Медіація, яка є досить новим правовим явищем для України, привертає до себе все більшої уваги. Це пов’язано з тим, що домовленість як результат вирішення спору завжди є кращим варіантом такого вирішення.

І.Г. Ясиновський зазначає, що у правовому вимірі медіація — це узгоджувальна процедура, процес, у якому третя сторона консультує сторони спору з метою досягнення ними компромісу, що має влаштувати обидві сторони.

Подібне визначення медіації надано О.С. Можайкіною, яка визначає зазначене поняття як структуровану добровільну та конфіденційну процедуру позасудового врегулювання спору (конфлікту), в якій медіатор (посередник) допомагає сторонам у розумінні їхніх інтересів та пошуку ефективних шляхів досягнення взаємоприйнятного рішення.

Указані визначення висвітлюють ключові ознаки медіації як процедури (процесу) врегулювання конфлікту і досягнення рішення, яке б задовольняло усіх його учасників.

Як зазначає Ж.В. Мішина, медіація в її сучасному розумінні почала розвиватися в другій половині XX ст., перш за все, в країнах англо-американського права — США, Великій Британії, Австралії, а потім поступово стала поширюватись і в інших державах Заходу.

Активне застосування медіації пояснюється високою ефективністю цього правового механізму для врегулювання спорів. Зокрема, розв’язання конфліктів у таких провідних країнах — членах Євросоюзу, як Франція, Німеччина, Бельгія, Італія, у 80 % випадків проводиться не за допомогою класичної моделі судочинства, а за допомогою використання альтернативних видів судочинства, найбільш поширеним з яких є медіація. При цьому у країнах Європи 80% спорів, що перебувають у провадженні суду і передаються на медіацію, вирішуються без судового розгляду.

Слід погодитись з думкою, що медіація працює не лише з правовою позицією, а й з реальним інтересом людини, що виходить за межі юридичного вирішення питань у суді. Отже, медіація торкається не лише суто юридичних питань, але й охоплює інші галузі суспільного життя.

Одним із вигідних видів інвестицій є інвестування у будівництво.

За ст. 1 Закону України «Про інвестиційну діяльність» від 18.09.1991 № 1560XII (далі — Закон № 1560)1 інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об’єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (дохід) та/або досягається соціальний та екологічний ефект. Інвестиції, що спрямовуються на створення (придбання), реконструкцію, технічне переоснащення основних засобів, очікуваний строк корисної експлуатації яких перевищує один рік, здійснюються у формі капітальних вкладень.

Договором, який опосередковує здійснення інвестицій в об’єкти будівництва, є договір підряду об’єкта інвестування. Отже, договір будівельного підряду — це правова форма реалізації інвестицій.

Такий договір відповідно до ч. 2 ст. 875 Цивільного кодексу України (далі — ЦК) укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема, житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов’язаних із місцезнаходженням об’єкта.

Договір будівельного підряду є різновидом підрядних договорів і спрямовується на виконання певної роботи й отримання індивідуального результату праці підрядника, який набуває тієї чи іншої матеріалізованої форми.2

До договору будівельного підряду застосовуються положення ЦК, якщо інше не встановлено законом.

Згідно зі ст. 875 ЦК за договором будівельного підряду підрядник зобов’язується збудувати і здати в установлений строк об’єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов’язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов’язок не покладається на підрядника, прийняти об’єкт або закінчені будівельні роботи й оплатити їх.

Загальні умови укладення та виконання договорів у капітальному будівництві, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі — Загальні умови), вказують на можливість незбігу замовника та інвестора в одній особі.3

Реалії сьогодення змушують Україну бути більш гнучкою та відкритою для світу. Вдалий економічний розвиток країни супроводжується залученням фахівців різних сфер діяльності із світовим досвідом, а також врегулюванням чинного законодавства для створення привабливого ринку для іноземних інвесторів. Такі країни, як Індія, Марокко, Туркменістан, Китай, Єгипет, Нігерія, Іран, Йорданія, Алжир, Ліван, Гана, з якими передбачено візовий режим поїздок в Україну, потрапили у рейтинг країн за кількістю отриманих довгострокових віз типу D у нашій державі. Також велика кількість працівників іноземних компаній, представництва яких зареєстровані в Україні, є громадянами безвізових країн, таких як Туреччина, США, Ізраїль, Польща, які також потрапили у вищевказаний рейтинг (джерело у вигляді таблиці: https://tabsoft.co/2CYztO6). Поповнити перелік безвізових країн може і Республіка Корея після зустрічі Президента України Володимира Зеленського з Послом Республіки Корея Квон Кі Чангом, на якій обговорювалося це питання, а також перспективи торговельно-економічної та інвестиційної співпраці (джерело: телеграм-канал «Команда Зеленського»). Крім того, зазвичай головний склад дирекції будьякої міжнародної компанії сформований з іноземців, які є цінними кадрами, направленими в Україну для контролю та підтримки основної цілі діяльності компанії.

