напису нотаріуса згідно з іпотечним законодавством України (квітень 2009 року)

НАУКОВО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК
щодо порядку вчинення виконавчого напису нотаріуса згідно з іпотечним законодавством України
(квітень 2009 року)

Іпотека як спосіб забезпечення виконання зобов’язань виникає на підставі договору. Договір іпотеки є вторинним по відношенню до основного договору, який ним забезпечується. Отже, при невиконанні або при неналежному виконанні основного договору постає питання про наслідки, тобто запроваджується договір іпотеки.
При невиконанні зобов’язання, забезпеченого іпотекою, настають наслідки, передбачені законодавством про іпотеку. Ці наслідки зводяться до забезпечення погашення заборгованості боржника за рахунок предмета іпотеки. Саме в цьому і полягає сенс іпотеки як способу забезпечення виконання зобов’язань.
Майже всі проблеми переважно зводяться до порядку задоволення вимог іпотекодержателя. І тут наша дійсність доводить, що до так званої кризи всі банківські та державні органи опікувалися додержанням інтересів іпотекодержателя, тобто кредитора, а з часом ситуація змінилася з точністю до навпаки – усі стали радіти за іпотекодавців, які занепокоєні неможливістю розрахуватися за своїми зобов’язаннями.
З приводу цього слід висловити таку позицію: будь-які політичні, економічні та соціальні зміни в суспільстві, навіть загостреність ситуації та політичні заяви представників органів держави, не можуть впливати на право, яке діятиме доти, доки не буде скасовано.
Сьогодні діє Цивільний кодекс України (далі – ЦК) та Закон України «Про іпотеку», які не зазнали змін у частині звернення стягнення на предмет іпотеки.
Очевидно, основне, що слід усвідомлювати, це поняття «звернення стягнення». Із самої назви випливає, що йдеться про примусовий процес позбавлення іпотекодавця права власності на предмет іпотеки. Примус може застосовуватися лише певними особами і в установленому порядку. Цей порядок міститься в ст. 20 Закону України «Про заставу», ст. 33 Закону України «Про іпотеку», ст. 52 Закону України «Про виконавче провадження». Згідно із цими законами звернення стягнення являє собою примус, який здійснюється державним виконавцем після винесення рішення суду або здійснення нотаріусом виконавчого напису. Натомість існує й третій шлях звернення стягнення на предмет іпотеки – передбачений договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Отже, крім примусового порядку звернення стягнення, виникає й договірний, який, у свою чергу, може стосуватися домовленості сторін про (а) передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов’язання або про (б) право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу.
Таким чином, при невиконанні боржником основного зобов’язання, забезпеченого іпотекою, відбувається звернення стягнення на предмет іпотеки, яке може здійснюватися із застосуванням одного із трьох варіантів:
а) в судовому порядку (на підставі рішення суду);
б) в нотаріальному порядку (на підставі виконавчого напису нотаріуса);
в) в договірному порядку (на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя).
При застосуванні перших двох варіантів задіюється примусова процедура, що виконується державним виконавцем. При застосуванні третього варіанта сторони в договорі передбачають один із двох способів: перехід права власності на предмет іпотеки до іпотекодержателя або надання заставодержателю можливості продати предмет іпотеки (укласти договір купівлі-продажу).
Кожен з трьох шляхів задоволення вимог іпотекодержателя (судовий, нотаріальний та договірний) має певні умови, а також позитивні та негативні сторони. Для запобігання зіткненню інтересів різних осіб слід обирати той шлях, яким оптимально враховувалися б усі правові зв’язки, в яких перебувають сторони договору іпотеки.
Певну розбалансованість у це питання вніс Мін`юст своїм Роз’ясненням, в якому зазначається, що «примусове стягнення предмета іпотеки (чи застави) можливе лише на підставі рішення суду. Кредитор не може примусити боржника проти його волі вчиняти певні дії, спрямовані на відчуження предмета іпотеки (застави), оскільки не є суб’єктом примусового стягнення (відповідно до ст. 2 Закону про виконавче провадження). Це має право робити тільки суд».
