Становлення вітчизняної правової системи свідчить про те, що державне правосуддя не завжди є ефективним засобом розв’язання юридичних суперечок, оскільки судове рішення не тягне за собою справжнього подолання конфлікту, тому що в подальшому вимагає примусового виконання, а отже, втягує в такий конфлікт інші державні органи. Разом із цим розв’язати конфлікт можна й іншим шляхом, зокрема, застосовуючи різноманітні альтернативні способи вирішення спорів.
Правову природу альтернативних способів вирішення приватноправових спорів детально проаналізовано в низці доктринальних досліджень, з-поміж яких слід відзначити праці іноземних, у тому числі й російських, учених: Е. Арнольда, Б. Вегман, Р. Вальц, К. Г. фон Шліфен, А. І. Зайцева, С. Колдберга, С. Кабі, Н. В. Кузнєцової, К. Маккі, К. Мім, О. І. Носирєвої, Т. А. Савельєвої, Ф. Сандер, І. Писаревої, Л. Ріскіна, Г. Рігер, Г. Рживотц, Й. Рісе, М. С. Фальковича, П. Фар, М. Хантер, Г. Хекшен, Й. Шервір, Г. Шварц, Герд-Вальтер Юнга тощо.
Значний рівень наукової розробки правової природи альтернативних способів вирішення приватноправових спорів свідчить не лише про підвищений науковий інтерес до останніх, а й про значне поширення практики застосування таких процедур. У процесі дослідження важливе значення має проведення порівняльно-правового аналізу практики впровадження конкретних альтернативних способів вирішення спорів у різних зарубіжних країнах. Такий аналіз практичного досвіду впровадження альтернативних способів вирішення спорів у нотаріальній діяльності, зокрема Німеччини, повинен сприяти запровадженню схожої процедури у вітчизняну практику.
Отже, одним із найпоширеніших альтернативних способів вирішення приватноправових спорів, що набув широких масштабів використання в зарубіжній юридичній практиці нотаріальної діяльності, є медіація. Медіація, на думку К. Г. фон Шліфен та Б. Вегманна, як метод вирішення конфліктів, стає на сьогодні досить популярним способом урегулювання приватноправових спорів [1].
На відміну від таких загальновідомих способів вирішення приватно-правових спорів, як третейський суд, модерація – медіація в Німеччині має властиві лише їй характерні ознаки, що обумовлені особливостями правового регулювання. Процедура медіації пропонує сторонам не лише зберегти значний об’єм їхніх повноважень при веденні переговорів, а водночас надає високі шанси на прийнятне вирішення конфлікту.
У такій конструкції медіація в нотаріальній практиці Німеччини збігається із загальнотеоретичним визначенням «медіація», що характеризує останню як переговори між двома конфліктуючими сторонами за участі посередника, що має необхідні навички, досвід, освіту для того, щоб допомогти сторонам дійти згоди в урегулюванні їхнього спору [2].
Будучи альтернативою судовій процедурі та іншим «силовим» методам розгляду, медіація має цілу низку переваг, головною з яких є те, що вирішення спору досягається шляхом прийняття сторонами рішення на добровільній і рівноправній основі, що однаково влаштовує всі зацікавлені сторони так, щоб інтереси всіх учасників спору задовольнялись.
Таким чином, переваги медіації як способу подолання конфлікту полягають у тому, що: сторони безпосередньо беруть участь у процесі врегулювання спору; медіатор, як нейтральна третя особа, може розглянути спір об’єктивно і допомогти сторонам у визначенні способів вирішення, які вони, можливо, не застосували самостійно; враховуючи, що медіація може бути застосована на ранній стадії спору, врегулювання останнього може відбутися значно швидше, ніж у третейському чи державному суді; скорочення витрат сторін відбувається за рахунок відсутності необхідності нести арбітражні та судові витрати; збільшується можливість збереження партнерських стосунків між сторонами після розв’язання суперечки.
Отже, медіація спрямована на врахування інтересів кожної сторони і зазвичай приводить до ситуації спільного виграшу для кожної з них. Урегулювання спору в межах обраної процедури проходить конфіденційно, і участь у ній добровільна. Медіація зорієнтована швидше на те, щоб кожна зі сторін визначилась, яким вона вважатиме справедливе рішення, аніж на безпосереднє вирішення спору з посиланням на юридичні закони, прецеденти і правила.
У такому разі медіатор, у свою чергу, не несе відповідальності за винесення тих рішень, що приймають сторони, оскільки його роль полягає лише в наданні сторонам допомоги при веденні переговорів та в організації процесу таким чином, щоб вони могли врегулювати конфлікт і прийняти по ньому власні взаємоприйнятні рішення. Отже, завданням медіатора є забезпечення рівноправної участі обох сторін у процесі та використання права кожної сторони висловитись і бути вислуханим. З огляду на це, завдання будь-якого медіатора полягає у тому, щоб організувати контакти й переговори, допомогти знайти формулу угоди, яка б не принижувала гідності конфліктуючих сторін. Слід погодитись із точкою зору К. Г. фон Шліфен, яка відзначає, що до обов’язків медіатора не входить надання сторонами проектів вирішення їхніх проблеми; медіатор, так би мовити, супроводжує сторони на шляху вирішення конфлікту, а не веде їх по ньому [3].
Виконуючи поставлене перед медіатором завдання, останній має на меті, перш за все, сприяти ефективному вирішенню конфлікту, для цього сторони мають надавати необхідну для вирішення спору інформацію, не зупинятися на власних позиціях і бути готовими розглянути запропоновані іншою стороною альтернативи.
Медіатор повинен організувати процедуру обговорення, орієнтуючи опонентів на співробітництво, та допомогти сторонам у досягненні згоди. Медіатор лише допомагає сторонам у досягненні компромісу та оформленні його у вигляді договору. Усі свої емоції та суб’єктивні оцінки обраний посередник зобов’язаний залишати за межами процесу медіації. Якщо медіатору не вдається позбутися професійних (наприклад, юридичних) чи емоційних оцінок, він повинен відмовитися від участі в процесі.
Незважаючи на те, що вирішальна роль у процесі медіації відводиться сторонам, необхідно визначити власне правовий статус медіатора, зокрема, пошук відповіді на питання, що саме охоплюється колом повноважень медіатора.
Як уже зазначалося, медіатор не може виносити обов’язкове для сторін рішення по справі, на відміну від судді, у тому числі й третейського. Сторони наділяють медіатора точно визначеним обсягом процесуальних повноважень, але не більше й не менше. Останній не має права ні судити, ні примиряти, ні робити ніяких висновків, ні давати оцінок, медіатор не може приймати будь-яке рішення, яке зачіпало би порушену проблему .
Медіатор на виконання покладених на нього функцій має право збирати та оголошувати інформацію, узагальнювати та виокремлювати останню, визначати перспективи, створювати відповідну атмосферу, однак, не має права впливати на процес примирення шляхом унесення власних бачень конкретної позицій. Сторони як експерти повинні самі ліквідувати конфлікт. У цьому разі сторони конфлікту, використовуючи процедуру медіації, залишають за собою високий рівень автономії. Унаслідок цього вирішення спору, що існує між сторонами, є результатом не нав’язаної ззовні волі, а результатом власної взаємоузгодженої роботи сторін. Останнє, у свою чергу, свідчить про досить високий рівень упевненості сторін у правильності отриманих результатів переговорів. Між іншим, відповідний консенсус, якого сторони досягли в результаті проведених переговорів, може стосуватися також їхніх особистих відносин і тих відносин, щодо яких ніколи б не пішла мова при вирішенні спору в межах формалізованих юрисдикційних процедур. Саме ця обставина й свідчить про міцність і непорушуваність досягнутої між сторонами згоди.
Зазначене дає підстави говорити про те, що медіатор виконує такі основні функції.
По-перше, медіатор у процесі ведення переговорів між сторонами конфлікту виступає як оцінювач конфлікту, тобто на нього покладається обов’язок дослідити суть спору, враховуючи точку зору кожної зі сторін. Для проведення попередньої оцінки медіатор повинен установити істотні елементи протесту, незадоволення чи обвинувачення, зібрати достатньо інформації; оцінити повною мірою незадоволення; проаналізувати відомості щодо вирішення спорів у схожих випадках.
По-друге, медіатор, враховуючи своє процедурне призначення, виступає як активний слухач, а саме: відповідний посередник повинен на основі здобутої ним інформації про суть спору визначити рівень емоційного навантаження спору. При цьому медіатор перефразовує все розказане йому, дає можливість самій стороні почути свою власну розповідь з його вуст, «згладжуючи» всі гострі кути (некоректні слова, зауваження, інтонації), що дасть можливість і другій стороні почути менш емоційну розповідь свого партнера з вуст нейтральної людини.
Встановлюючи зміст спору та налагоджуючи емоційну обстановку процесу примирення, медіатор намагається допомогти сторонам визначити основні правила, які будуть закладені в основу процедурних угод, укладених сторонами в майбутньому, допомагає сторонам у досягненні процедурних угод, підтримує коректні відносини між сторонами в межах процесу, забезпечує і підтримує психологічну стабільність сторін, утримує сторони в межах процесу, таким чином виконуючи функцію безстороннього організатора процесу.
Раніше згадувалось про те, що медіатор не