Отже, працевлаштування та ведення бізнесу є основною підставою отримання віз типу D. Для початку роботи в Україні іноземні працівники отримують дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, що є одним із необхідних документів для отримання вищевказаної візи. Які ж проблеми можуть виникати в іноземців та осіб без громадянства, які вирішили працювати в Україні при отриманні віз та які зміни були внесені?

Скажімо так, зміни відбуваються. Раніше віза типу D була разова, наразі віза багаторазова зі строком дії 90 днів. Проте процедура отримання всіх необхідних документів за останні роки є задовільною. Наприклад, у червні 2018 року відбулися зміни у міграційному законодавстві, які стали причиною пропущення строків для звернення іноземцями до органів Державної міграційної служби України (далі — ДМС) для продовження строку дії посвідок на тимчасове проживання в Україні їм та членам їх сімей і термінового виїзду з метою отримання відповідних віз. До того ж, зараз іноземний працівник має особисто звертатися до органів ДМС для подачі документів з метою отримання посвідки на тимчасове проживання в Україні та для отримання вже оформленої посвідки у вигляді картки. На цьому його знайомство з реаліями працевлаштування в Україні не закінчується. Після отримання картки починається процедура оформлення документів для членів сім’ї іноземця, тобто отримання для них віз, посвідок на тимчасове проживання в Україні і реєстрація місця проживання в Україні.

Інститут позасудового звернення стягнення на предмет забезпечення не є новим для вітчизняного законодавства, але останнім часом у зв’язку з ситуацією в країні, це питання набуло значного поширення, в першу чергу, серед фінансових установ, які є заінтересованими в найшвидшому і найефективнішому погашенні проблемної заборгованості.

Разом з тим, така процедура і досі подекуди ще залишається не дуже звичною і до кінця зрозумілою для широкого кола осіб, які так чи інакше пов’язані зі сферою кредитування.

Отже, про що іде мова? Це процедура позасудового (тобто, без санкції суду) звернення стягнення на предмет застави — нерухоме майно.

Способами такого звернення стягнення є:

– передача майна, що є предметом забезпечувального обтяження, у власність іпотекодержателя в рахунок виконання забезпеченого обтяженням зобов’язання в порядку, встановленому законодавством України;

– продаж іпотекодержателем предмета забезпечувального обтяження шляхом укладення договору купівлі-продажу з іншою особою-покупцем або на публічних торгах.

У цій статті проаналізуємо способи з урахуванням змін, внесених Законом України від 03.07.2018 № 2478-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відновлення кредитування» (далі — Закон № 2478).

Необхідною передумовою для можливості обрання таких способів звернення стягнення іпотекодержателем є відповідне застереження, що має міститись в іпотечному договорі, або окремий договір про задоволення вимог іпотекодержателя.

При цьому Законом № 2478 конкретизовано умови, які має містити таке застереження/договір, що, безперечно, має позитивно вплинути на конкретизацію і захист прав сторін за договором іпотеки, а отже, і підвищити безспірність вказаної дії.

Іншою умовою є повідомлення не менш ніж за 30 днів до початку звернення стягнення боржника (якщо він є окремою особою), іпотекодавця та інших осіб, права яких на предмет обтяження зареєстровані належним чином про порушення забезпеченого зобов’язання та необхідність їх усунення з попередженням про застосування, в противному випадку, одного із способів звернення стягнення.

Діяльність нотаріуса постійно пов’язана із розробкою документів, що вимагають наявності професійних знань, досвіду та є результатом інтелектуальної праці. При розробці документів, листів, програм, статей можуть використовуватися здобутки інших правників, закони, статистичні дані, інформація медіа- ресурсів тощо. У такому разі іноді виникають питання щодо правил використання авторської роботи іншої особи. Окремо постає питання і про охорону власних праць. Тому доцільно охарактеризувати правила авторства, оригінальності та плагіату.