Із цими висловленнями не можна погодитися, адже вони не відповідають чинному законодавству, згідно з яким примусове стягнення здійснює державний виконавець, але він діє на підставі певних юридичних фактів. Це може бути або рішення суду, або виконавчий напис нотаріуса, який із законодавства не виключено жодними змінами до законів. Відтак, нотаріус як вчинював такі написи, так і продовжує їх вчинювати. На чому побудована позиція Міністерства юстиції, важко дізнатися, бо із самих Роз’яснень цього не випливає. У будь-якому разі в цьому Роз’ясненні міститься логічна помилка: суб’єктом примусового стягнення не виступає ані нотаріус у разі здійснення ним виконавчого напису, ані кредитор у разі передбачення в договорі, що укладається ним з іпотекодавцем або майновим поручителем, про реалізацію предмета застави або про перехід до нього права власності на заставлене майно. Ці особи виконують свої дії, дозволені їм законом. Примусове стягнення здійснює державний виконавець і цього не руйнує те, що здійсненню примусового стягнення передує виконавчий напис нотаріуса.
Далі в Роз’ясненні Мін`юст зважує на те, що «добровільні дії і боржника, і кредитора, наслідком яких буде зміна власника обтяженого іпотекою (заставою) майна, можливі на підставі договору про позасудове врегулювання спору, який належним чином буде виконано обома сторонами». Тут також міститься неточність, адже згідно зі ст. 36 Закону «Про іпотеку» між сторонами укладається договір про задоволення вимог іпотекодержателя або робиться відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору. Саме цей договір (застереження) і являє собою спосіб позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки, про що йдеться в назві та ч. 1 ст. 36 Закону «Про іпотеку». Тобто Мін`юст припустився підміни понять.
Наводячи вказані міркування, Мін`юст підсумовує: «Таким чином, механізм звернення стягнення на… нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, (здійснюється)… на підставі договору, а в разі наявності спору між кредитором і боржником – через суд». Таке твердження не може не здивувати, адже Мін`юст обійшов увагою (і здається, це зроблено навмисно) нотаріальний напис, немовби його виключено зі ст. 33 Закону «Про іпотеку». Але ж це не так, і ч. 3 ст. 33 не зазнала змін із прийняттям Закону «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва». У ній зазначається, що «звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя».
Звичайно, що в разі виникнення спору він вирішується в судовому порядку, бо існує судовий шлях захисту прав учасників цивільних відносин. Натомість є й такий захист прав, який передбачено ст. 18 ЦК, яку також ніхто не скасовував. Це захист прав нотаріусом шляхом учинення виконавчого напису.
Таким чином, як ЦК України, так і Законом України «Про іпотеку» в чинній редакції передбачається можливість учинення нотаріусом виконавчого напису в разі невиконання договору, забезпеченого заставою (іпотекою). Заяви будь-яких осіб (навіть тих, які обіймають державні посади), що суперечать законодавству, не можуть братися до уваги. Якщо такі заяви втілено у форму Роз’яснень, це не робить їх частиною законодавства. Звичайно, що посадовцям слід зважено висловлювати свою позицію і обґрунтовувати її посиланням на закон. У будь-якому разі вона має відповідати закону. Якщо та чи інша посадова особа вважає закон таким, що не відповідає належному рівню регулювання прав та обов’язків сторін, це є її особистою думкою і не дає їй підстав нехтувати законом.
Доктор юридичних наук,
професор кафедри цивільного права № 1
Національної юридичної академії України ім. Ярослава Мудрого,
ЧЛЕН-КОРЕСПОНДЕНТ АКАДЕМІЇ ПРАВОВИХ НАУК УКРАЇНИ І. В. СПАСИБО-ФАТЄЄВА