Спадкування майнових прав інтелектуальної власності є однією з актуальних тео­ретичних та практичних проблем. Такий стан виник внаслідок декількох причин. По-перше, існує проблематика встановлення існування спадкових майнових прав на об’єкти інтелектуальної власності, якщо такі права не були зареєстровані, оскільки відповідно до п. 4.12 глави 10 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 № 296/5, свідоцтво про право на спадщину видається за наявності у спадковій справі всіх необхідних документів. Відповідно до п. 4.15 глави 10 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України видача свідоцтва про право на спадщину на майно, яке підлягає реєстрації, проводиться нотаріусом після подання правовстановлюючих документів щодо належності цього майна. Якщо нотаріусом не встановлено документів, котрі підтверджують належність майнових прав інтелектуальної власності певній особі, то він відмовляє у видачі свідоцтва про право на спадщину. По-друге, законодавством не визначено особливостей спадкування прав на об’єкти інтелектуальної власності. По-третє, все ще залишається не розв’язаним питання спадкування частки майнових прав на об’єкти інтелектуальної власності. Звернемось до його дослідження.

І. Підстави виникнення спільних майнових прав на об’єкти інтелектуальної власності

Нотаріус при перевірці наявності спільних майнових прав інтелектуальної власності насамперед виявляє: до якого інституту відноситься об’єкт інтелектуальної власності (авторське, суміжне, патентне право, індивідуалізація учасників цивільного обігу, нетрадиційні об’єкти інтелектуальної власності); підстави виникнення майнових прав на об’єкт інтелектуальної власності; наявність/відсутність документів, що підтверджує права (частку прав) на об’єкт інтелектуальної власності (патент, свідоцтво, витяг з відповідного реєстру про реєстрацію прав інтелектуальної власності); кількість співволодільців майнових прав.