І. ІСТОРІЯ ПЛАГІАТУ

Слово «плагіат» походить від латинських слів «викрадач, власність, грабіжник…». Вперше плагіат відкрив як явище у 80 р. н. е. римський поет Марціал. Популярний поет виявив, що його вірші використовують інші літератори. Правового захисту від таких дій на той час не існувало, тому він застосував неюрисдикційну форму захисту у вигляді написання звернень, віршів своїм опонентам, у яких чітко вказував, хто і що у нього викрадає. З часом, для визначення дій авторів, що копіювали його праці, поет використовував латинське слово «плагіар», що застосовувалось у кримінальній юстиції та позначало викрадання рабів. Співвідношення твору та рабів пояснюється тим, що Марціал був стурбований не охороною оригінальності віршів, а оплати за них [1]. Активна позиція громадянина Риму стала провісником світової боротьби із плагіатом.

Довгий час слово «плагіат» не використовувалось і лише у 1601 році англійський поет, драматург Бен Джонсон використав термін «плагіат» для позначення викрадача творів, зокрема для опису наслідувача. У 1755 році слово «плагіат» з’являється у словнику Самуеля Джонсона та було визначено, як: «Злодій в літературі; той, хто краде думки або твори іншого» [2].

Поширення плагіату виникає завдяки технічним можливостям копіювання та отримання інформації із доступних джерел, зокрема з Інтернету. Внаслідок цього сучасні проблеми плагіату пронизують не лише літературу, а й освіту та науку. Він зустрічається у відносинах, де вимагається інтелектуальна праця, опрацювання думок, фактів, зокрема у мас-медіа.

В Україні плагіат став однією з проблем наукового, освітнього, літературного середовища та бізнесу (щодо торговельних марок, географічних позначень походження товарів). Проблемність плагіату серед українських дослідників продемонструвала справа навколо монографії Д.І. Дроздовського «Множинність реальності в англійському постпостмодерністському романі (філософська проблематика, жанри, наративні стратегії)». При цьому 26 вересня 2018 року було опубліковано висновок групи літературознавців щодо плагіату у цій роботі та неможливості її захисту як докторської дисертації [3]. Незважаючи на потребу із боротьбою цього явища, на сьогодні в Україні на рівні центральних органів виконавчої влади у сфері освіти і науки не створено єдиної системи і бази для перевірки текстів на наявність у них запозичень без посилання на джерело та використання синонімії [4, с. 65]. Отже, тематика плагіату в Україні є актуальною у будь-якій сфері діяльності.

Одним із найбільш розповсюджених способів альтернативного вирішення спорів сьогодні є медіація. Директива № 2008/52/ЄС Європейського парламенту та Ради «Про деякі аспекти посередництва (медіації) в цивільних та комерційних справах» визначає медіацію (посередництво) як «організований процес, яку б назву він не мав, у якому дві або більше сторін намагаються добровільно досягнути вирішення свого спору за допомогою посередника». Суть медіації полягає саме в сприянні мирного вирішення спірних питань шляхом переговорів, які в результаті можуть забезпечити більш високий рівень виконання сформованих в процесі медіації рішень, адже вони приймаються шляхом компромісу та знижують рівень емоційності конфлікту. Медіатор — це певною мірою посередник, який володіє комплексом навичок, своєрідним світоглядом, обізнаний в сфері комунікації та рефреймінгу.

Сьогодні поняття «медіація» в Україні не має правового регулювання. 3 листопада 2016 року Верховна Рада України прийняла за основу законопроект «Про медіацію» № 3665, яким пропонувалося запровадити інститут медіації в Україні та визначити правові основи надання послуг медіації на професійних засадах. Мета Закону — поширити практику мирного вирішення спорів позасудовими методами та забезпечення збалансованих взаємовідносин між інститутом медіації та судовою системою, а також принципи та порядок проведення медіації, а також статус медіатора, особливості проведення процедури медіації під час судового або третейського розгляду, механізми контролю за якістю надання послуг медіації, та засади державної політики в сфері медіації. Наразі цей Закон не прийнятий Верховною Радою України, а тому закріплення основних принципів та засад медіації в Україні у вигляді спеціального закону ще триває.

Сама процедура медіації складається з чотирьох етапів, кожен з яких має свою мету і зміст. Для успішного проведення медіації необхідно, щоб перехід до наступного етапу відбувався після досягнення цілей на попередньому.

Підготовка та залучення людей у процес є першим і вирішальним етапом у процесі медіації. Медіатор попередньо повинен провести бесіду з кожним учасником конфлікту окремо, для того, щоб проінформувати учасників про процедуру медіації, роль медіатора і учасників в ній, та найголовніше, отримати добровільну згоду на участь у медіації.

Перш ніж безпосередньо перейти до обговорення змісту конфліктної ситуації, необхідно переконатися, що сторони розуміють суть процедури та погоджуються дотримуватися правил і добровільно беруть участь у медіації.