Спільні майнові прав на об’єкти інтелектуальної власності виникають первинно та на похідних підставах. Первинно майнові права на об’єкти інтелектуальної власності виникають внаслідок створення об’єкта творцем (автором, винахідником, виконавцем, селекціонером). В усіх інших випадках майнові права переходять до інших (вторинних) суб’єктів прав на об’єкти інтелектуальної власності.

Первинно виникнення спільних майнових прав інтелектуальної власності можливо при сумісній (двох або більше осіб) творчій (науковій, інтелектуальній) діяльності. У такому разі варто констатувати наявність співавторства, котре може бути подільним та неподільним.

При подільному співавторстві чітко визначається самостійна частка автора у сумісній спільній діяльності. В авторському праві вказується конкретна глава (розділ, книга), створена окремим автором. Більш проблематичним є встановлення конкретної частки в об’єктах патентного права або у нетрадиційних об’єктах інтелектуальної власності, оскільки винаходи, корисні моделі, промислові зразки, нові сорти рослин, топографії інтегральної мікросхеми можуть не поділятися на окремі частки, внаслідок природної єдності цих об’єктів. Тому подільність співавторства стосовно наведених об’єктів інтелектуальної власності потребує встановлення наявності/відсутності договорів (розписок, заяв, довідок) між співавторами про встановлення авторства на окремі частки об’єкта інтелектуальної власності. Якщо не встановлені права окремого автора на частку об’єкта інтелектуальної власності, то у такому разі виокремлення часток прав здійснюється за правилами неподільного співавторства.

ВОЛОДИМИР МАРЧЕНКО,
приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу, шеф-редактор науково-практичного журналу «Мала енциклопедія нотаріуса», член Академії нотаріату України
ПРОПОЗИЦІЇ ЩОДО ПРОЕКТІВ ЗАПОВНЕННЯ ЗАЯВ ПРО ДЕРЖАВНУ РЕЄСТРАЦІЮ ПРАВ ТА ЇХ ОБТЯЖЕНЬ
1. Заява подається на кожен об’єкт нерухомого майна окремо (абзац другий пункту 7 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень).
2. У разі якщо виникнення, перехід або припинення права власності на житловий будинок, будівлю або споруду відбувається одночасно з виникненням, переходом або припиненням у відповідної заінтересованої особи речових прав на земельну ділянку, на якій вони розташовані, подається одна заява про державну реєстрацію щодо таких об’єктів (абзац третій пункту 7 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень).
3. Додаток до заяви заповнюється, якщо власників (користувачів, обтяжувачів) декілька (пункт 5 Вимог до заповнення заяв, що подаються органу державної реєстрації прав, затверджених наказом Міністерства юстиції України 17.04.2012 № 595/5).
4. Усі заяви згруповано за речовим правом, яке підлягає реєстрації, а в деяких випадках — за речовим правом і об’єктом. При цьому в більшості заяв існує окрема позначка для заповнення у разі виникнення або припинення речового права та обтяження. Зокрема, в заяві про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (щодо права власності) є пункти «виникнення» та «припинення», однак при цьому є окрема заява про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (щодо відмови від речового права).
Для проведення державної реєстрації припинення обтяження речового права необхідно заповнити і подати заяву про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (щодо обтяження речового права), однак у першому рядку поставити  в графі «припинення».
5. При заповненні заяви графу «поштова адреса, за якою треба надсилати документи» необхідно обов’язково заповнювати навіть у випадку, коли заявник обрав спосіб отримання документів — «особисто». Така необхідність зумовлена можливістю прийняття державним реєстратором рішення про зупинення державної реєстрації або зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав, що потребує інформування про це заявника. Відсутність адреси для відправки рішення державного реєстратора повністю виключає можливість належного проведення такої дії й доведення до відома заявника необхідної інформації.

Як правильно зазначає І. О. Покровський, одним правом власності міг би задовольнитися лише найпримітивніший побут . Значення речових прав полягає в тому, що вони надають необхідну стабільність цивільному обороту, забезпечуючи особі, яка має таке право, відносну незалежність від власника майна і свободу користування річчю, обмежену тільки законом або договором.
Під речовим правом розуміється право, яке забезпечує задоволення інтересів управомоченої особи шляхом безпосереднього впливу на річ, яка знаходиться в сфері його господарського панування . Іншими словами, речове право закріплює відношення особи до майна, забезпечуючи за його рахунок задоволення різноманітних потреб. У системі речових прав можна виділити речові права на чуже майно, які, по-перше, створюють юридичний зв’язок між особою і річчю і, по-друге, є правами саме на майно, що знаходиться на праві власності в іншої особи. Призначенням речових прав на чуже майно є встановлення надійних тривалих відносин володільця стосовно чужого майна, які не можливо встановити жодною зобов’язальною конструкцією.
Історія інституту речових прав на чуже майно бере свій початок у праві Стародавнього Риму. Нарівні з правом власності права на чужі речі належали до речових абсолютних прав, але не були такими ж об’ємними, як і права власника, котрий за римським правом міг зі своєю річчю робити все, що не було прямо заборонено законом . Римські юристи в рамках інституту прав на чужі речі розробили правові категорії «сервітут», «емфітевзис», «узуфрукт», «суперфіцій» та «заставне право», які вживані й дотепер.
Підставами виникнення сервітутів стало виділення із загальної племінної власності на землі і все, що на них знаходилося, приватної власності окремих осіб на певні земельні ділянки. Оскільки ці ділянки були не рівнозначними за своїми властивостями – з водними ресурсами і без них, з випасами для худоби чи навпаки, – логічним, з точки зору юристів того часу, стала конструкція, при якій один власник міг користуватися землею іншого власника. З ускладненням економічних відносин, появою більшої кількості власників і розвитком міст урегульовувати стосунки сусідів щодо надання проходу по території ділянки або видачі певної кількості води на підставі тільки приватного особистого характеру відносин ставало дедалі важче, а іноді, – й неможливо. І тоді була запроваджена конструкція сервітуту – servitutes, яка забезпечувала повне або часткове користування річчю і була нерозривно пов’язана з певною земельною ділянкою. Сервітути у подальшому розвитку переросли в абсолютні зобов’язання третіх осіб або власника ділянки утримуватися від певних дій або претерпівати певні втручання на його ділянку; стали невідчужувані; їхній перехід до іншої особи був можливий тільки з передачею землі; той, хто мав на них право, не міг створити ні новий сервітут, ні більш обмежене речове право; вони були неподільні і їхнє призначення полягало у тому, щоб забезпечувати постійне здійснення права . Класичне римське право виділяло не тільки земельні сервітути (які в свою чергу поділялися на сільські та міські), а й особисті, цивільні та преторські сервітути, сервітути на встановлення права на певну дію або заборону певної дії, а також безперервні та перервні сервітути. Найбільш поширеними прикладами їхньго застосування були: сервітут прогону худоби, обов’язок не будувати будинки вище визначеної висоти; право проводити воду під або над чужою ділянкою; право брати воду на чужій ділянці; право відводити дощову воду на чужу ділянку; обов’язок приймати воду з верхньої ділянки; право добувати крейду, камінь, пісок для власних потреб на чужій ділянці; право ходити по чужій ділянці; право випускати дим на чужу ділянку; право зробити вікно в загальній або чужій стіні; обов’язок не обмежувати доступ світла до сусідських вікон будівлею або деревами; те ж стосується і закриття виду з вікон; право будувати власну будівлю, спираючись на стіну сусіда; право випасати худобу на чужій ділянці; право мати дах або балкон, що нависають над сусідською ділянкою; право брати дрова в чужому лісі і т.д.
Значення емфітевзису полягало в праві користуватися земельною ділянкою, збирати з неї врожаї, передавати в заставу та у спадок. При цьому суб’єкт емфітевзису не був його власником і так само здійснював право на чужу річ, яке відрізнялось від сервітутів тривалістю дії і широтою змісту.
Іншим правом на чужу річ був суперфіцій, який становив собою також речове право на чужу річ, що могло бути відчужене і передане в спадок, а змістом якого було право зводити будівлю на міській ділянці і право користуватися цією будівлею.
Після виникнення сервітутів, які в першу чергу були спрямовані на виникнення прав на користь сусіда, з’являється категорія узуфрукту. Змістом узуфрукту є також речове право користуватися чужим майном. Але він, по-перше, поширювався не тільки на користування земельними ділянками, а й будь-яким іншим майном і, по-друге, міг встановлюватися не тільки на користь сусідів, а й будь-яких третіх осіб. Не дивлячись на те, що

ОЛЕНА КИРИЛЮК,
приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу
АСПЕКТИ ВИКОРИСТАННЯ ІНФОРМАЦІЙНИХ ТЕХНОЛОГІЙ ПРИ ВЧИНЕННІ НОТАРІАЛЬНИХ ДІЙ НОТАРІУСАМИ УКРАЇНИ
Останнє десятиріччя ознаменувалося переходом суспільства до глобальної комп’ютеризації. Такі світові тенденції, звичайно, знайшли своє відображення і в правовій системі, що постійно розвивається. Першою перейшла з «паперового спілкування» на «електронне» банківська система. За нею інформатизація поширилася на публічно-правові відносини, і більшість державних органів перейшли на електронні бази даних.
Будь-які зміни в суспільстві супроводжуються зміною та корегуванням нормативно-правових актів. Приватноправова сфера, яка найбільше наближена до побутового життя людини, також зазнала впливу електронних технологій. 16 січня 2003 року було прийнято Цивільний кодекс України (далі — ЦК України), який на законодавчому рівні закріпив можливість вчинення правочинів за допомогою електронних засобів зв’язку. В абз. 2 ч. 1 ст. 207 ЦК України зазначено, що правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв’язку, а в ч. 2 ст. 207 ЦК України також вказано про необхідність підписання правочину, що вчиняється у письмовій формі, його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою. Згідно з ч. 3 ст. 207 ЦК України використання при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, електронно-числового підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законо¬давства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів.
Таким чином, законодавець надав можливість фізичним та юридичним особам вчиняти правочини за допомогою електронних засобів зв’язку. В результаті цього в суб’єктів цивільно-правового обігу, а подекуди і в учасників публічно-правових відносин, виникла необхідність надавати електронним документам юридичної вірогідності. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні — це система органів і посадових осіб, на які покладено обов’язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. У зв’язку з тим, що нотаріуси отримали право вчиняти нотаріальні дії в електронному форматі, виникла потреба в реформуванні законодавства про нотаріат. Однак, як відомо, законодавець вже більше десяти років не може знайти компромісне рішення та створити проект Закону України «Про нотаріат», який би зміг оновити застарілу законодавчу базу та задовольнити інтереси різних політичних сил.
03.03.2004 р. наказом Міністерства юстиції України було затверджено Інструкцію про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі — Інструкція). Пунктами 2, 3 Інструкції на державних та приватних нотаріусів було покладено обов’язок засвідчувати справжність електронного цифрового підпису на документах. Таким чином, Інструкція розширила коло нотаріальних дій, які могли вчиняти нотаріуси України, надавши їм повноваження засвідчувати справжність електронного цифрового підпису. Хоча в переліку нотаріальних дій, визначеному п. 2 Інструкції, не було вказано, що нотаріуси мають право посвідчувати правочини, що вчиняються за допомогою електронних засобів зв’язку, п. 18 Інструкції надавав нотаріусам таке право. Так, у вказаній нормі було зазначено, що застосування електронного цифрового підпису на правочинах здійснюється нотаріусом за наявності технічних можливостей роботи з електронними документами на підставі попередньої письмової згоди підписувача на застосування електронного цифрового підпису. Заява повинна була містити перелік правочинів, на яких застосовуватиметься електронний цифровий підпис. З вищевикладеного випливає, що перш ніж вчиняти правочин за допомогою електронних засобів зв’язку, сторони або сторона правочину (якщо правочин односторонній) мали з’явитися до нотаріуса і надати йому письмову згоду на застосування електронного підпису з переліком правочинів, на яких він буде проставлений.