Сьогодні Україна перебуває в стадії подальшого реформування всіх сфер життєдіяльності українського суспільства, зокрема і шляхом реалізації в Україні новітніх правових підходів.

Зміст сучасного етапу формування державотворчих та правотворчих концепцій України має відповідати потребам становлення української держави як правової, а українського суспільства — як громадянського.

Одним із шляхів реалізації новітніх правових підходів стало широке запровадження інституту медіації в українському суспільстві. Нині розроблено і подано до Верховної Ради України проект Закону України «Про медіацію». За цим законопроектом медіація — альтернативний (позасудовий) метод вирішення спорів, за допомогою якого дві або більше сторін спору намагаються в рамках структурованого процесу самостійно, на добровільній основі, досягти згоди для вирішення їх спору за допомогою медіатора (ст. 2 проекту Закону України «Про медіацію»).

Медіатор — особа, яка відповідає вимогам, встановленим цим Законом, та медіаційним застереженням (угодою про медіацію), яка має статус медіатора відповідно до цього Закону і яку сторони спору обрали для проведення медіації. Медіатором може бути фізич
на особа, яка досягла двадцяти п’яти років, має вищу або професійно-технічну освіту та пройшла професійне навчання медіа ції, що має включати 90 академічних годин початкового навчання, в тому числі не менше 45 академічних годин навчання практичним навичкам.

Сторони медіації — фізичні, юридичні особи та/або групи осіб, які бажають врегулювати свій спір за допомогою процедури медіації.

Учасники медіації — медіатор (медіатори), сторони медіації, їх представники, законні представники, перекладач, експерти та інші особи за домовленістю сторін медіації.

Отже, проект Закону України «Про медіацію» допускає здійснення діяльності медіатора особами, які не мають юридичної освіти. Таке положення є спірним, оскільки йде мова про сферу вирішення правових конфліктів.

Надання майбутнього врожаю в заставу кредиторам є одним з найбільш поширених інструментів забезпечення зобов’язань дрібних і середніх сільгоспвиробників при залученні ними коштів для проведення високозатратних заходів, зокрема, весняного посіву сільгоспкультур. Основна підстава — відсутність у таких осіб достатнього обсягу ліквідних активів, які могли б виступити забезпеченням, співрозмірним сумі отриманої позики.

Найчастіше застава майбутнього врожаю може виникати на підставі договору застави майбутнього врожаю або аграрної розписки, які були впроваджені нещодавно та стали альтернативою договору застави майбутнього врожаю. Станом на середину березня 2019 року в Україні було видано більше ніж 1200 аграрних розписок на загальну суму понад 9 мільярдів гривень. Розписки вже зарекомендували себе як дієвий засіб для аграріїв отримати необхідні кошти для фінансування оборотного капіталу. Проте певний відсоток кредиторів буде змушений застосовувати передбачені законодавством способи звернення стягнення у разі невиконання вчасно своїх зобов’язань боржниками перед ними.

Тому постає питання про механізм звернення стягнення заборгованості у разі невиконання боржником своїх зобов’язань. Сьогодні найбільш зручним та дієвим способом звернення стягнення за аграрними розписками є вчинення виконавчого напису.

Виконавчий напис — це вид захисту цивільних прав, який вчиняється нотаріусом згідно з чинним законодавством для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна на користь кредитора в процесі виконавчого провадження.

Виконавчий напис, за яким здійснюється виконавче провадження, — це вимушений захід, до якого вдається кредитор у разі невиконання боржником своїх зобов’язань. Зазвичай у нестандартних ситуаціях сторони шукають спільне рішення шляхом переговорів. В основі вчинення виконавчого напису лежить факт безспірності відповідальності боржника. Вчинення виконавчого напису не є вирішенням спору між кредитором та боржником, а є підтвердженням безспірності зобов’язання боржника.

Згідно з п.п. 1.1 п. 1 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі — Порядок) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Виконавчий напис вчинюється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, місцезнаходження боржника або стягувача, відповідно до п.п. 1.4 п. 1 глави 16 розділу II Порядку.

Проблеми реалізації державними органами своїх повноважень виникають у різних сферах. Однією з причин такої ситуації є підхід, згідно з яким досягнення результату можливе виключно через здійснення контролю у відповідній сфері правовідносин, а не шляхом співпраці.

Так, щодо діяльності податкових органів Золотарьова М.К зазначає, що оскільки сьогодні перевага у державній податковій політиці надається саме фіскальній функції, це призводить до надмірного податкового тиску та адміністративного контролю з боку уповноважених органів. У зв’язку з цим надані органам Державної фіскальної служби України дискреційні повноваження перетворюються на небезпечний інструмент, що унеможливлює побудову ними партнерських відносин з платниками податків і є підставою для свавілля та посилення корупції у податкових відносинах1.