Розглянуто заставу як вид забезпечення зобов’язань узагалі й наведено міркування щодо неможливості оформлення одного договору застави (іпотечного договору) під декілька кредитних договорів.
Ключові слова: зобов’язання, забезпечення виконання зобов’язання, застава, іпотека, договір застави, іпотечний договір, припинення основного зобов’язання, невиконання зобов’язання, дострокове виконання зобов’язання, боржник, наслідки; заставна, кредит.
Рассмотрен залог как вид обеспечения обязательства вообще и приведено рассуждение относительно невозможности оформления одного договора залога (ипотечного договора) под несколько кредитных договоров.
Ключевые слова: обязательство, обеспечение исполнения обязательства, залог, ипотека, договор залога, ипотечный договор, прекращение основного обязательства, неисполнение обязательства, досрочное исполнение обязательства, должник, последствия, заставная, кредит.
Як відомо, є кілька видів забезпечення виконання зобов’язання – неустойка, порука, гарантія, застава (один з її різновидів – іпотека), притримання, завдаток. Вони передбачені ст. 546 Цивільного кодексу України № 435-IV від 16 січня 2003 р. [1] (далі – ЦК України). Будь-яке зобов’язання, незалежно від його суми або виду, саме собою ще не гарантує його виконання. Для того щоб забезпечити виконання боржником зобов’язання, а також для зменшення розміру негативних наслідків, спричинених невиконанням боржником зобов’язання, використовуються спеціальні заходи забезпечувального характеру. Одним із видів таких заходів є застава рухомого та нерухомого майна. Застава регламентується статтями 572–593 ЦК України, Законом України № 2654-ХІІ від 2 жовтня 1992 р. «Про заставу» [2]. Такий різновид застави, як іпотека останнім часом набув в Україні найбільш широкого застосування, тому для врегулювання іпотечних правовідносин було прийнято Закон України № 898-IV від 5 червня 2003 р. «Про іпотеку» [3]. Звісно, заставні та іпотечні правовідносини регламентуються й іншими нормативними актами, перелічувати які немає необхідності. Мова зараз не про це.
Розглянемо заставу (іпотеку) не як договір, а як вид забезпечення виконання зобов’язання:
Застава – це вид забезпечення виконання зобов’язання рухомим або нерухомим майном, що залишається у володінні й користуванні заставодавця, заставодержателя або третьої особи, згідно з яким кредитор має право в разі невиконання боржником забезпеченого заставою (іпотекою) зобов’язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника в порядку, установленому законом.
Згідно з цивільним законодавством,

СЕРГЕЙ Александрович КИСЛОВ,
старший юрист юридической фирмы Lidings (ООО «Лидингс»)
О ДОКАЗЫВАНИИ ОФФШОРНЫМИ КОМПАНИЯМИ ДОБРОСОВЕСТНОСТИ ПРИОБРЕТЕНИЯ ВИНДИЦИРУЕМОГО У НИХ ИМУЩЕСТВА
В статье рассматривается вопрос о соотношении тенденции увеличения роли принципа добросовестности в сфере гражданских правоотношений, с одной стороны, и противостоящей ей тенденции изменения субъекта, на котором лежит бремя доказывания добросовестности, с другой стороны. Анализ производится на основе Постановления от 26.03.2013 № 14828/12 по делу № А40-82045/11-64-444.
Ключевые слова:
оффшор, виндикация, добросовестность, судебная практика, Высший Арбитражный суд РФ, презумпция, бремя доказывания, арбитражный процесс.
The article deals with the issue regarding balance between the tendency of extension of the role of principle of fair practice in the sphere of civil-law relations, on the one hand, and the opposing tendency of changing subject, which bears the onus probandi of fair practice, on the other hand. The analysis is based on the Decree of 26.03.2013 № 14828/12 on the case № A40-82045/11-64-444.
Key words:
offshore, vindication, fair practice, court practice, the Higher Court of Arbitration of the Russian Federation, presumption, onus probandi, arbitral procedure.
Вопрос о том, поддается ли объект недвижимости истребованию от добросовестного приобретателя, давно вышел из сферы теоретических изысканий и прочно занял место в ряду актуальных практических проблем имущественных правоотношений. На их решение направлены положения ст. 302 ГК РФ, предписывающие, что «если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель), то собственник вправе истребовать это имущество от приобретателя в случае, когда имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли».
Тем самым названная статья специализирует общие правила, закрепленные в ст. 301 ГК РФ, устанавливая для истребования имущества у добросовестного приобретателя гораздо более сложный порядок, чем тот, что основан на общих правилах.
Увеличение объемов судебной практики, демонстрирующей применение критерия добросовестности при оценке поведения сторон, произошло после утверждения Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации. Важнейшим фактором усиления положения о добросовестности в регулировании отношений имущественного оборота стало его закрепление в ГК РФ с 01 марта 2013 г. Вместе с прежней нормой о презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений (п. 5 ст. 10 ГК РФ) роль этого постулата существенно выросла.
Впрочем, слепого следования данному правилу судебная практика не проявляет, допуская некоторые отступления от него. Можно сослаться для примера на прежнюю редакцию п. 3 ст. 10 ГК РФ, аналогичную по смыслу современной редакции п. 5 ст. 10 ГК РФ.
Как известно, одним из совместных постановлений Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ [2] (постановление № 10/22) на приобретателя было возложено бремя доказывания добросовестности приобретения имущества, вместо того чтобы презюмировать его добросовестность согласно положениям ст. 10 ГК РФ.
В названном постановлении указывалось, что приобретатель признается добросовестным, если докажет, что при совершении сделки он не знал и не должен был знать о неправомерности отчуждения имущества продавцом, в частности, принял все разумные меры для выяснения правомочий последнего на отчуждение имущества [2]. Однако и доказательство добросовестности приобретения не улучшает, согласно постановлению, позицию приобретателя, так как оно позволяет собственнику обессиливать приведенные приобретателем доказательства доказыванием того, что при совершении сделки тот должен был усомниться в праве продавца на отчуждение имущества.

ДАЖЕ ЗНАЧИТЕЛЬНЫЕ СУММЫ НЕ ПОВЛИЯЮТ НА ИСХОД ДЕЛА, ЕСЛИ БУДЕТ ДОКАЗАНА НЕДОБРОСОВЕСТНОСТЬ

Подход, закрепленный положениями постановления № 10/22, получил в начале 2013 года дальнейшее развитие в другом акте — Определении Высшего Арбитражного суда (ВАС) РФ, которым в Президиум ВАС РФ для пересмотра судебных актов в порядке надзора был передан спор по иску ТСЖ «Скаковая 5» (г. Москва) к оффшорной компании «АРТЕКС Корпорейшн» [1]. Спор касался виндикации недвижимого имущества. Истец настаивал на истребовании из владения оффшорной компании нежилых помещений.
Ранее истец выиграл иск аналогичного содержания у российской организации, правда, при несколько иных обстоятельствах: до вступления в законную силу решения суда компания уступила свои права лицу, которое не участвовало в первоначальном споре и которое осуществило регистрацию перехода к нему права собственности на спорное имущество. Рассматривавшие спор судебные инстанции отказали истцу в удовлетворении заявленных требований.
Однако Президиум ВАС РФ отменил это решение и передал дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Обращает на себя внимание тот факт, что резолютивная часть постановления Президиума ВАС РФ объявлена 26 марта 2013 г., а текст постановления Президиума ВАС от 26 марта 2013 г. № 14828/12 по делу № А40-82045/11-64-444 был размещен на сайте ВАС РФ лишь спустя четыре месяца, а именно 26 июля 2013 г. Возможно, задержка в подготовке и публикации постановления вызвана тем, что оно содержит аргументацию, не изложенную в Определении № ВАС-14828/12.
Надо отметить, что признаки «оффшорности» компании обозначены в Определении № ВАС-14828/12 и затем повторены в Постановлении. Основным признаком послужил факт ее регистрации в оффшорной зоне, понимаемой как территория, на которой действует льготный режим налогообложения и не предусматривается раскрытие и предоставление информации о проводимых финансовых операциях. Эти признаки призваны послужить определению вероятной недобросовестности такой схемы владения с участием оффшорной компании, которая способна нарушить открытость и публичность сведений о собственнике недвижимости.
На первый взгляд, подобный подход нарушает баланс интересов сторон. Но следует помнить о том, что соблюдение такого баланса не может лишить собственника преимущества, предоставляемого ему законом перед добросовестным приобретателем. Следовательно, право виндикации принадлежит только ему, и лишь он может его осуществить.

Категория добросовестного приобретателя выработана правом для придания дополнительной стабильности имущественному обороту. Она позволяет признавать собственником лицо, которое хоть и приобрело имущество у незаконного владельца, но, с одной стороны, не знало и не могло знать об этом, а с другой — совершило действия, направленные на установление принадлежности цеденту уступаемых прав при возмездном приобретении имущества.

Відповідно до ст. 546 Цивільного кодексу України (далі — ЦК) виконання зобов’язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов’язання.