Слід зазначити, що відносини у сфері здійснення Міністерством юстиції України (далі — Мін’юст) контрольних функцій у сфері державної реєстрації також викликають значну кількість зауважень з боку нотаріусів та інших державних реєстраторів. При цьому, виходячи з положень чинного законодавства, спори, які виникають у зв’язку із застосуванням Мін’юстом санкцій, можуть бути вирішені виключно у судовому порядку.

Одними із найбільш контроверсійних питань, які постають у таких випадках, є відсутність чітких критеріїв для застосування Мін’юстом конкретного виду санкцій до нотаріусів та інших державних реєстраторів.

У судових процесах позиція Мін’юсту зазвичай полягає у тому, що, здійснюючи свої повноваження, він реалізує надані йому дискреційні повноваження, у зв’язку з чим у нього не виникає потреби (обов’язку) обґрунтування (мотивування) прийнятих ним рішень у самому наказі.

У юридичній літературі існує декілька підходів до визначення сутності поняття дискреційних повноважень. Зокрема, Селіванов А.О. стверджує, що в основі дискреції лежить вибір щодо відшукування та прийняття найбільш корисного, доцільного рішення або здійснення конкретної дії2. Саме здійснення вибору є обов’язком суб’єкта владних пов- новажень у контексті здійснення ним дискреційних повноважень, на чому акцентують увагу більшість дослідників.

Такий підхід знаходить прояв у судовій практиці. Зокрема, Верховний Суд у постанові від 27.02.2018 у справі № 816/591/15-а. Суть справи полягала у тому, що Відділ Держземагенства відмовлявся приймати технічну документацію із землеустрою щодо поділу та об’єднання земельних ділянок, хоча таких повноважень у нього, на думку позивача, не було.

Нотаріус — це уповноважена державою фізична особа, яка здійснює нотаріальну діяльність у державній нотаріальній конторі, державному нотаріальному архіві або незалежну професійну нотаріальну діяльність, зокрема, посвідчує права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняє інші нотаріальні дії, передбачені законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Здійснення нотаріальної діяльності чітко регламентоване нормами чинного законодавства, а сам нотаріус сприяє існуванню правової держави, дотримання прав та законних інтересів як фізичних осіб, юридичних осіб, так і держави.

Нотаріальні дії, що вчиняються нотаріусами, регламентовані у ст. 34 Закону України «Про нотаріат» та передбачають як оформлення відповідних документів, так і засвідчення фактів, що мають юридичне значення.

Здійснення нотаріальної діяльності та безпосередньо вчинення нотаріальних дій неможливе сьогодні без існування Єдиних та Державних реєстрів, яких налічується чимала кількість і які, на мою думку, містять тотожні відомості, дублюють інформацію, не повною мірою відображають інформацію, чим породжують проблеми та труднощі для тих, хто ними користується.

Тривалий час право доступу до Єдиних та Державних реєстрів Міністерства юстиції України мало досить вузьке коло осіб (приватні та державні нотаріуси, працівники державного підприємства «Національні інформаційні системи», державні виконавці тощо). Однак, з часом, чисельність державних реєстраторів, які мають доступ до Державних та Єдиних реєстрів почала зростати, а відомості до реєстрів — активно вноситися.

Використання відомостей Єдиних та Державних реєстрів передбачена нормами чинного законодавства України. Так ст. 461 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріус під час вчинення нотаріальних дій з нерухомим майном, об’єктом незавершеного будівництва обов’язково використовує відомості Державного реєстру речових прав на нерухоме майно шляхом безпосереднього доступу. Наприклад, під час вчинення нотаріальної дії — посвідчення договору купівлі-продажу нерухомого майна — нотаріус використовує відомості таких реєстрів: Державний реєстр речових прав на нерухоме майно, Державний реєстр обтяжень рухомого майна, Єдиний реєстр боржників, Державний реєстр актів цивільного стану, Єдиний реєстр судових рішень, Єдиний реєстр спеціальних бланків нотаріальних документів, Реєстр дозвільних документів, Єдиний державний реєстр виконавчих проваджень, Єдиний державний демографічний реєстр, Єдиний реєстр довіреностей, Спадковий реєстр, Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань тощо. Інформація, що міститься в цих реєстрах, надає можливість нотаріусу ідентифікувати особу, яка звернулась, перевірити її правомочності щодо майна та/або майнових прав, а також іншу необхідну інформацію з метою вчинення нотаріальної дії або відмови в її вчиненні.