Одним із найбільш поширених у правозастосовчій діяльності способів забезпечення виконання зобов’язання є завдаток. Як зазначається у ст. 570 ЦК завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов’язання і на забезпечення його виконання.

За часів римського права завдаток, який розглядався як грошова сума або інша цінність, що передавалася однією стороною іншій стороні у момент укладення договору, відігравав роль наочного доказу факту укладення договору, а також виконував штрафну функцію, яка мала на меті спонукати боржника виконати зобов’язання (arra poenalis), що виражалося в певних негативних наслідках для сторін, які порушили зобов’язання. Боржник, що не виконав зобов’язання, втрачав завдаток, а кредитор, який відмовився виконати договір, повинен був повернути завдаток у подвійному розмірі. Був відомий римському праву і завдаток, що відігравав роль відступного (arra poenitentialis). У цивільному законодавстві, що діяло до 1917 року, були відсутні загальні положення про завдаток як спосіб забезпечення зобов’язання, були лише окремі норми, що регламентували застосування завдатку в окремих договірних зобов’язаннях: продажу, казенних підрядах і постачаннях, продажу з торгів^[1].

Специфічні риси завдатку, що відрізняють його від інших способів забезпечення виконання зобов’язань, полягають у такому.

По-перше, завдатком можуть забезпечуватися лише зобов’язання, що виникають з договорів, отже, він не може бути використаний, зокрема, для забезпечення деліктних зобов’язань.

По-друге, завдаток, будучи способом забезпечення договірного зобов’язання, одночасно виконує роль доказу укладення договору. Це означає, що якщо сторонами не оспорюється факт видачі (отримання) завдатку, а також якщо і оспорюється, але цей факт підтверджується доказами, договір вважається укладеним. Але, якщо договором передбачена сплата однією зі сторін завдатку, то він вважатиметься укладеним лише після виконання відповідним контраген­том свого обов’язку.

По-третє, завдатком може бути забезпечено тільки виконання грошових зобов’язань. Цей висновок випливає з положення про те, що завдаток видається відповідною стороною в договірному зобов’язанні в рахунок платежів, що належать з неї.

Функції завдатку. Із змісту ч. 1 ст. 570 ЦК випливає, що завдаток виконує три функції.

Перша функція — платіжна. Сутність цієї функції полягає в тому, що завдаток, який видається боржником за основним зобов’язанням та отримання його кредитором, являє собою часткове виконання зобов’язання боржником, і зараховується в рахунок виконаного в майбутньому зобов’язання, одночасно виступаючи доказом того, що таке зобов’язання буде виконано. Але варто зазначити, що платіжна функція завдатку виявляється лише у випадку виконання сторонами своїх зобов’язань за договором.

Особливою функцією завдатку є доказова функція, оскільки вона безпосередньо випливає з визначення даного способу забезпечення виконання зобов’язання. Так, у разі невиконання сторонами вимог закону, за яким договір вважається укладеним, надання і отримання завдатку є безумовним доказом укладення договору^[2].

Забезпечувальна функція є головною функцією не лише завдатку, а й будь-якого іншого способу забезпечення виконання зобов’язання. Призначення такої функції полягає в тому, що несприятливі майнові наслідки, які настають у разі невиконання договору^[3], спонукають обидві сторони виконувати головне зобов’язання з метою уникнення таких наслідків. Правовий вплив завдатку на винну у невиконанні зобов’язання сторону визначається в тому, що якщо у порушенні зобов’язання винна сторона, яка надала завдаток, то він залишається в іншої сторони, а якщо порушення зобов’язання сталося з вини особи, яка отримала завдаток, то вона повинна повернути завдаток та додатково сплатити суму розміру завдатку або його вартості. Саме втрата завдатку однією стороною або повернення його в подвійному розмірі іншою стороною складають принцип забезпечувальної функції завдатку.

Предметом договору завдатку можуть бути не лише грошові кошти, а й рухоме майно. Цивільне законодавство визначає «майно» як об’єкт цивільних прав, що представляє собою окрему річ, сукупність речей, а також майнові права та обов’язки (ст. 177 ЦК). Предметом завдатку можуть бути не будь-які речі, а виключно рухомі. При цьому рухомими речами є речі, які можна вільно переміщувати у просторі (ч. 2 ст. 181 ЦК).

Особливість завдатку проявляється в можливості забезпечувати виконання зобов’язання не лише з боку боржника (що є загальним для всіх способів забезпечення виконання зобов’язання), а й з боку кредитора.

Варто зазначити, що договір, забезпечений завдатком, має бути укладений ще до моменту передачі завдатку або одночасно з ним.

Як зазначається в рішенні Верховного Суду України від 16.02.2011, внесення завдатку як способу виконання зобов’язання може мати місце лише у випадку наявності зобов’язання, яке б мало випливати із договору, укладеного між сторонами. Оскільки договір купівлі-продажу будинку в установленому законом порядку між сторонами укладено не було, то передані відповідачем грошові кошти у розмірі 1100 доларів США є авансом. Таким чином, суди дійшли помилкового висновку щодо правової природи переданої грошової суми та помилково застосували до спірних правовідносин правила забезпечення виконання зобов’язань^[4].

Щодо іншої цивільної справи Верховний Суд України аналогічно вказав на те, що правило ст. 571 ЦК стосовно правових наслідків порушення або припинення зобов’язання, забезпеченого завдатком, застосовується у випадках, коли між сторонами було укладено договір, але він не виконується з вини якоїсь зі сторін. У разі коли сторони лише домовились укласти договір, але відповідно його не оформили, сплачені в рахунок виконання

ОЛЕНА САМОЩЕНКО,
приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу
АНТОН ЗІНЧУК,
асоційований партнер ЮФ «ILF» (ІНЮРПОЛІС), м. Харків, здобувач НДІ Державного будівництва та місцевого самоврядування Національної академії правових наук України
ПРО ОФОРМЛЕННЯ ДОГОВОРІВ ЗАСТАВИ АКЦІЙ, ЕМІТОВАНИХ ІНОЗЕМНИМИ ЮРИДИЧНИМИ ОСОБАМИ (КОМПАНІЯМИ)
Незважаючи на погіршення інвестиційного клімату в Україні та зниження її рейтингу за рівнем привабливості для ведення бізнесу , кількість правочинів з іноземними контрагентами суттєво не зменшилася. Більше того, простежується тенденція, коли іноземні партнери українських суб’єктів господарювання з метою максимального захисту своїх прав наполягають на нотаріальному оформленні правочинів, що укладаються в Україні, та поряд з юридичними фірмами звертаються до українських нотаріусів як незалежних юридичних консультантів.
Метою цієї статті є проаналізувати особливості укладання та нотаріального посвідчення одного з таких правочинів — договору застави акцій, емітованих іноземними юридичними особами. Хоча практика укладання таких договорів поки що є незначною в Україні, однак з кожним роком вона розширюється. Найчастіше такі договори зустрічаються в практиці банківського кредитування, де кредитною установою виступають банки з іноземним капіталом, а також у практиці приватних позик. Вітчизняні банки на сьогоднішній день не розглядають іноземні цінні папери як допустимий об’єкт застави, що пов’язано зі складністю процесу звернення на них стягнення.
Відповідно до ст. 576 Цивільного кодексу Украї¬ни від 16.01.2003 р. № 435-IV (далі — ЦКУ) предметом застави може бути будь-яке майно (зокрема річ, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення. При цьому правовідносини, які складаються між сторонам у зв’язку з укладанням договору застави іноземних акцій мають свою особливість, що полягає в ускладненості іноземним елементом. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про міжнародне приватне право» від 23.06.2005 р. № 2709-IV (далі — Закон про МПП) іноземним елементом визнається ознака, яка характеризує приватно¬правові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм:

ПО СТРАНИЦАМ ЗАРУБЕЖНЫХ СМИ
ХОРВАТИЯ И ЕВРОПА ЕДИНЫ
С 1 июля 2013 года Хорватия стала полноправным членом Европейского Союза.
Совет нотариатов Европейского Союза (CNUE) с радостью принял в свои ряды хорватских коллег.
Президент CNUE Франк Молитор (Frank Molitor) заявил: «Мы особенно рады видеть хорватских коллег в нашем Союзе нотариусов Европы. Хорватский нотариат не является чем-то новым для нашей структуры, как это было не так давно, когда Хорватия только вступила в наш Совет нотариатов Европейского Союза в качестве наблюдателя. Хотя это позволило принять участие в некоторых проектах, таких как Европейская сеть патентов. Сегодня потенциал хорватских коллег и хорватского нотариата в полной мере может быть использован на правах его как полноправного члена».
В свою очередь, Президент Хорватского нотариата Лусия Попов (Lucija Popov) выступила с ответной речью: «Присоединение Хорватского нотариата к Совету нотариатов Европейского Союза (CNUE) представляет собой реальную возможность скорейшей интеграции Хорватии в Европейский Союз. Больше, чем когда-либо в Европе, нотариальная профессия должна быть признана в качестве гаранта правовой определенности для граждан и предприятий. Благодаря действиям европейских нотариусов обеспечиваются условия для стабильного экономического роста для государства и общества. С нашими европейскими коллегами мы вносим свой вклад в правосудие Европы, ее свободу и безопасность».
Хорватский нотариат насчитывает около 500 нотариусов и кандидатов в нотариусы и имеет глубокие исторические корни. Хорватия является одной из стран средиземноморской культуры, где нотариат существует с XI века.

АДРИАТИЧЕСКОЕ ПОБЕРЕЖЬЕ БЫВШЕЙ ЮГОСЛАВИИ
После перерыва в эпоху существования социалистической Югославии хорватский нотариат был восстановлен в 1994 году на основе нотариата континентального типа.
Хорватские нотариусы обладают большим опытом и полномочиями при удостоверении сделок с недвижимым имуществом, создании компаний, дарении и других видах сделок с участием нотариуса.
Официальная церемония принятия хорватского нотариата в члены Совета нотариатов Европейского Союза (CNUE) состоится в Брюсселе 26 сентября 2013 года.
ЕВРОПА НА ПУТИ УНИФИКАЦИИ ОФИЦИАЛЬНЫХ ДОКУМЕНТОВ
Европейская комиссия на своем заседании 24 апреля 2013 года представила предложение о содействии свободному перемещению граждан и предприятий. Это предложение было выдвинуто в совместно подготовленной законодательной инициативе, связанной с упрощением принятия определенных официальных документов в Европейском Союзе и вносящей изменения в Регламент (ЕС) № 1024/2012.
Чтобы покончить с бюрократическими препонами, в настоящее время требуется признать официальные документы, выпущенные на территории одного государства — члена Евросоюза, действительными в другом государстве — члене ЕС.
Это распространяется на следующие официальные документы: