ОПИСОВА ЧАСТИНА
Виключення з Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України абзацу третього п. 255 розділу 27 глави III спричинило дискусію в нотаріальних колах щодо допустимості засвічення вірності фотокопії паспорта. При цьому основний аргумент на підтримку позиції недопустимості засвідчення вірності копії паспорта базується на тому, що існує відповідна заборона в п. 3 Указу Президії Верховної Ради СРСР «Про порядок видачі і засвідчення підприємствами, установами й організаціями копій документів, що стосуються прав громадян» .
АНАЛІТИЧНА ЧАСТИНА
І. Правова основа засвідчення вірності документа
1. Законодавчою основою вчинення такої нотаріальної дії, як засвідчення вірності документа, є ч. 1 ст. 75 Закону України «Про нотаріат», згідно з якою нотаріуси, посадові особи органів місцевого самоврядування, які вчиняють нотаріальні дії, засвідчують вірність копій документів, виданих підприємствами, установами і організаціями за умови, що ці документи не суперечать законові, мають юридичне значення і засвідчення вірності їх копій не заборонено законом.
2. Тлумачення цієї норми дозволяє стверджувати, що засвідчення вірності копій :
• здійснюється нотаріусами чи посадовими особами органів місцевого самоврядування, які вчиняють нотаріальні дії;
• стосується документів, виданих підприємствами, установами і організаціями;
• відбувається за умови, що ці документи не суперечать законові та мають юридичне значення;
• проводиться, якщо відсутня заборона на рівні закону для засвідчення вірності копії певного документа.
Таким чином, засвідчення вірності копій, зокрема і фотокопії паспорта, можливе тільки за наявності всіх перелічених умов. Особливу увагу при відповіді на запитання про можливість засвідчення вірності фотокопії паспорта варто зосередити на аналізі розуміння паспорта як документа та наявності/відсутності законодавчої зборони вчинення такої нотаріальної дії.
ІІ. Паспорт як документ
1. Документ — це матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі (абз. 2 ст. 1 Закону України «Про інформацію»).
2. Паспорт громадянина України є документом, що посвідчує особу власника та підтверджує громадянство України. Паспорт є дійсним для укладання цивільно-правових угод, здійснення банківських операцій, оформлення доручень іншим особам для представництва перед третьою особою лише на території України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України. Паспорт громадянина України видається кожному громадянинові України паспортною службою органів внутрішніх справ (далі — паспортна служба) після досягнення 16-річного віку (пункти 1 та 2 Положення про паспорт громадянина України) .
3. Міністерство внутрішніх справ України (МВС України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України (абз. 1 п. 1 Положення про Міністерство внутрішніх справ України ).
МВС України є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в органах Державної казначейської служби України, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням (п. 14 Положення про Міністерство внутрішніх справ України).
4. Тлумачення перелічених нормативних положень викликає певні сумніви щодо можливості «кваліфікації» паспорта як документа, виданого підприємством, установою і організацією, в контексті належності МВС України до таких. Адже паспорт видається МВС України, що є центральним органом виконавчої влади, а статус юридичної особи наданий такому органу тільки для участі в цивільних або господарських відносинах.
Очевидно, що не відповідає сучасним реаліям використання законодавцем в ч. 1 ст. 75 Закону України «Про нотаріат» такого нормативного радянського штампу, як «підприємства, установи, організації». Щоправда, такий термінологічний інструментарій є характерним практично для всього чинного українського законодавства. І, напевне, не повинен впливати на застосування відповідних норм та має нівелюватися. При цьому потрібно зауважити, що в абз. 1 п. 255 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України він трансформувався в засвідчення вірності копій (фотокопій) документів «виданих юридичними особами».
Тому в перспективі доцільно було б однозначно передбачити засвідчення копій (фотокопій) яких документів допускається — виданих органами державної влади та/або юридичними особами.
ІІІ. Наявність/відсутність законодавчої зборони для засвідчення вірності фотокопії паспорта
1. Постановою Верховної Ради України «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР» встановлено, що до прийняття відповідних актів законодавства України на території республіки застосовуються акти законодавства Союзу РСР з питань, які не врегульовані законодавством України, за умови, що вони не суперечать Конституції і законам України .
Аналіз норм постанови Верховної Ради України «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР» в контексті Указу Президії Верховної Ради СРСР «Про порядок видачі і засвідчення підприємствами, установами й організаціями копій документів, що стосуються прав громадян» дозволяє констатувати його чинність за сучасного правового регулювання. Оскільки відсутні:
• прийняті акти законодавства, які регулювали відповідну сферу відносин;
• передумови стверджувати, що положення Указу Президії Верховної Ради СРСР «Про порядок видачі і засвідчення підприємствами, установами й організаціями копій документів, що стосуються прав громадян» суперечать Конституції і законам України.
Чинність Указу Президії Верховної Ради СРСР «Про порядок видачі і засвідчення підприємствами, установами й організаціями копій документів, що стосуються прав громадян» детермінує потребу відповіді на запитання щодо можливості кваліфікувати його як закон та того, які відносини він має регулювати.
2. Відповідно до норм Конституції СРСР Президія Верховної Ради СРСР могла, зокрема, тлумачити закони СРСР (п. 5 ст. 121) та вносити поміж сесіями Верховної Ради СРСР, у разі потреби, зміни до чинних законодавчих актів СРСР, з наступним їх поданням для затвердження на черговій сесії (п. 1 ст. 122) .
Тлумачення вказаних повноважень Верховної Ради СРСР надає можливість стверджувати, що укази Президії Верховної Ради СРСР знаходилися в ієрархії нижче законів та не можуть розцінюватися як закон.
3. Окрім цього, потрібно виважено «оцінювати» не тільки ієрархічне місце Указу Президії Верховної Ради СРСР «Про порядок видачі і засвідчення підприємствами, установами й організаціями копій документів, що стосуються прав громадян», але й той факт, відносини між якими суб’єктами він повинен регулювати.
Системний аналіз положень Указу Президії Верховної Ради СРСР «Про порядок видачі і засвідчення підприємствами, установами й організаціями копій документів, що стосуються прав громадян» надає можливість дійти висновку, що цей Указ не стосується нотаріусів, а спрямований на врегулювання відносин поміж юридичними особами (державними і громадськими підприємствами, установами й організаціями) та громадянами.
Цей висновок, зокрема, підтверджується тим, що:
• державні і громадські підприємства, установи й організації видають за заявами громадян копії документів, які виходять від цих підприємств, установ і організацій, якщо такі копії необхідні для вирішення питань, що стосуються прав і законних інтересів громадян, які звернулися до них. Копії документів видаються на бланках підприємств, установ і організацій (абз. 1 п. 1 Указу Президії Верховної Ради СРСР «Про порядок видачі і засвідчення підприємствами, установами й організаціями копій документів, що стосуються прав громадян»);
• підприємства, установи й організації можуть видавати копії наявних у них документів, що виходять від інших підприємств, установ і організацій, від яких одержати безпосередньо копії цих документів важко або неможливо. У випадках, коли документи були виконані на бланках, при виготовленні копій відтворюються реквізити бланків (абз. 2 п. 1 Указу Президії Верховної Ради СРСР «Про порядок видачі і засвідчення підприємствами, установами й організаціями копій документів, що стосуються прав громадян»);
• підприємства, установи й організації зобов’язані засвідчувати вірність копій документів, необхідних для подання громадянами в ці підприємства, установи, організації, якщо законодавством не передбачено подання копій таких документів, засвідчених у нотаріальному порядку (п. 2 Указу Президії Верховної Ради СРСР «Про порядок видачі і засвідчення підприємствами, установами й організаціями копій документів, що стосуються прав громадян»).
Таким чином, враховуючи викладене вище, цілком допустимим є засвідчення вірності фотокопії паспорта.

НАУКОВИЙ ВИСНОВОК
щодо можливості сторін договору встановити пеню за порушення негрошового зобов’язання
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Для наукового висновку поставлено таке запитання: Чи мають можливість сторони цивільно-правового, в тому числі господарського, договору, на підставі ст. 6 ЦК відступити від положень актів цивільного законодавства та врегулювати свої відносини на власний розсуд у контексті допустимості зміни ч. 3 ст. 549 ЦК та встановити пеню за порушення негрошового зобов’язання?
При наданні висновку щодо поставленого запитання можна використати декілька підходів, що засновуються на аналізі норм чинного законодавства, їх системному та доктринальному тлумаченні.
АНАЛІТИЧНА ЧАСТИНА
1. Перший підхід передбачає порівняння положень цивільного та господарського законодавства стовно правового регулювання пені і наявності в господарському законодавстві спеціальних норм, що регламентують застосування пені.
Сучасне правове регулювання неустойки взагалі носить суперечливий характер. Перш за все, це пов’язано з наявністю відповідних положень, присвячених цьому інституту в Цивільному кодексі України (далі — ЦК) та Господарському кодексі України (далі — ГК).
Насамперед варто вказати, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків (ч. 1 ст. 626 ЦК). Відповідно господарським законодавством передбачається, що майново-господарські зобов’язання виникають між суб’єктами господарювання або між суб’єктами господарювання і негосподарюючими суб’єктами — юридичними особами на підставі господарських договорів (ч. 1 ст. 179 ГК).
Враховуючи викладене вище, логічним виглядає твердження, що поняття «господарський договір» вужче, аніж категорія «цивільно-правовий договір». Однак при укладенні господарського договору його сторони повинні також дотримуватися положень ЦК. Такий висновок, зокрема, можливий внаслідок тлумачення частин 4 та 7 ст. 179 ГК.
Згідно з ч. 1 ст. 549 ЦК неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові в разі порушення боржником зобов’язання.
У свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 230 ГК штрафними санкціями є господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов’язаний сплатити в разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов’язання.
Перелічені законодавчі положення дозволяють зробити висновок, що законодавець запровадив різні підходи до регулювання неустойки. Не вдаючись до критичного аналізу співвідношення різності термінологічних підходів, які втілені в цих кодексах, варто відмітити, що і цивільним, і господарським законодавством допускається можливість забезпечувати виконання зобов’язань таким способом, як пеня.
ГК не містить поняття пені. Тому потребує аналізу ч. 3 ст. 549 ЦК, у якій передбачено, що пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання за кожен день прострочення виконання. Буквальне розуміння цього положення ЦК надає підстави стверджувати, що пеня обчислюється:
а) у відсотках;
б) від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання;
в) за кожен день прострочення виконання.
Тобто пеня є змінною величиною й залежить від часу, на який прострочив виконання боржник, а також вона може бути встановлена тільки для забезпечення грошових зобов’язань.
Втім, господарським законодавствам закріплюється, що у випадку, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов’язання або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов’язання незалежно від ступеня його виконання, або в кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг) (ч. 4 ст. 231 ГК).
Тлумачення вказаної норми дозволяє констатувати, що на основі норм господарського законодавства пеня може бути застосована для забезпечення будь-якого зобов’язання, оскільки вона відноситься до штрафних санкцій. Про це, зокрема, свідчить використання законодавцем таких термінів, як «зобов’язання», «грошова сума».
Як наслідок, враховуючи ч. 2 ст. 9 ЦК та ч. 2 ст. 4 ГК, що передбачають наявність спеціальних норм, регулюючих господарські відносини, цілком вірогідним виглядатиме висновок про можливість сторін господарського договору забезпечувати пенею виконання будь-якого зобов’язання.
2. Другий підхід потребує аналізу ч. 3 ст. 549 ЦК у контексті меж свободи договору, визначених абз. 2 ч. 3 ст. 6 ЦК.
З приводу цього необхідно вказати, що законодавець, закріплюючи принцип свободи договору, встановив і його обмеження. Причому останні є одночасно й межами можливості саморегулювання. Вони передбачені в абз. 2 ч. 3 ст. 6 ЦК, згідно з якою сторони не можуть відступати від положень актів цивільного законодавства в разі існування однієї з таких підстав:
а) наявності в акті цивільного законодавства прямої вказівки про неможливість сторін відступати від його конкретного імперативного положення. Проекція цієї підстави обмеження свободи саморегулювання на ч. 3 ст. 549 ЦК допускає можливість стверджувати, що вона не містить прямої вказівки, яка б забороняла сторонам договору відступати від її положень;
б) із змісту акта цивільного законодавства випливає обов’язковість його положень. У доктрині стосовно тлумачення вказаної підстави не склалося єдиного підходу. Втім, найбільш вдалим вбачається розуміння цієї підстави обмеження договірної свободи в контексті встановлення правових наслідків відступу від імперативних приписів за допомогою вказівки в акті цивільного законодавства на нікчемний характер відступу від його положень. Наприклад, таким буде припис, що умова договору, відповідно до якої платник безстрокової ренти не може відмовитися від договору ренти, є нікчемною (абз. 2 ч. 1 ст. 739 ЦК). Співставлення й цієї підстави з положеннями ч. 3 ст. 549 ЦК дозволяє констатувати відсутність встановлення таких правових наслідків у її положеннях за умови відступу від її положень;
в) сторони не можуть відступати від імперативних положень актів цивільного законодавства, якщо це випливає із суті відносин між сторонами. Ця підстава не є логічним закінченням абз. 2 ч. 3 ст. 6 ЦК. Такі міркування детерміновані тим, що ст. 6 ЦК присвячена регулюванню співвідношення актів цивільного законодавства й договору, а не їх кореляції із сутністю відносин поміж сторонами. Адже сутність цих відносин полягає в їх договірному характері. І тому її застосовування фактично є можливим тільки за наявності будь-якої з двох попередніх підстав, тобто прямої вказівки, або ж якщо обов’язковість положень акта цивільного законодавства слідує з його змісту.
Таким чином, проведене тлумачення положень ч. 3 ст. 549 ЦК стосовно меж свободи договору надає можливість зробити висновок, що сторони в договорі можуть змінити її положення та забезпечити за допомогою пені й негрошове зобов’язання.
3. Третій підхід передбачає тлумачення поділу неустойки на штраф та пеню крізь призму правил поділу понять, що використовуються в логіці.
Законодавець, закріплюючи в ч. 1 ст. 549 ЦК визначення неустойки, допускає можливість її встановлювати за порушення будь-якого зобов’язання. Разом з тим штраф та пеня (як різновиди неустойки) в частинах 2 та 3 ст. 549 ЦК розмежовуються на основі способу їх обчислення. Такий висновок підтверджується використанням законодавцем термінів «обчислення», «за кожен день прострочення». Отже: а) пеня є змінною величиною, оскільки її нарахування відбувається за кожен день прострочення; б) штраф є стабільною величиною, бо визначається одноразово.
Причому слід звернути увагу, що критерієм поділу неустойки на штраф та пеню не виступає вид зобов’язання, яке порушується, оскільки при іншому тлумаченні відбувається порушення логічних правил поділу.
Як відомо, логічна операція поділу має здійснюватися на підставі відповідних засад. Зокрема, до таких відноситься те, що члени поділу повинні виключати один одного та поділ має відбуватися на одній основі . Якщо взяти за критерій поділу неустойки на штраф та пеню вид порушуваного зобов’язання, то ці поняття не виключатимуть одне одного, а пеня поглинатиметься штрафом, що є недопустимим. Адже в ч. 2 ст. 549 ЦК використовується словосполучення «невиконаного або неналежно виконаного зобов’язання», у свою чергу в ч. 3 ст. 549 ЦК вживається словосполучення «прострочення грошового зобов’язання».
Саме тому в основі поділу неустойки на штраф та пеню використовується така підстава, як спосіб їх обчислення, і яка жодним чином не залежить від виду порушуваного зобов’язання. Зважаючи на це, відсутні перешкоди для встановлення в договорі пені за порушення будь-кого зобов’язання, оскільки це не буде суперечити сутності неустойки та її поділу на штраф і пеню.
Таким чином, враховуючи наведене вище, цілком допустимим є встановлення в договорі, в тому числі й господарському, пені за порушення негрошового зобов’язання.
Кандидат юридичних наук,
доцент кафедри цивільного права № 1
Національної юридичної
академії України
імені Ярослава Мудрого В. І. Крат

НАУКОВО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК
ЩОДО ВІДМОВИ ВІД СПАДЩИНИ
Спадкування є одним із найскладніших питань у нотаріальній практиці. Незважаючи на те, що при написанні науково-практичного коментарю до Книги шостої ЦК України опрацьовувалося чимало питань, які виникають у нотаріусів, дискусія з приводу окремих із них триває. Одним із таких питань є спадкування після смерті однієї особи її спадкоємцями за законом і заповітом із можливістю відмови від прийняття спадщини. Наприклад, у померлого двоє дітей. На дочку було складено заповіт на квартиру 1, на сина — заповіт на квартиру 2. Окрім квартир, у померлого є земельні ділянки та інше майно, не охоплене заповітом. Дочка хоче успадкувати квартиру 1 за заповітом, а від належної їй частки у спадщині за законом відмовитися на користь брата.
Деякі нотаріуси вважають можливим це зробити. Інші заперечують таку можливість. При цьому обґрунтовують свої рішення так: (а) в Цивільному кодексі України (далі — ЦК України) передбачена тільки зворотна ситуація, тобто коли можна відмовитися від прийняття спадщини за заповітом і спадкувати за законом; (б) якщо спадкоємець за заповітом подав заяву про прийняття спадщини, то він вважається таким, що прийняв усю спадщину (за заповітом і за законом), оскільки згідно з ч. 5 ст. 1273 ЦК України відмова від прийняття спадщини є безумовною і беззастережною. Часткова відмова від прийняття спадщини не допускається.
Інші нотаріуси вважають можливим спадкування за заповітом і відмову від спадкування за законом.
Слід проаналізувати, що розуміти під видами спадкування та як вони між собою співвідносяться, аби усунути протилежні позиції у цьому питанні. Справді, це питання не однозначно врегульовано в законодавстві. З одного боку, в ст. 1217 ЦК України визначаються два види спадкування — за заповітом або за законом. Причому методом виключення виходить, що наявність заповіту виключає спадкування за законом, якщо немає підстав для визнання його недійсним або відмови від прийняття спадщини чи неприйняття спадщини спадкоємцями за заповітом. Однак право на спадкування за законом одержують особи, позначені в статтях 1261–1265 ЦК України, не лише в наведених вище випадках, а й у разі неохоплення заповітом усієї спадщини (ч. 2 ст. 1223 ЦК України). Тобто можливі ситуації, коли є одночасно спадкування й за заповітом, і за законом. Якщо ж заповітів складено більше одного, то спадкують кожен із спадкоємців, позначених як у кожному заповіті, так і за законом. Тобто в кожного з них є своє право на спадкування, а якщо спадкуванням є перехід прав та обов’язків (спадщини) від спадкодавця до спадкоємців, то цей перехід визначається до кожного зі спадкоємців залежно від виду спадкування. Ця залежність обумовлює й об’єкт спадкування, тобто те, що переходитиме до спадкоємців за законом і за заповітом.
Інакше кажучи, від видів спадкування залежать і об’єкти спадкування. Адже зрозуміло, що спадкоємець за заповітом у разі, якщо йому заповідано конкретне (але не все) майно, спадкуватиме саме його, а не решту майна спадкодавця. Якщо ж він виступає одночасно й спадкоємцем за законом, то він спадкує (один або поряд з іншими спадкоємцями) решту майна, не охопленого заповітом.
Така залежність спостерігається й стосовно прийняття або неприйняття спадщини. Відмова від спадкування за заповітом не тягне за собою відмови від спадкування за законом (ч. 5 ст. 1275 ЦК України). Не вбачається жодних перешкод до запровадження аналогічного правила у разі, якщо не все майно було заповідано, тобто відмова від спадкування за законом не тягне за собою відмови від спадкування за заповітом.
Це так, оскільки йдеться про різні види спадкування і різний об’єкт спадкування.
Отже, слід надати оцінку абз. 1 п. 208 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вiд 03.03.2004 р. № 20/5, згідно з яким прийняття спадщини і відмова від спадщини можуть мати місце щодо всього спадкового майна. Справді, цим проголошується універсальність спадкування, яка передусім виявляється в тому, що права та обов’язки переходять від спадкодавця до спадкоємця одночасно, як єдине ціле та в усій сукупності. Це так, оскільки спадкування тягне за собою універсальне правонаступництво. Відповідно, воля спадкоємця на прийняття спадщини проявляється навіть у тому, коли він приймає частину спадщини. Цього достатньо, щоб вважати, що він прийняв усю спадщину.
Слід розрізняти спадкування за заповітом і за законом. Так, якщо спадкоємець за заповітом (яким, до речі, може бути будь хто, а не той, хто належить до кола спадкоємців за законом) прийняв частку спадщини, заповідану йому, це не означає, що він прийняв усю спадщину, тобто спадкування за законом решти спадщини не виключається. Тому відмова його від прийняття спадщини за заповітом не свідчить, що він відмовився й від прийняття спадщини за законом.
Існування такого правила приводить і до зворотного: відмова від прийняття спадщини за законом не впливає на прийняття спадщини за заповітом (це має місце в разі неохоплення заповітом усієї спадщини).
Адже відмова стосується конкретного права: спадкування за заповітом або за законом. І особа виражає свою волю окремо щодо кожного виду спадкування.
Таким чином, у наведеному вище прикладі з двома заповітами на дочку та сина та наявності незаповіданого іншого майна перешкод до відмови від спадкування за законом на користь іншого спадкоємця за законом не існує.
Доктор юридичних наук,
професор кафедри цивільного права № 1
Національної юридичної академії України
імені Ярослава Мудрого,
член-кореспондент
Академії правових наук України І. В. Спасибо-Фатєєва

НАУКОВО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК
ЩОДО МОЖЛИВОСТІ ПОСВІДЧЕННЯ ДОВІРЕНОСТІ ВІД ІМЕНІ МАЛОЛІТНЬОЇ ОСОБИ
На практиці часто виникає питання, чи можуть батьки, усиновителі або опікуни видавати довіреності від імені малолітніх осіб. Відповіді на нього надаються, як то часто буває, прямо протилежні. Кожна з позицій має свою аргументацію, яку й слід піддати оцінці для опрацювання єдності підходу при розв’язанні цієї проблеми.
Передусім згадаємо про обсяг дієздатності, який надає можливості фізичним особам самостійно, тобто своїми діями, набувати для себе цивільних прав і самостійно їх здійснювати (ст. 30 Цивільного кодексу України) (далі — ЦК України). Існує часткова дієздатність малолітніх осіб (віком до 14 років), неповна дієздатність неповнолітніх осіб (від 14 до 18 років). Повний обсяг дієздатності особи набувають із досягненням ними 18-річного віку або з інших підстав, передбачених статтями 34 та 35 ЦК України. Представники перших двох категорій осіб, так би мовити, «поповнюють» обсяг їхньої дієздатності.
Для того, щоб дізнатися про те, хто є (або може бути) представниками, слід звернутися до Глави 17 ЦК України, в якій визначаються, зокрема, такі види представництва залежно від його підстав:
а) добровільне представництво, яке здійснюється на підставі вільного волевиявлення суб’єкта цивільного права мати іншого суб’єкта цивільного права своїм представником. Здебільшого добровільне представництво ґрунтується на договорі;
б) представництво за законом, яке ґрунтується на факті походження дітей від батьків, на факті усиновлення, на підставі рішення суду, органу опіки та піклування про призначення опікуна тощо;
в) представництво за призначенням ґрунтується на підставі акта органу юридичної особи (наприклад, призначення на посаду, виконання обов’язків за якою передбачає здійснення представницьких функцій від імені юридичної особи).
Різні підстави представництва в конкретному випадку можуть комбінуватися, створюючи єдину підставу представництва як юридичний склад.
Представництво згідно зі ст. 237 ЦК України є правовідношенням, причому так воно визначається незалежно від виду. Відтак, «законне представництво» (або представництво за законом) також є правовідношенням. Відомо, що у всякому правовідношенні є суб’єкти, об’єкти та зміст. У правовідношенні «законного представництва» суб’єктний склад становлять особа з неповним обсягом дієздатності (малолітня, неповнолітня особа) та її представник(и): батьки або усиновителі, а в разі їх відсутності — опікуни для малолітніх та піклувальники для неповнолітніх. Отже, слід дійти висновку, що це правовідношення представництва обумовлене сімейними правовідносинами, тобто відносинами, врегульованими Сімейним кодексом України (далі — СК України).
Проте обумовленість відносин представництва сімейними правовідносинами аж ніяк не свідчить про обмеженість дій представника з посиланням на тісний зв’язок батьків/усиновителів із особою, що не дозволяє перекладати виконання обов’язків на іншу особу (статті 14 та 15 СК України). Свої сімейні обов’язки батьки/усиновителі передавати іншій особі не вправі. Стосовно їхніх обов’язків виступати представниками своїх дітей, то вони регулюються в цивілістичній площині, адже являють собою складову відносин представництва, що належить до сфери регулювання ЦК України, а не СК України.
Отже, дії батьків/усиновителів та опікунів, що є представниками малолітніх осіб, регулюються главами 4, 6, 17 ЦК України.
Звернімося до ч. 3 ст. 67 ЦК України, в якій встановлюється, що опікун вчиняє правочини від імені підопічного, так само поводяться й батьки. За відсутності інших позначень у цій статті (обмежень або заборон), це може бути будь-який правочин (за виключенням тих, що позначені в ст. 68 ЦК України), тобто це можуть бути як односторонні, так і дво- чи багатосторонні правочини (ст. 202 ЦК України).
Оскільки видача довіреності є одностороннім правочином, тому що є дією (здійснюваною за волею) однієї особи, то наведені вище статті не містять ані прямо, ані опосередковано заборони до її видачі «законними представниками», які діють від імені малолітніх дітей.
Існує ще одна стаття в главі 17 ЦК України, яка має безпосереднє відношення до аналізованої ситуації. Це ст. 238 «Правочини, які може вчиняти представник». Виходячи з її назви, вона не має загально дозвільного характеру, а містить приписи, яких має дотримуватися представник.
У частині першій цієї статті встановлюється, що представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє. Друга і третя частини містяться заборони, які обумовлені або необхідністю особистих дій, що виключають дії інших осіб, або захистом інтересів особи, від імені якої діє представник. Оскільки ці два аспекти не мають відношення до аналізованої проблеми, залишимо їх без коментарю і зосередимося на аналізі ч. 1 ст. 238 ЦК України.
Відповідно до цієї норми представник діє від імені певної особи, яку він представляє, і це робиться ним завдяки тим повноваженням, якими він наділяється. Тому повноваження зводиться до права представника виступати від чужого імені. Обсяг цих повноважень значущий, оскільки тільки у випадках, коли представник учиняє правочини в межах наданих йому повноважень, його дії породжують, змінюють або припиняють права й обов’язки для особи, яку він представляє. У протилежному випадку настають наслідки, передбачені ст. 241 ЦК України.
Таким чином, наявність у представника відповідних повноважень є необхідною передумовою всіх його дій.
В одних випадках особа, яку представляє представник, наділяє останнього повноваженнями, в інших — ці повноваження визначаються в законі. Для законних представників ці повноваження визначаються в законі.
Однак при цьому є й проблема: як урахувати норму ч. 1 ст. 238 ЦК України, в якій визначається, що представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє. Тобто за відсутності цих прав та обов’язків у неї представник не може уповноважуватися на їх здійснення.
Між тим, якщо представниками є батьки або опікун малолітньої особи, вони вчиняють усі правочини від її імені (з урахуванням порядку та заборон, передбачених главою 6 ЦК України). Тому вираз у ч. 1 коментованої статті про те, що представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє, є не зовсім точним. Адже малолітні та недієздатні особи не мають права на вчинення правочинів.
Утім, ця неточність, очевидно, є браком законодавчої техніки і не впливає на практику застосування норми про можливість учинення «законними представниками» правочинів від імені малолітнього.
Варто розглянути антитези, тобто аргументи проти дозволу на вчинення одностороннього правочину (видачу довіреності) від імені малолітнього. Вони такі:
1) законне представництво не може передоручатися, від імені малолітніх можуть виступати лише їх законні представники;
2) нотаріус не приймає для посвідчення правочин, що укладається від імені малолітньої дитини представником батьків (усиновителів) або одного з них (ч. 6 п. 40 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вiд 03.03.2004 р. № 20/5).
Для доведення ґрунтовності цих аргументів або для їх спростування слід звернутися до ст. 240 ЦК України «Передоручення» і насамперед відповісти на питання про те, чого воно стосується: лише можливості передоручення (передання повноважень) представника за договором або це право всіх представників?
У частині 1 ст. 240 ЦК України містяться виключення із загального правила про обов’язок представника вчиняти правочин за наданими йому повноваженнями особисто. Тут установлюється правило про можливість передати ним свої повноваження частково або в повному обсязі іншій особі, якщо це встановлено договором або законом між особою, яку представляють, і представником, або якщо представник був вимушений до цього з метою охорони інтересів особи, яку він представляє. Отже, ця можливість надана всім представникам, включаючи представників за законом.
Однак при цьому вказується на дві умови:
а) якщо можливість передати повноваження встановлено законом (причому звертає на себе увагу те, як це законодавець визначає. Це не загально дозвільна норма, яка мала б місце, коли б встановлювалося, що представник це може робити, якщо закон не містить заборон, а навпаки — такі дії допустимі лише в разі, якщо їх закон дозволяє);
б) якщо до цього вимушували обставини.
Важко знайти ту норму, яка безпосередньо дозволяла б опікуну або батькам/усиновителям передавати свої представницькі повноваження (тобто повноваження на вчинення правочинів від імені малолітніх).
Між тим, у будь-якому разі ст. 240 ЦК України про передання повноважень поширюється на ті випадки, коли правовідносини з цього приводу (правовідносини передоручення) виникають між представником і третьою особою, які домовляються про передачу-прийняття повноважень представника. При цьому про такі правовідносини може свідчити довіреність, яка видаватиметься представником, тобто він тут виступає від власного імені.
Інша ситуація, коли йдеться про можливість видачі довіреності законним представником від імені малолітньої особи. В цьому разі представник видає довіреність, але не від власного імені. Це принципово й відрізняє такі його дії від попередніх, але не знімає питання про те, чи буде в цьому разі передоручення.
Відповідь на нього не така проста, оскільки, з одного боку, представник урешті решт передає свої повноваження третій особі, адже тільки він мав право діяти від імені малолітнього, а з видачею довіреності (хай навіть від імені малолітнього) певні дії здійснюватиме вже інша особа. З другого ж боку, стверджувати, що ст. 240 ЦК України поширюється на ці відносини також неможливо, оскільки законний представник не може і не буде додержуватися припису, який міститься в ч. 2 ст. 240 ЦК України. Адже малолітня особа не сприймає такої інформації в силу свого віку.
У ст. 240 ЦК України є й інші недоліки. Наприклад, у ч. 1 цієї статті указується на можливість для представника передати повноваження, «якщо це встановлено договором або законом між особою…» Зрозуміло, що цей вираз неправильний і стосується він установлення можливості передати повноваження в договорі, що укладається між сторонами правовідносин представництва, або в законі.
Натомість у сукупності всі ці недоліки законодавчої техніки зробили неможливим стверджувати про те, що ст. 240 ЦК України поширюється й на законне представництво.
Другий аргумент проти можливості видачі законним представником довіреності від імені малолітньої особи грунтується на ч. 6 п. 40 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. У ній ідеться про заборону для нотаріуса посвідчувати правочин, що укладається від імені малолітньої дитини представником батьків (усиновителів) або одного з них. Інакше кажучи, тут ідеться про правочин, що укладається не батьками як представниками малолітньої дитини, а представником батьків. Тобто це особа, яка не просто не є законним представником малолітнього, а є представником батьків (усиновителів). Це може статися в разі, коли батьки (усиновителі) видали певній особі довіреність на вчинення від їх імені правочинів (усіх або такої категорії, під яку підпадають і правочини від імені малолітньої особи). Наприклад, законний представник захворів, що змусило його видати довіреність певній особі на вчинення правочинів від його імені. До кола повноважень цієї особи не входять правочини від імені малолітньої особи, представником якої є той, хто видав довіреність.
Слід відзначити, що серед нотаріусів є прибічники проміжної позиції, а саме можливості посвідчувати довіреність від малолітніх осіб. При цьому такі нотаріуси вважають, що представник не зможе по такій довіреності представляти інтереси дитини при посвідченні правочину, який ним учинятиметься. Зрозуміло, що тоді видача довіреності буде безрезультатною, оскільки вона саме спрямована на вчинення правочину. А правочин, що потребує нотаріального посвідчення, вважається вчиненим з цього моменту. Тобто мета видачі довіреності як одностороннього правочину буде заздалегідь недосяжною, а це суперечить п. 5 ст. 203 ЦК України.
Можливо, така позиція неточно виражає сутність допущення видачі довіреності від імені малолітнього. Напевно, її доповненням є висловлення про те, що заборона для законних представників видавати довіреність від імені малолітньої особи стосується лише тих довіреностей, якими передбачається вчинення правочинів (оскільки в правочинах від імені малолітніх можуть виступати лише їх законні представники, і це право не може бути передоручено); якщо ж у довіреності передбачені дії, що полягають в інших «процедурах» (участь у судовому процесі, оформлення документів тощо), то представництво інтересів малолітніх дітей третіми особами можливо. Тобто цим застереженням пропонується допустити видачу довіреності законним представником від імені малолітнього, але не на вчинення правочинів, а на інші юридично значущі дії.
Видається, що цілком правильним є бачення того, що попри вказівку на те, що представництво надає представнику право або обов’язок учиняти правочин від імені особи, яку він представляє, довіреністю в якості повноважень представника встановлюються далеко не завжди дії, які є правочинами. Ця позиція законодавця вже неодноразово піддавалася критиці в літературі. Та й на практиці довіреності видаються на вчинення різноманітних дій, причому навіть не завжди юридично значущих, а й фактичних.
Між тим, думка про те, що певні дії на основі довіреності від імені малолітньої особи її законні представники вчиняти можуть, а інші — ні, не заснована на законодавстві, яке не передбачає такого поділу.
Таким чином, переконавшись у непослідовності законодавця в регулюванні питання щодо можливості передання законним представником своїх повноважень і як наслідок у неприйнятності до застосування в цих випадках ст. 240 ЦК України, слід дійти висновку про можливість для законних представників видавати довіреність від імені малолітньої особи.
При цьому до таких дій мають застосовуватися загальні вимоги про вчинення правочинів. Зокрема, статті 71, 224, ч. 1 ст. 245 ЦК України. Отже, якщо йдеться про договір, який потребує нотаріального посвідчення, то довіреність, яка видається законними представниками малолітньої особи на його вчинення, має бути нотаріально посвідчена. При посвідченні цього договору має бути надана згода органу опіки та піклування. Тобто для посвідчення довіреності така згода не потрібна, але при укладенні договору це правило має бути додержано. Адже якщо це правило буде порушено, правочин може бути визнаним нікчемним.
Доктор юридичних наук,
професор кафедри цивільного права № 1
Національної юридичної академії України
імені Ярослава Мудрого,
член-кореспондент
Академії правових наук України І. В. Спасибо-Фатєєва

НАУКОВО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК
ЩОДО ВЧИНЕННЯ ПРАВОЧИНІВ ОСОБАМИ, ЯКІ ПЕРЕБУВАЮТЬ
У ФАКТИЧНИХ ШЛЮБНИХ ВІДНОСИНАХ
У статті 74 Сімейного кодексу України (далі — СК України) вперше за багато років надається правова оболонка відносинам, які зазвичай характеризуються як «фактичні шлюбні відносини» або «фактичний шлюб». При цьому закон уникає вказаних словосполучень і застосовує таке визначення як «жінка та чоловік, які проживають однією сім’єю, але не перебувають у шлюбі між собою або в будь-якому іншому шлюбі». Логіка такого підходу зрозуміла лише після ознайомлення з позицією авторки коментарю до нового Сімейного кодексу України Ромовської З. В., яка, зокрема, пояснила, що зареєстрований шлюб та відносини чоловіка та жінки, які проживають однією сім’єю без реєстрації шлюбу, — це дві форми організації сімейного життя. Особи, які проживають однією сім’єю без реєстрації шлюбу, набувають права не як подружжя, а як члени сім’ї . Очевидно, для того щоб навіть термінологічно розмежувати два види відносин, у СК України і не було закладено поняття «фактичний шлюб».
Юридичні терміни мають бути чіткими, стислими і, водночас, ємними за змістом. Тому можна впевнено сказати, що термінологічне словосполучення «жінка та чоловік, які проживають однією сім’єю, але не перебувають у шлюбі між собою або в будь-якому іншому шлюбі» не приживеться у вітчизняному правознавстві. Воно занадто складне та словесно об’ємне. По суті, вже сьогодні в науці та на практиці застосовується поняття «фактичний шлюб», і підтримується думка про необхідність уведення його до законодавства.
Це б також надало змогу уникнути використання хибного терміна «цивільний шлюб», який протягом десятиліть застосовується широким загалом. Фахівцям відомо, що «цивільним» у повному розумінні цього слова є саме зареєстрований шлюб. Свого часу цивільним (світським) визначався шлюб, зареєстрований відповідними державними органами, на відміну від церковного шлюбу. Враховуючи те, що в новому СК України, по суті, законодавчо визнаються фактичні шлюбні відносини, немає підстав уникати терміна «фактичний шлюб» та намагатися його штучно завуалювати іншими словосполученнями.
Фактичні шлюбні відносини — це шлюбні за своєю суттю відносини, які не мають лише необхідної формалізації (державної реєстрації). Ці відносини відзначаються серйозністю намірів сторін і спрямовані на тривале співжиття жінки та чоловіка. Загальними ознаками фактичних шлюбних відносин зазвичай уважають: а) співжиття жінки та чоловіка; б) взаємну матеріальну допомогу та підтримку; в) взаємне визнання та виявлення подружніх відносин перед третіми особами; г) можливо, спільне виховання дітей; ґ) інші обставини, що свідчать про проживання жінки та чоловіка однією сім’єю.
Важливим є питання щодо строку спільного проживання фактичного подружжя. З аналізу норм чинного законодавства слід дійти висновку, що визнання певних відносин як відносин фактичного подружжя не залежить від часу, протягом якого сторони проживали однією сім’єю. Нерідко фахівці пов’язують тривалість цих відносин із певними строками у п’ять, сім, десять років, намагаючись проводити паралелі з тими чи іншими строками, що закріплені в СК України. Це неправильно. Наразі СК України не визначає часу, сплив якого свідчив би про існування фактичного шлюбу.
Зазвичай визначення факту існування фактичних шлюбних відносин установлюється вже тоді, коли сторони прожили певний час однією сім’єю. Унаслідок цього «накопичуються» об’єктивні свідчення єдності спільного життя — особи спільно купують майно, спілкуються з родичами та друзями, демонструють свої серйозні відносини стороннім особам, виховують дітей тощо. Якщо виникає спір і необхідність установлення факту проживання жінки та чоловіка однією сім’єю, це питання вирішується судом з урахуванням усіх обставин конкретної справи.
Слід відзначити принципово важливий момент.
«Ставлення» до фактичного подружжя в різних галузях законодавства є різним. Існують три основні підходи:
а) особи, які проживають однією сім’єю без реєстрації шлюбу, набувають таких самих прав та обов’язків, як і особи, які перебувають у зареєстрованому шлюбі;
б) обсяг прав та обов’язків осіб, які проживають без реєстрації шлюбу, є меншим порівняно з обсягом прав та обов’язків осіб, які перебувають у зареєстрованому шлюбі;
в) особи, які не перебувають у зареєстрованому шлюбі, не набувають узагалі прав та обов’язків, які має подружжя.
Прикладом першого варіанта є «ставлення» до фактичного подружжя в новому СК України. Аналізуючи його норми, можна дійти висновку, що в майновій сфері фактичне подружжя має такі ж права та обов’язки, що й подружжя. Майнові відносини фактичного подружжя регулюються нормами глави 8 СК України. Крім того, фактичне подружжя набуває і аліментних прав (ст. 91 СК України). Отже, сімейне законодавство впритул наблизилося до повного визнання прав фактичного подружжя в майновій сфері.
В інших випадках такий підхід вже не застосовується. Найближчий до СК України нормативний акт ЦК України інакше трактує відносини фактичного подружжя в майновій сфері. Зокрема у ЦК України обсяг прав та обов’язків осіб, які проживають без реєстрації шлюбу, є меншим порівняно з обсягом прав та обов’язків подружжя. Саме так визначається питання в спадковому праві. Як відомо, чоловік або дружина визнаються спадкоємцями першої черги (ст. 1261 ЦК України), а фактична дружина або чоловік належать до спадкоємців четвертої черги. Причому навіть у ст. 1264 ЦК України, яка визначає спадкоємців четвертої черги, фактичне подружжя як таке прямо не згадується. Воно «приховане» під терміном «особи, які проживали зі спадкодавцем однією сім’єю не менш як п’ять років до часу відкриття спадщини». Саме такий прийом — віднесення фактичного подружжя до членів сім’ї поряд з іншими особами — застосовується і в багатьох інших нормативних актах.
Окрім цього існують нормативні акти, в яких фактична дружина або чоловік узагалі не набувають прав та обов’язків, які має подружжя. Це стосується прав на одержання майна або тих чи інших пільг (наприклад, прав на одержання державного житла).
З цього можна зробити один важливий висновок: не можна переносити правила, закріплені в одному нормативному акті, до відносин, що регулюються нормами, закріпленими в іншому нормативному акті. Зокрема застосовувати правила, що містяться в СК України, до відносин спадкових і, навпаки, застосовувати правила, закріплені в Книзі 6 ЦК України, до сімейних відносин. Такі «переноси» можуть мати неправильні наслідки. Наприклад, якщо в ст. 74 СК України не сказано про строк, необхідний для визнання відносин сторін фактичним шлюбом, то не можна до них застосовувати ст. 1264 ЦК України, згідно з якою до членів сім’ї належать особи, які проживали разом не менш як п’ять років. Для отримання спадщини потрібно проживати однією сім’єю п’ять років, однак для отримання сімейних майнових прав фактичного подружжя цього робити не потрібно. Тобто закріплені в Книзі 6 ЦК України норми регулюють лише спадкові відносини, а норми, закріплені в СК України, — відносини сімейні.
У статті 74 СК України встановлено загальне правило: майно, набуте особами, які проживають однією сім’єю, за час спільного проживання, належить їм на праві спільної сумісної власності. На майно, що є об’єктом права спільної сумісної власності цих осіб, поширюються положення глави 8 СК України. Отже, закон закріплює спеціальний прийом юридичної техніки. Аби уникнути повторення норм законодавства, в СК України вказується, що фактичне подружжя має такі ж майнові права та обов’язки, як і подружжя. Це означає, що майно, набуте цими особами за час спільного проживання, належить жінці та чоловікові на праві спільної сумісної власності незалежно від того, що один з них не мав з поважної причини (навчання, ведення домашнього господарства, догляд за дітьми, хвороба тощо) самостійного заробітку (доходу). Вважається, що кожна річ, набута за час спільного проживання, крім речей індивідуального користування, є об’єктом права спільної сумісної власності подружжя. Фактичне подружжя має рівні права на володіння, користування і розпоряджання майном, що належить йому на праві спільної сумісної власності, тощо.
Перейдемо до визначення порядку вчинення правочинів особами, які проживають однією сім’єю без реєстрації шлюбу. На практиці постало питання: що робити, якщо для реєстрації договору звертаються жінка та чоловік, які стверджують, що вони проживають однією сім’єю без реєстрації шлюбу і хочуть діяти як подружжя? Наприклад, особи вказують, що збираються продавати (купувати) квартиру. Чоловік укладатиме договір, а жінка надаватиме на це свою згоду. Жодного документа на підтвердження факту проживання однією сім’єю вони не мають.
Нотаріуси висловлюють дві основні позиції щодо цього питання:
1) договір не можна посвідчувати до встановлення судом у порядку окремого провадження (ст. 256 ЦПК України) факту проживання особами однією сім’єю;
2) договір можна посвідчувати на підставі слів осіб, які звертаються за посвідченням договору, без відповідного рішення суду.
Слід відзначити, що перший варіант рішення є зручним та безпроблемним. Зрозуміло, що відсилання людей до суду значно полегшує роботу нотаріуса, який знімає з себе відповідальність. Так учиняють нотаріуси, які (і не безпідставно!) не хочуть мати справи з будь-якою невизначеністю. А фактичний шлюб, з точку зору цих нотаріусів, — це завжди правова невизначеність. Утім, завдання нового кодексу полягає у поліпшенні життя не нотаріуса, а того, хто до нього звертається.
Законодавче визнання фактичних шлюбів виявляється у тому, що на майно, набуте фактичним подружжям під час спільного поживання, розповсюджуються правила, встановлені для подружжя (Глава 8 СК України).
Які ж це правила? Зокрема ті, що стосуються розпорядження спільним майном. Як відомо, СК України встановлює нові правила щодо здійснення правочинів подружжям (ст. 65 СК України). Ці ж правила згідно із ст. 74 СК України діють і щодо фактичного подружжя. Жодних виключень для осіб, які проживають однією сім’єю без реєстрації шлюбу, в законі немає. Це цілком зрозуміло, оскільки основна ідея нового СК України полягає саме в тому, щоб прирівняти в майновому аспекті права подружжя та фактичного подружжя. Це означає, що для укладення одним із фактичного подружжя договорів стосовно цінного майна згода другого з фактичного подружжя має бути подана письмово, а згода на укладення договору, який потребує нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, має бути нотаріально засвідчена.
Отже, ст. 74 СК України розповсюджує на відносини фактичного подружжя норми глави 8 СК України. У свою чергу ст. 65 СК України, яка міститься в главі 8 СК України, встановлює правила щодо розпорядження подружжям спільним майном (ці правила деталізуються в п. 44 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вiд 03.03.2004 р. № 20/5). Указані правила в повному обсязі діють і щодо фактичного подружжя. Тому правильно, якщо фактичне подружжя здійснюватиме правочини із спільним майном так, як це має робити подружжя. Один із них укладає договір, а другий надає на це свою згоду. В договорі особи мають указати, що вони певний строк проживають однією сім’єю без реєстрації шлюбу (і жоден з них не перебуває у зареєстрованому шлюбі з іншою особою). За цей час вони набули певне спільне майно. Чоловік (жінка) надає свою згоду на купівлю (продаж) певного майна за відповідну ціну та на відповідних умовах.
Якщо до нотаріуса звертаються дієздатні особи, в розумових здібностях яких немає підстав сумніватися, які свідомо та однозначно стверджують, що вони проживають однією сім’єю без реєстрації шлюбу і хочуть укласти договір щодо розпорядження спільним майном, — у нотаріуса немає підстав відправляти їх до суду. СК України не вимагає підтвердження факту проживання однією сім’єю.
Треба наголосити, що проводити тут паралелі з ЦК України та порядком спадкування не можна. Норми спадкового права регулюють зовсім інші відносини, зокрема коли людина, з якою спадкоємець проживав однією сім’єю, вже померла. Оскільки спадкодавця вже немає, то він не може підтвердити факт проживання з ним однією сім’єю певної особи. Інша справа — сімейні відносини. Якщо чоловік і жінка стверджують, що договір буде спрямований на розпорядження їхнім спільним майном — підстав сумніватися в цьому немає.
Користуючись юридичною необізнаністю сторін, нотаріус може, звичайно, відправити їх до суду. Проте не можна виключати можливості того, що такі особи до суду звернуться, але не
з заявою про встановлення факту проживання однією сім’єю, а із скаргою на дії нотаріуса, який безпідставно відмовив їм у вчиненні нотаріальної дії. Тому у цьому випадку треба діяти вкрай обережно.
Якщо в подальшому між фактичним подружжям виникне спір щодо набутого (відчуженого) за договором майна, то він розглядатиметься в суді за загальними правилами. Договір може бути визнаний недійсним з підстав, встановлених для недійсних правочинів (статті 203, 215 ЦК України), а не на тій підставі, що сторони уклали договір без установленого судом факту їхнього співжиття.
Аналогічно має вирішуватися питання, якщо договором, укладеним фактичним подружжям, «зацікавиться» податкова інспекція, прокуратура або інші органи. Ці органи мають доводити в суді, що сторони діяли неправомірно, наприклад, уклали правочин, що порушує публічний порядок (ст. 228 ЦК України). Утім, це не може стосуватися «дійсності» суб’єктного складу такого правочину, оскільки його укладали належні особи — чоловік та жінка, які проживали однією сім’єю без реєстрації шлюбу. Якщо ці особи діяли неправомірно і ввели нотаріуса та громадськість в оману щодо справжньої природи своїх відносин, претензії можуть висуватися саме до них.
Доктор юридичних наук,
професор кафедри цивільного права
Національної юридичної академії України
імені Ярослава Мудрого,
член-кореспондент Академії правових наук Ірина Жилінкова

НАУКОВО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК
ЩОДО ВІДМОВИ ВІД ПРАВОЧИНУ
(СТ. 214 ЦК УКРАЇНИ)
Відмова від правочину так само, як і правочин, є вольовою дією і тому має бути усвідомлена. Законодавець вирізняє відмову від одностороннього та дво- і багатостороннього правочину.
Відмова від одностороннього правочину
Якщо правочин односторонній, тобто його вчинення відбувалося за волею однієї особи, немає жодних перешкод у тому, щоб цю волю змінити на протилежну, відмовившись від правочину. Адже особа не зв’язана ні з ким і може поводитися в цьому питанні абсолютно вільно. Це є загальним правилом.
Однак ч. 1 ст. 214 Цивільного кодексу України (далі — ЦК України) визначає, що законом може встановлюватися інше. Насамперед це буває тоді, коли односторонній правочин, від якого відмовляється особа, що його вчинила, щільно пов’язаний з двостороннім правочином. Так, згідно з ч. 1 ст. 249 ЦК України дозволяється скасування довіреності, що за своєю сутністю є відмовою від правочину особи, яка видала довіреність. У свою чергу, можлива й відмова представника від вчинення дій, що були визначені довіреністю (п. 3 ч. 1 ст. 248 ЦК України). Втім, ч. 3 ст. 250 ЦК України забороняє представнику відмовлятися від вчинення дій, які були визначені довіреністю, якщо ці дії були невідкладними або такими, що спрямовані на запобігання завданню збитків особі, яку він представляє, чи іншим особам. Ще одним прикладом відмови від одностороннього правочину є право заповідача в будь-який час скасувати заповіт (ч. 1 ст. 1254 ЦК України).
Отже, часто законодавець стосовно відмови від одностороннього правочину використовує термін «скасування» (довіреності, заповіту).
Відмова від двостороннього правочину
Двосторонній правочин є договором, який породжує зобов’язання.
У ст. 214 ЦК України йдеться про можливість відмови від двостороннього договору за взаємною згодою сторін. Між тим, у ч. 2 ст. 214 ЦК України міститься такий невдалий вираз «… а також у випадках, передбачених законом…», який можна розцінити лише як те, що у випадках, передбачених законом, допускається можливість односторонньої відмови від договору. Аналогічне правило міститься в ст. 525 ЦК України, де поряд із загальним правилом про те, що одностороння відмова від зобов’язання не допускається, передбачено й інше: якщо це встановлено договором або законом.
Отже, цілком зрозуміло, що одностороння відмова від договору може бути лише як виключення, адже внаслідок узгодження двох волевиявлень сторін виникли правовідносини, відмова від участі в яких в односторонньому порядку означає нехтуванням волею другої сторони правочину.
Одностороння відмова від договору
Тим не менше, можливість односторонньої відмови від договору передбачається численними статтями ЦК України, зокрема: відмова від договору про встановлення емфітевзису (ст. 408); від договору найму (ст. 763, 782); купівлі-продажу (статті 666, 678, 696, 700 та ін.); дарування
(статті 722, 724); ренти (ст. 739); позички (ст. 834); підряду (ст. 844 та ін.); страхування (ст. 997 та ін.); доручення (ст. 1008) та інших договорів.
Підставами односторонньої відмови від двостороннього правочину (договору) можуть бути різні обставини, які в одних випадках виводяться з властивостей зобов’язання, в інших обумовлюються правопорушенням з боку другої сторони правочину.
Так, одностороння відмова від договорів про надання права користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзису) та від договору найму можлива згідно з ч. 2 ст. 408 ЦК України та ч. 2 ст. 763 ЦК України, якщо ці договори укладено на невизначений строк. Причому кожна із сторін може відмовитися від цих договорів, попередньо попередивши про це другу сторону. При відмові від договору про встановлення емфітевзису — не менш як за один рік, при відмові від договору найму — за один місяць, а у разі найму нерухомого майна — за три місяці. Договором або законом може бути встановлений інший строк для попередження про відмову від договору найму, укладеного на невизначений строк.
Порушення умов договору однією із сторін як загальноприйнята підстава для односторонньої відмови від цього договору другої сторони названа у ч. 1 ст. 615 ЦК України з доданням «якщо це встановлено договором або законом». ЦК України передбачає таку можливість, зокрема якщо наявне істотне порушення вимог щодо якості товару (ч. 2 ст. 678); якщо покупцеві не надано можливості негайно одержати повну і достовірну інформацію про товар у місці його продажу (ч. 3 ст. 700).
Наймодавець має право відмовитися від договору найму і вимагати повернення речі, якщо наймач не вносить плату за користування річчю протягом трьох місяців підряд (ч.1 ст. 782 ЦК України).
Якщо страхувальник прострочив внесення страхового платежу і не сплатив його протягом десяти робочих днів після пред’явлення страховиком письмової вимоги про сплату страхового платежу, страховик може відмовитися від договору страхування, якщо інше не встановлено договором. Страхувальник або страховик може відмовитися від договору страхування в інших випадках, встановлених договором (ч. 2 ст. 997 ЦК України) та ін.
Можлива одностороння відмова від договору й тому, що це абсолютно природно для сутності тих правовідносин, які при цьому складаються. Прикладом є відмова дарувальника від договору дарування до вручення речі обдаровуваному, якщо він передав річ організації транспорту, зв’язку або іншій особі для вручення її обдаровуваному (ч. 2 ст. 722 ЦК України), тобто якщо ця річ ще не потрапила до обдаровуваного. Так само сприймається й можливість відмовитися від договору дарування, якщо після його укладення майновий стан дарувальника істотно погіршився (ч. 1 ст. 724 ЦК України). Може й обдаровуваний у будь-який час до прийняття дарунка на підставі договору дарування з обов’язком передати дарунок у майбутньому відмовитися від нього (ч. 2 ст. 724 ЦК України). Користувач вправі в будь-який час відмовитися від договору (позички) (ч. 1 ст. 834 ЦК України).
Відмова від договору
за взаємною згодою сторін
У ст. 214 ЦК України, як указувалося вище, насамперед зазначається про можливість відмовитися від договору за згодою сторін. І це зрозуміло, оскільки цілком відповідає свободі договору, який сторони вільні як укладати за домовленістю між собою, так і відмовлятися від нього за домовленістю. Однак не зрозуміло те, як можна відмовитися від договору, якщо його умови повністю виконані сторонами. Відтак, постає питання: як пов’язане поняття «відмова від правочину» з іншими поняттями, які мають враховуватися, а саме «припинення зобов’язання», «розірвання договору»?
Відмова від договору та її наслідки
Наслідками односторонньої відмови від двостороннього правочину є припинення зобов’язання (ч. 1 ст. 611 ЦК України). У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим (ч. 3 ст. 651 ЦК України).
Аналогічна ситуація складається при взаємній відмові від договору. Її наслідком буде розірвання договору. Останнє, в свою чергу, свідчить про припинення зобов’язання. Як бачимо, законодавець використовує різні терміни стосовно різних правових категорій: стосовно правочину — це відмова (навіть якщо йдеться про двосторонній чи багатосторонній правочин), стосовно договору — це розірвання, а стосовно зобов’язання — це припинення.
Тобто логічний ланцюг виглядає таким чином:
відмова (від правочину) — розірвання (договору) — припинення (зобов’язання).
Вищезазначене немовби не викликає питання або заперечень, якби не вказівка в ч. 2 ст. 214 ЦК України на те, що відмовитися від правочину можливо і в тому разі, якщо його умови повністю виконані сторонами. Це руйнує всі уявлення і про правочини, і про зобов’язання, адже правочин, як відомо, це юридичний факт, основою якого є вольова дія особи. Договір же, хоч і є правочином, але розуміється також як правовідносини (договірні). Отже, дії двох або більше сторін (правочин) є основою договірних правовідносин. Ці правовідносини припиняються або належним виконанням (ст. 599), або розірвання договору (ч. 2 ст. 653). Іншого бути не може, оскільки договірні правовідносини завжди строкові, тобто існують певний строк — до їх належного виконання або розірвання договору.
Отже, після виконання договору його дія припиняється і зобов’язання між сторонами вже не існує. Відтак особи вже не є сторонами цього договору. Тоді від чого вони можуть відмовлятися? Так само не можна говорити про розірвання договору, оскільки його вже не існує. Розривати можна лише діючий договір. А наведене вище співвідношення понять «відмова від правочину» та «розірвання договору» змушує оцінювати їх разом. Тому відмова від двостороннього правочину стає неможливою через відсутність власне правочину (договору). Спостерігається логічна та суттєва помилка законодавця.
Однак можна цю норму розуміти і застосовувати таким чином. Сторони договору можуть відмовитися від виконаного договору за взаємною згодою, уклавши між собою, відповідно, договір, який би регулював механізм повернення сторонами всього одержаного ними за тим договором, від якого сторони відмовляються. Адже взаємна згода, яка вимагається при цьому, є домовленістю, а це означає лише те, що сторони втілюють її в договір. У цьому випадку не можна говорити про розірвання договору. Це вже буде інший договір, непойменований у ЦК України. Хоча не виключається й укладення будь-якого договору, наприклад, якщо сторони відмовляються від купівлі-продажу, то й укладають при цьому договір купівлі-продажу про повернення майна та, відповідно, грошей.
Вимоги для такого договору, який слід уважати договором про передання майна у власність, будуть аналогічними договору купівлі-продажу. Це стосується і його форми, і порядку укладення, і реєстрації, і додержання всіх інших необхідних для цього вимог. Отже, якщо майно, власником якого був гр-н А., що набув це майно від гр-на Б. за договором 1, було гр-ном А. заставлено і на нього накладена заборона відчуження, то гр-н А. не вправі здійснювати жодних дій, спрямованих на його відчуження, в тому числі шляхом відмови від правочину (договору 1). Якщо гр-н А. та гр-н Б. мають намір укласти договір 2 про повернення майна гр-на Б., то гр-н Б. не має жодних переваг у його набутті поза додержання вимог щодо заборони відчуження цього майна. Після зняття заборони він може це майно набути у власність, як це передбачено договором.
Отже, відмова від договору не можлива через порушення тих обмежень, які встановлені щодо права власності на майно, одержаного за цим договором.
Відмова від багатостороннього правочину
Відмова від багатостороннього правочину має певні особливості порівняно з відмовою від двостороннього правочину, хоча вони обидва є договорами.
Від багатостороннього правочину кожна сторона може відмовитися в односторонньому порядку в будь-який час. Так, учасник простого товариства, учасник повного або командитного товариства, які підписали засновницький договір, вправі в будь-який час вийти з товариства (ст. 126 ЦК України). Аналогічно поводиться й учасник договору про спільну діяльність (ст. 1142 ЦК України). Для решти учасників договір зберігається, якщо інше не передбачено цим договором (це передбачено, наприклад, ч. 2 ст. 132 ЦК України).
Між тим, може статися, що в багатосторонньому договорі лише два учасники, і в цьому разі можливість відмови від договору кожним із них у будь-який час неминуче відіб’ється на існуванні договору. Так, якщо це договір про спільну діяльність, то він припиняється аналогічно до двостороннього правочину. Якщо це засновницький договір простого товариства, то учасник, який залишився, має право протягом шести місяців з моменту, коли він став єдиним учасником товариства, перетворити таке товариство на інше господарське товариство (ч. 1 ст.132 ЦК України).
Доктор юридичних наук,
професор кафедри цивільного права № 1
Національної юридичної академії України
імені Ярослава Мудрого, член-кореспондент
Академії правових наук України І. В. Спасибо-Фатєєва

Національної юридичної академії України
імені Ярослава Мудрого, член-кореспондент
Академії правових наук України І. В. Спасибо-Фатєєва

НАУКОВО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК
ЩОДО ПРОБЛЕМ ВІДЧУЖЕННЯ НЕРУХОМОСТІ, ПОВ’ЯЗАНИХ
З КАДАСТРОВИМИ НОМЕРАМИ
ЗЕМЕЛЬНИХ ДІЛЯНОК
Прийняття змін до ст. 120 Земельного кодексу України (далі — ЗК України) та ст. 377 Цивільного кодексу України (далі — ЦК України) викликало у нотаріусів чимало питань, що обговорюються на форумах. Ознайомлення з матеріалами форумів свідчить не лише про гостру занепокоєність нотаріусів через внесені зміни (і небезпідставну), а й про намагання віднайти шлях вирішення тих проблем, які вони вбачають з цих редакцій статей. Позиції нотаріусів, як то часто буває, різні, майже протилежні. Але, не деталізуючи питання, порушені форумчанами, можна їх узагальнити наступним чином.
1. Щодо бачення кадастрового номера земельної ділянки в якості істотної умови договору. Відтак, відсутність кадастрового номера призводить до проблеми укладення або неукладення договору та наслідків, які це за собою тягне.
2. Чого саме стосуються вимоги про позначення в договорі кадастрового номера земельної ділянки: ділянок, які належать на праві власності, насамперед приватизованих, або всіх ділянок.
3. Що робити з тими договорами, які вже були укладені і зареєстровані?
4. Щодо зв’язку цього питання з набуттям права власності (користування або оренди) на земельну ділянку з моменту державної реєстрації відповідних прав.
Аналіз цих питань та аналіз відповідних норм ЗК і ЦК України дозволяє зробити такі висновки.
Насамперед слід звернути увагу на те, щó регулюють норми ст. 120 ЗК України та ст. 377 ЦК України. Сфера їх регулювання не безмежна, вони спрямовані на регулювання переходу права на земельну ділянку у разі набуття права на житловий будинок, будівлю або споруду, що розміщені на ній. Тобто законодавець цими статтями, по-перше, намагався комплексно врегулювати правову долю двох хоча й різних об’єктів, але тісно пов’язаних між собою; по-друге, унеможливити роз’єднання цих прав, тобто зробити так, щоб право на будинок не виникло в однієї особи, а на земельну ділянку — в іншої; по-третє, встановити пріоритет будинку (споруди або будівлі) над земельною ділянкою, адже, за ЦК та ЗК України, саме земельна ділянка слідує за будинком, а не навпаки; по-четверте, такий підхід запроваджує процес визначення земельних ділянок як об’єктів права шляхом (а) їх ідентифікації та (б) реєстрації прав на них.
Наведене вище є безперечно правильним та необхідним для цивільного обігу нерухомості, тобто вчинення з нею правочинів. Думаю, що заперечувати проти цього ніхто не насмілиться. Однак процес переходу до реалізації цих цілей створює низку проблем, оскільки цьому завадить як недосконалість законодавства, так і реалії в правозастосуванні, тобто в діяльності тих державних органів, які покликані виконувати закон.
Проблема полягає і в тому, щоб недоліки законодавства та огріхи в діяльності органів державної влади не відбивалися негативно на становищі власника, який хоче реалізувати своє право, що гарантується йому Конституцією України.
Отже, ми маємо не лише обирати такий шлях вирішення проблем, який цілком і повністю узгоджується з законодавством, а такий, що не заважатиме власнику земельної ділянки здійснювати своє право. Які ж це проблеми і чим вони викликані?
Віднині в договорі про відчуження будинку (будівлі, споруди) має позначатися кадастровий номер земельної ділянки, право на яку переходить у зв’язку з переходом права власності на житловий будинок, будівлю або споруду. І це є істотною умовою договору, який передбачає набуття права власності на ці об’єкти (крім багатоквартирних будинків). Таким чином:
1. ЗК і ЦК України вимагають обов’язкового позначення кадастрового номера земельної ділянки в договорі про відчуження будинку (будівлі, споруди), а не прав на цю земельну ділянку, не документи, які встановлюють право на неї (щодо прав власності або користування).
2. Земельна ділянка не є предметом договору купівлі-продажу (або іншого договору про відчуження) будинку (будівлі, споруди), якщо інше не позначено в договорі або предметом договору не є садиба.
3. Договір купівлі-продажу (або інший договір про відчуження) будинку (будівлі, споруди) жодним чином не впливає на зміну прав на земельну ділянку, на якій вони розташовані.
4. Цей договір являтиме собою правову підставу для переходу права власності на земельну ділянку до набувача будинку (будівлі, споруди).
5. Перехід права власності на земельну ділянку до набувача будинку (будівлі, споруди) здійснюється у встановленому земельним законодавством порядку. Між тим існування договору купівлі-продажу (або іншого договору про відчуження) будинку (будівлі, споруди) покликане забезпечити безпроблемність переходу права на земельну ділянку. Більше того, таке формулювання в ЦК України, яке міститься в ст. 377: «… право на яку переходить у зв’язку з переходом права власності на житловий будинок, будівлю або споруду…» свідчить про автоматичність переходу права на земельну ділянку.
6. Наведене вище дозволяє стверджувати й те, що законодавець у ЦК України ухилився від визначення, яке право на земельну ділянку та як воно переходить до набувача будинку (будівлі, споруди). ЗК України в частинах 1–4 ст. 120 це питання частково врегулював, указуючи, що переходить те право на земельну ділянку, яке мав власник будинку.
З цього слідує, що для договору купівлі-продажу (або іншого договору про відчуження) будинку (будівлі, споруди) не потрібно вирішувати питання про право на земельну ділянку, а вимагається лише позначення її кадастрового номера.
Таким регулюванням законодавець забезпечує слідування прав на земельну ділянку праву на будинок (будівлю, споруду). Не вдаючись до дискусії з приводу того, наскільки правильний цей підхід (адже практично у всіх правопорядках ситуація якраз протилежна: будинок слідує за земельною ділянкою), зосередимося на можливості або неможливості додержання вимоги про позначення кадастрового номера земельної ділянки в договорі про відчуження будинку (будівлі, споруди).
Якщо кадастровий номер земельній ділянці присвоєний, то й проблеми немає. Проблема виникає, коли кадастровий номер відсутній. Отже, кадастровий номер земельної ділянки особа мусить отримати. Це здійснюється згідно з Порядком присвоєння кадастрових номерів земельним ділянкам для ведення Державного реєстру земель, затвердженому наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 15.02.2010 р. № 168 (далі — Порядок). Зокрема в п. 5.1 Порядку встановлюється, що формування кадастрових номерів земельних ділянок, які на момент набрання чинності цим наказом надані у власність (користування) та не мають кадастрових номерів, здійснюється територіальними органами Держкомзему.
Отже, кадастровий номер присвоюється тій земельній ділянці, право на яку вже має особа. Це може бути як право власності, так і інше право.
Слід розглянути ті права, на яких власник будинку (будівлі, споруди) користується земельною ділянкою. Варіантів кілька: 1) право власності, набуте внаслідок приватизації земельної ділянки або на інших правових підставах; 2) право оренди; 3) суперфіцій як право на чуже майно (зустрічається в Україні вкрай рідко); 4) право користування, що йменувалося так за радянських часів за чинним на той час законодавством, тобто без визначення сучасних підстав для цього.
Відтак, якщо особа має одне з названих перших трьох прав на земельну ділянку, набутих нею у встановленому порядку, але при цьому земельна ділянка не має кадастрового номера, то отримати цей номер буде не важко. Якщо ж особа володіє земельною ділянкою без документів на неї, то їй слід спочатку визначитися з тим, яка підстава (одна з двох нині існуючих: право власності або оренди) її задовольнить.
Отже, шлях до отримання кадастрового номера земельної ділянки для осіб, які не приватизували свої ділянки або не уклали на них договір оренди, лежить лише через оформлення відповідних прав на них, що передбачені сучасним законодавством. При цьому правомірність їх прав на земельну ділянку ніхто не оскаржує і не вимагає їх переоформлення в примусовому порядку. Проте реалізація свого права на розпорядження земельною ділянкою (шляхом її переходу до набувача будинку, який на ній розташований) можлива лише за умов отримання кадастрового номера на неї, чому передує (а вірніше, що здійснюється разом) оформлення прав на цю ділянку.
Слід звернути увагу й на таку досить поширену хибну думку серед населення і нотаріусів: якщо право оренди або право власності на земельну ділянку не оформлено, то закон не містить норми, яка б забороняла суб’єкту її відчужувати (навіть у разі відчуження будинку, що розташований на ній).
Це твердження не є правильним, оскільки хоча закон справді не містить заборони на таке відчуження, але встановлює правила, яких слід дотримуватися. І ці правила містять припис щодо обов’язкового отримання кадастрових номерів на земельні ділянки. Тобто кадастровий номер присвоюється тільки тим земельним ділянкам, право на які (власності або оренди) має особа.
Отже, говорити про те, що цим порушується конституційне право громадянина на власність, немає жодних підстав, оскільки є право і є порядок його реалізації. Для реалізації свого права особа-власник має дотримуватися встановленого законом порядку. Це звичайне правило, яким слід керуватися в будь-яких відносинах. (Наприклад, якщо власник земельної ділянки бажає побудувати на ній будинок, він мусить отримати всі необхідні дозволи і не може заявляти, що це порушує його конституційне право. Таких прикладів чимало. Більше того, чимало інших випадків, коли власник не поставлений в умови необхідності додержуватися певного порядку, хіба що це стосується різноманітних об’єктів побутового призначення, користування та розпорядження якими детально не піддане жорсткій регламентації).
Згідно з п. 5.2 Порядку для формування та присвоєння кадастрового номера земельній ділянці, яка на момент набрання чинності цим наказом надана у власність (користування) та не має кадастрового номера, власник (користувач) такої земельної ділянки або уповноважена ним особа подає до територіального органу Держкомзему за місцем знаходження земельної ділянки заяву про присвоєння кадастрового номера земельній ділянці.
До заяви додаються: копія документа, що посвідчує особу; копія ідентифікаційного номера у Єдиному державному реєстрі фізичних осіб — для фізичної особи, коду в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України — для юридичної особи; копія документа, що посвідчує право на земельну ділянку.
Отже, варіантів, окрім як необхідність спочатку визначитися зі своїм правом на земельну ділянку, на сьогодні не існує.
Неправильною є думка про те, що кадастровий номер та розмір земельної ділянки має бути вказаний лише в тому договорі відчуження будівель, які знаходяться на приватизованих земельних ділянках. Адже, по-перше, це може бути не лише право власності на земельну ділянку, а й право оренди. По-друге, збереження прав на земельну ділянку, які мав власник будинку за радянських часів (тобто ділянка не приватизована і не орендована), при відчуженні будинку не допустимо. Думка, що в цих випадках можна посвідчувати договори про відчуження будинку (будівлі, споруди) без кадастрового номера із позначенням на це в тексті договору, є абсолютно неправильною. Уникнення проблеми не призведе до її вирішення. Навпаки, таке ставлення призведе до виникнення нових проблем. Тому краще усвідомити, що в законодавстві запроваджено новий порядок переходу прав на нерухомість разом із земельними ділянками, право на які також переходить до набувача. Тому доведеться оформляти на неї право відповідно до сучасного законодавства.
Нині покладено початок наведенню порядку в питаннях ідентифікації земельних ділянок, хоча реалізація процесу в житті, як указувалось, не безпроблемна. Але ці проблеми слід вирішувати не шляхом обходу закону, а шляхом вдосконалення законодавства та діяльності відповідних органів. Можлива і така ситуація. Якщо накопичиться критична маса випадків, які свідчать про неможливість для громадян здійснити своє право власності через невиконання не за їх виною вимог про надання кадастрового номера земельній ділянці (внаслідок технічної неможливості це зробити або з інших причин), то слід вносити зміни до законодавства.
Але наразі запропонований саме такий порядок, і він полягає у зверненні осіб за кадастровим номером земельної ділянки з наданням відповідних документів; присвоєнні цього номера з моменту відкриття Поземельної книги; видачі витягу з державного реєстру (а не довідок) про присвоєння кадастрового номера земельній ділянці.
При намаганні порушити порядок відчуження будинку (будівлі, споруди), не вказавши в договорі кадастрового номера земельної ділянки, для сторін або нотаріуса, що посвідчив такий договір, настають наслідки, передбачені законом, а саме: такий договір, виходячи з ч. 1 ст. 638 ЦК України, не може вважатися укладеним, оскільки в ньому відсутня одна з істотних умов, названих в якості такої законом.
Наступне питання, яке турбує нотаріусів: що робити з тими договорами, які вже були укладені і зареєстровані. Відповідаючи на нього слід, по-перше, керуватися загальним правилом про дію закону в часі, по-друге, виходити з вимог чинного законодавства.
Правило про дію закону в часі поширює дію закону на майбутнє з моменту набрання ним чинності. Тобто не піддається сумніву те, що укладені до цього моменту договори з нерухомістю (посвідчені та зареєстровані) є дійсними. Вони є документами, що встановлюють право. Однак нині їх недостатньо для посвідчення договору про відчуження нерухомості. Тепер додатково слід потурбуватися про присвоєння земельній ділянці кадастрового номера, про що йшлося вище.
З’ясуємо, який зв’язок цього питання з набуттям права власності (користування або оренди) на земельну ділянку. Згідно зі ст. 125 ЗК України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав. Слід акцентувати увагу на тому, що йдеться про реєстрацію прав на земельну ділянку, а не договорів. Таким чином, особа, яка набула право на земельну ділянку відповідно до вимог закону, тобто зареєструвала його в реєстрі, але її земельній ділянці не присвоєний кадастровий номер, має його присвоїти. Особа ж, яка набувала права на земельну ділянку за радянських часів і не приватизувала її, при відчуженні будинку звертається за отриманням кадастрового номера на підставі тих документів, які в неї є на підтвердження правомірності володіння та користування земельною ділянкою, і одночасно вирішує питання про набуття того права, яке вона обере з двох можливих за чинним законодавством: власності або оренди.
Жодні варіанти щодо встановлення факту правомірності володіння майном (тобто земельною ділянкою) або факт набуття права власності тут запроваджуватися не можуть.
Доктор юридичних наук,
професор кафедри цивільного права № 1
Національної юридичної академії України
імені Ярослава Мудрого, член-кореспондент
Академії правових наук України І. В. Спасибо-Фатєєва

НАУКОВИЙ ВИСНОВОК
щодо наслідків зміни Відкритого акціонерного товариства на Публічне акціонерне товариство і Закритого акціонерного товариства на Приватне акціонерне товариство у співставленні
до зміни організаційно-правової форми (перетворенням), щодо дійсності «старої» печатки і довіреності, які видавалися
від імені ВАТ (ЗАТ)
1. Щодо перетворення. Відповідно до ст. 108 ЦК України перетворенням юридичної особи є зміна її організаційно-правової форми. У разі перетворення до нової юридичної особи переходять усе майно, усі права та обов’язки попередньої юридичної особи.
Стаття 83 ЦК України, яка має назву «Організаційно-правові форми юридичних осіб», визначає, що юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах, встановлених законом. Отже, з точки зору зазначеної норми закону, усі товариства належать до однієї організаційно-правової форми юридичної особи. Тому навіть зміна виду товариства, наприклад, з товариства з обмеженою відповідальністю на акціонерне товариство, не є перетворенням.
У ст. 152 ЦК України зазначено, що акціонерне товариство — господарське товариство, статутний капітал якого поділено на визначену кількість часток однакової номінальної вартості, корпоративні права за якими посвідчуються акціями. Найменування акціонерного товариства має містити його найменування і зазначення того, що товариство є акціонерним.
Акціонерні товариства за типом поділяються на публічні товариства та приватні товариства. Особливості правового статусу публічних та приватних акціонерних товариств встановлюються законом.
Відповідно до ч. 4 ст. 3 Закону України «Про акціонерні товариства» повне найменування акціонерного товариства українською мовою повинне містити назву його типу (публічне чи приватне) і організаційно-правової форми (акціонерне товариство). Отже в цьому законі поняття «організаційно-правова форма» вживається в іншому, вужчому значенні, ніж у ст. 83 ЦК України. Фактично, організаційно-правовою формою визнається окремий вид господарського товариства. Акціонерні товариства за типом поділяються на публічні акціонерні товариства та приватні акціонерні товариства. Таким чином, тип акціонерного товариства не є тотожним організаційно-правовій формі.
У абз. 2 ч. 2 ст. 5 Закону України «Про акціонерні товариства» зазначено, що зміна типу товариства з приватного на публічне або з публічного на приватне не є його перетворенням.
Відповідно до п. 5 Перехідних положень Закону України «Про акціонерні товариства» статути та інші внутрішні положення акціонерних товариств, створених до набрання чинності цим Законом, підлягають приведенню у відповідність з нормами цього Закону не пізніше, ніж протягом двох років з дня набрання чинності цим Законом. Обов’язковим елементом статуту є найменування товариства, тому і найменування повинні бути приведені у відповідність до цього Закону.
Відповідно до ст. 90 ЦК України юридична особа повинна мати своє найменування, яке містить інформацію про її організаційно-правову форму. Найменування юридичної особи вказується в її установчих документах і вноситься до Єдиного державного реєстру.
Таким чином, зміна найменування на «приватне» замість «закритий», і «публічне» замість «відкритий» здійснюється на виконання Закону і не є зміною організаційно-правової форми (перетворенням).
Окремо слід звернути увагу на положення ст. 104 ЦК України: юридична особа припиняється в результаті передання всього свого майна, прав та обов’язків іншим юридичним особам — правонаступникам (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або в результаті ліквідації.
Перетворення є формою припинення юридичної особи, внаслідок якого відбувається правонаступництво. Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до Єдиного державного реєстру запису про її припинення.
Тому в статутах акціонерних товариств, які змінюють найменування на Приватні чи Публічні, не потрібно вказувати про те, що вони є правонаступниками Закритих чи Відкритих акціонерних товариств. Адже в цьому випадку не відбувається перетворення, а отже й правонаступництва, як ознаки реорганізації, не виникає. Змінюється лише найменування. А це не те саме, що перетворення.
2. Щодо дійсності «старих» печаток.
На печатці юридичної особи зазначається її повне найменування. Тому після затвердження змін до статуту, що стосуються найменування та їх державної реєстрації, акціонерне товариство повинно змінити печатку.
Зазначені відносини регулюються Інструкцією «Про порядок видачі міністерством та іншим центральним органом виконавчої влади підприємствам, установам, організаціям, господарським об’єднанням та громадянам дозволів на право відкриття та функціонування штемпельно-граверних майстерень, виготовлення печаток і штампів, а також порядок видачі дозволів на оформлення замовлень на виготовлення печаток і штампів, та Затвердження Умов і правил провадження діяльності з відкриття та функціонування штемпельно-гравельних майстерень, виготовлення печаток і штампів», затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 11.01.99 № 17 (далі — Інструкція № 17)
Відповідно до п. 3.1.6 Інструкції № 17 у всіх випадках, у зв’язку з перейменуванням підприємств, установ, організацій, господарських об’єднань, суб’єктів підприємництва, а також спрацюванням печаток, штампів, оформлення замовлень на виготовлення печаток і штампів здійснюється на загальних підставах, передбачених цією Інструкцією.
Якщо печатки і штампи виготовляються у зв’язку із заміною старих або у зв’язку зі змінами, доповненнями в написах на печатках і штампах, то орган внутрішніх справ на дозволі та на кожному примірнику зразків (ескізів) печаток і штампів проставляє штамп про виготовлення печаток, штампів замість наявних (додаток 9) (п. 3.1.10).
Старі печатки здаються на знищення в органи внутрішніх справ, які видають про це квитанцію про знищення печаток і штампів (додаток 10), і знищують їх у порядку, передбаченому пунктом 3.4.2 цієї Інструкції (п. 3.1.11). Без надання квитанції про здавання «старих» печаток і штампів нові не видаватимуться.
Таким чином, Інструкцією № 17 не встановлено строків використання «старої» печатки, проте отримання нової печатки можливе за умови знищення старої печатки. Одночасно Інструкція не забороняє використовувати «стару» печатку до виготовлення нової.
Отже, використання «старої» печатки можливе до моменту заміни на нову печатку, і тому це не може бути підставою для відмови у вчиненні нотаріальної дії.
Слід звернути увагу на п. 18.9. Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затвердженої Постановою Правління Національного банку України від 12.11.2003 № 492, в якому зазначено, що у зв’язку з реорганізацією, зміною найменування або підпорядкованості, спрацьованістю чи втратою печатки керівник банку надає власнику рахунку строк для виготовлення нової печатки. На строк, наданий для виготовлення нової печатки, банком приймається картка без зразка відбитка печатки. Отже, строк виготовлення нової печатки встановлюється керівником банку. У правовідносинах із банком «стара» печатка не використовується.
3. Щодо дійсності довіреностей. У ст. 237 ЦК України передбачено, що представництвом
є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов’язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.
Представництво, яке ґрунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю. Представництво за довіреністю може ґрунтуватися на акті органу юридичної особи. Довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. Довіреність на вчинення правочину представником може бути надана особою, яку представляють (довірителем), безпосередньо третій особі (ст. 244 ЦК).
Відповідно до ст. 246 ЦК України довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами, та скріплюється печаткою цієї юридичної особи.
Підстави для припинення довіреності визначені у ст. 248 ЦК України:
1) закінчення строку довіреності;
2) скасування довіреності особою, яка її видала;
3) відмова представника від вчинення дій, що були визначені довіреністю;
4) припинення юридичної особи, яка видала довіреність;
5) припинення юридичної особи, якій видана довіреність;
6) смерть особи, яка видала довіреність, оголошення її померлою, визнання її недієздатною або безвісно відсутньою, обмеження її цивільної дієздатності.
У разі смерті особи, яка видала довіреність, представник зберігає своє повноваження за довіреністю для ведення невідкладних справ або таких дій, невиконання яких може призвести до виникнення збитків;
7) смерть особи, якій видана довіреність, оголошення її померлою, визнання її недієздатною або безвісно відсутньою, обмеження її цивільної дієздатності.
Оскільки зміна найменування ВАТ на ПАТ або ЗАТ на ПрАТ не є припиненням юридичної особи (перетворенням) і жодних інших обставин, передбачених ст. 248 ЦК України, не виникає, то довіреність, видана від імені ВАТ (ЗАТ), не припиняється.
Професор кафедри господарського права
Львівського державного університету
внутрішніх справ, кандидат юридичних наук, доцент В. М. Кравчук

НАУКОВО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК
З ПИТАНЬ СПАДКУВАННЯ ПРАВ І ОБОВ’ЯЗКІВ ЗА ДОГОВОРОМ ДОВІЧНОГО УТРИМАННЯ
У цивільному законодавстві склад спадщини визначається як сукупність усіх прав і обов’язків, носієм яких за життя був спадкодавець і які не припинилися з його смертю. Спадщина представляє собою особливий об’єкт цивільного права, що складається з майнових прав та майнових обов’язків. При цьому ст. 1218 Цивільного кодексу України (далі — ЦК) містить положення, що до складу спадщини входять усі права і обов’язки, не конкретизуючи при цьому, які саме права і обов’язки спадкодавця входять до складу спадщини. Тобто склад спадщини визначено законодавцем невичерпним чином. При цьому слід виходити з формули, що до складу спадщини входять усі права і обов’язки, крім:
– прав і обов’язків, які припинилися внаслідок смерті спадкодавця;
– прав і обов’язків, які нерозривно пов’язані з особою спадкодавця і не входять до складу спадщини в силу закону (ст. 1219 ЦК);
– прав і обов’язків, які за своєю природою не можуть входити до складу спадщини.
З кола прав і обов’язків, які входять до складу спадщини, можна сформувати їх приблизний перелік.
Майнові права:
– право власності;
– речові права на чуже майно, зокрема емфтевзис (ч. 2 ст. 407 ЦК), суперфіцій (ч. 2 ст. 413 ЦК);
– майнові права інтелектуальної власності (ч. 3 ст. 424 ЦК);
– майнові права щодо юридичних осіб (право на частку у статутному капіталі, право на пай та ін.);
– зобов’язальні права вимоги;
– право на відшкодування збитків (ч. 1
ст. 1230 ЦК);
– право на відшкодування моральної шкоди (ч. 3 ст. 1230 ЦК);
– право на стягнення неустойки (ч. 2
ст. 1230 ЦК);
– право на неодержані спадкодавцем заробітну плату, пенсію, стипендію, соціальні виплати, аліменти (ст. 1227 ЦК);
– право на вклад у банку (ст. 1228 ЦК).
Майнові обов’язки:
– обов’язок відшкодування майнової шкоди;
– обов’язок відшкодування моральної шкоди;
– обов’язок сплати неустойки (штрафу, пені);
– обов’язок особи як боржника чи кредитора, крім тих обов’язків, які не входять до складу спадщини (ст. 608 ЦК, п. 5 ч. 1 ст. 1219 ЦК).
Як бачимо, права та обов’язки за договорами можуть входити до складу спадщини. Спадкування зобов’язальних прав вимоги охоплює надзвичайно широке коло прав, носієм яких за життя був спадкодавець. Сюди входить і право на повернення суми авансу (попередньої оплати), право на повернення завдатку, право вимоги сплати грошових сум за передане майно, виконані роботи, надані послуги, у тому числі і тоді, коли вказані грошові суми були присуджені судом, але не отримані спадкодавцем за життя.
Щодо окремих договорів цивільне законодавство містить спеціальні застереження стосовно особливостей спадкування прав і обов’язків за такими договорами. Слід назвати спадкування прав і обов’язків за договором оренди житла з викупом (ст. 1232–1 ЦК), обов’язків набувача за договором довічного утримання (ст. 757 ЦК), перехід прав і обов’язків страхувальника у разі його смерті (ст. 994 ЦК). Отже, законодавцем встановлені спеціальні правила щодо наслідків смерті набувача за договором довічного утримання, які спрямовані на врахування особисто-довірчого характеру цього договору.
Відповідно до ст. 757 ЦК обов’язки набувача за договором довічного утримання (догляду) переходять до тих спадкоємців, до яких перейшло право власності на майно, що було передане відчужувачем. Якщо спадкоємець за заповітом відмовився від прийняття майна, що було передане відчужувачем, право власності на це майно може перейти до спадкоємця за законом. Якщо у набувача немає спадкоємців або вони відмовилися від прийняття майна, переданого відчужувачем, відчужувач набуває право власності на це майно. У цьому разі договір довічного утримання (догляду) припиняється.
Оскільки ч. 1 ст. 757 ЦК містить правило про перехід обов’язків до спадкоємців, можна говорити, що такий перехід здійснюється в порядку спадкування, а самі обов’язки входять до складу спадщини. В силу статті, що аналізується, перехід обов’язків являє собою заміну боржника у зобов’язанні при незмінності його змісту. Тобто сам договір довічного утримання у первісному вигляді зберігає силу, однак набувача замінює його правонаступник — спадкоємець. Усі обов’язки, які мав набувач, тепер переходять до спадкоємця і є вже його обов’язками як сторони за договором довічного утримання.
Важливою є також наступна обставина. Юридична конструкція ст. 757 ЦК передбачає перехід обов’язків не до будь-якого зі спадкоємців, набувача, а тільки до того, до кого перейшло право власності на майно, що було передане відчужувачем. Інакше кажучи, нерозривним є зв’язок переходу права власності на майно і переходу обов’язків за договором. Будь хто із спадкоємців не може отримати в порядку спадкування майно, що було передане відчужувачем, без отримання обов’язків за договором довічного утримання.
Оскільки перехід обов’язків набувача до спадкоємців вимагає документального підтвердження, доказом переходу до них обов’язків буде відповідне Свідоцтво про право на спадщину. Свідоцтво про право на спадщину є легітимаційним документом, який виконує презентаційну функцію. Це означає, що Свідоцтво є для всіх інших суб’єктів доказом вважати спадкоємцями померлого тільки вказаних у Свідоцтві осіб. Для збереження сили договору, захисту інтересів відчужувача, підтвердження правонаступництва між набувачем і спадкоємцем останньому видається Свідоцтво про право на спадщину.
Дане Свідоцтво видається нотаріусом за формою № 12 «Свідоцтво про право на спадщину за законом на майно, набуте за договором довічного утримання (догляду)» Додатку 7 до Правил ведення нотаріального діловодства, затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 31.12.2008 № 2368/5.
У Свідоцтві зазначається, що спадкове майно складається з майна (його частини), що було передане відчужувачем, та обов’язків, які передбачені договором довічного утримання (догляду), переходять до спадкоємця. Причому у Свідоцтві вказуються всі обов’язки за договором.
Нотаріус видає зазначене Свідоцтво за умов наявності у нього екземпляру договору довічного утримання.
Враховуючи, що Свідоцтво підтверджує правонаступництво набувача і спадкоємця, заміну боржника у зобов’язанні при незмінності його змісту, воно є невід’ємною частиною договору довічного утримання.
Форма Свідоцтва, визначена Правилами ведення нотаріального діловодства, передбачає його видачу лише спадкоємцю за законом. Разом із цим не виключається ситуація, коли спадкувати майно, передане відчужувачем, буде спадкоємець за заповітом. Така ситуація прямо окреслена у ч. 1 ст. 757 ЦК. Видається, що при спадкуванні за заповітом зазначена форма Свідоцтва підлягає коригуванню. Однак і при спадкуванні за заповітом, з огляду на приписи статей 757, 1236 ЦК, до спадкоємця переходять поряд з правами і обов’язки спадкодавця, включаючи і його обов’язки за договором довічного утримання.
Відповідно до п. 219 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5, у разі успадкування спадкоємцями прав та обов’язків набувача майна за договором довічного утримання (догляду) у тексті Свідоцтва зазначається, що воно є невід’ємною частиною договору довічного утримання (догляду) і підлягає державній реєстрації у встановленому законодавством порядку. Свідоцтво таким чином функціонально забезпечує заміну сторони набувача за договором його правонаступником без внесення змін до тексту самого договору.
При цьому незрозумілою є вимога про державну реєстрацію Свідоцтва — про яку саме державну реєстрацію йдеться? Видається, що державна реєстрація тут є двоякою:
– державна реєстрація Свідоцтва у Спадковому реєстрі (п. 5 Наказу Міністерства юстиції України від 17.10.2000 № 51/5);
– державна реєстрація права власності на майно, що перейшло від відчужувача (ст. 1299 ЦК).
У Державному реєстрі правочинів Свідоцтво про право на спадщину не може бути зареєстроване, оскільки не є за своєю юридичною природою правочином, і така реєстрація прямо не передбачена законом. Крім того, Свідоцтво про право на спадщину відсутнє серед документів, на підставі яких здійснюється державна реєстрація правочинів.
Оскільки спадкоємець набувача є його правонаступником як сторони за договором довічного утримання, він вправі за домовленістю з відчужувачем внести зміни до договору чи розірвати його в установленому порядку.
Відповідно до ст. 754 ЦК засобами забезпечення прав та інтересів відчужувача є правило, за яким набувач не має права до смерті відчужувача продавати, дарувати, міняти майно, передане за договором довічного утримання (догляду), укладати щодо нього договір застави, передавати його у власність іншій особі на підставі іншого правочину. Оскільки спадкоємець є правонаступником набувача, це обмеження поширюється і на нього.
Відповідно до п. 85 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, при посвідченні договору довічного утримання (догляду) накладається заборона відчуження майна в установленому порядку, про що робиться напис на всіх примірниках договору. Причому така заборона зберігає силу також при переході обов’язків набувача до його спадкоємців. Враховуючи викладене, для підтвердження дії заборони відчуження для спадкоємців набувача, нотаріусом при видачі Свідоцтва про право на спадщину, яке є невід’ємною частиною договору, робиться напис про заборону відчуження нерухомого майна у зв’язку із смертю набувача майна за договором довічного утримання (догляду), на яке видано Свідоцтво про право на спадщину (Форма № 68 Додатку 7 до Правил ведення нотаріального діловодства).
Таким чином, можна визначити наступний алгоритм дій нотаріуса при оформленні спадкових прав спадкоємців набувача за договором довічного утримання:
• заведення спадкової справи на ім’я набувача;
• витребування примірника договору довічного утримання;
• видача спадкоємцям, до яких переходить право на майно, що було передане відчужувачем, Свідоцтва про право на спадщину встановленої форми;
• приєднання Свідоцтва про право на спадщину до договору довічного утримання;
• накладення заборони відчуження майна шляхом здійснення напису про заборону відчуження майна у зв’язку із смертю набувача майна за договором довічного утримання (догляду), на яке видано Свідоцтво про право на спадщину.
Кандидат юридичних наук,
доцент кафедри цивільного права № 1
Національної юридичної академії України
імені Ярослава Мудрого О. П. Печений

НАУКОВО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК
щодо мораторію на продаж усіх земель сільськогосподарського призначення
Прийняття 31 жовтня 2008 року Закону України «Про першочергові заходи щодо запобігання негативним наслідкам фінансової кризи та про внесення змін до деяких законодавчих актів України» (у редакції від 04.02.2009 р.) обумовлене сьогоднішньою економічною ситуацією в країні та має на меті дещо пом’якшити негативні наслідки, які пов’язані з економічною кризою, та запобігти їм.
Серед положень цього Закону самостійну роль відіграють ті з них, які присвячені регулюванню права власності на землі сільськогосподарського призначення. Ідеться, зокрема, про встановлення мораторію на продаж цих земель до 1 січня 2010 року (п. 12 розділу ІІІ «Прикінцеві положення»). Установлення цим Законом тимчасової заборони на продаж зазначених земель має важливе соціально економічне, політичне і правове значення та потребує спеціального аналізу, оскільки це стосується найбільш пріоритетної категорії земель, які перебувають у державній, комунальній та приватній власності та використовуються широким колом суб’єктів.
Землі сільськогосподарського призначення, будучи основним засобом сільськогосподарського виробництва, передаються у власність та надаються в користування (ст. 22 Земельного кодексу України (далі — ЗК)):
а) громадянам — для ведення особистого селянського господарства, садівництва, городництва, сінокосіння та випасання худоби, ведення товарного сільськогосподарського виробництва;
б) сільськогосподарським підприємствам — для ведення товарного сільськогосподарського виробництва;
в) сільськогосподарським науково-дослідним установам та навчальним закладам, сільським професійно-технічним училищам та загальноосвітнім школам — для дослідних і навчальних цілей, пропаганди передового досвіду ведення сільського господарства;
г) несільськогосподарським підприємствам, установам та організаціям, релігійним організаціям і об’єднанням громадян — для ведення підсобного сільського господарства.
Як бачимо, власниками та користувачами цих земель можуть виступати як фізичні, так і юридичні особи. Відповідно до закону вони мають використовувати зазначені землі як головний засіб сільськогосподарського виробництва. В одних випадках закон передбачає обов’язковість використання цих земель для ведення товарного або нетоварного сільськогосподарського виробництва, в інших — для дослідних і навчальних цілей, пропаганди передового досвіду ведення сільського господарства. Використання земель сільськогосподарського призначення, наприклад, громадянами можливе не тільки для ведення товарного сільськогосподарського виробництва (наприклад, фермерським господарством), а й для інших цілей. Ідеться, зокрема, про ведення особистого селянського господарства, садівництва, городництва, сінокосіння та випасання худоби.
Як відомо, чинний ЗК України (п. 15 розділу Х «Перехідні положення») до введення в дію законів України про державний земельний кадастр та про ринок земель містить заборону на:
а) купівлю-продаж земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної та комунальної власності, крім вилучення (викупу) їх для суспільних потреб;
б) купівлю-продаж або іншим способом відчуження земельних ділянок і зміну цільового призначення (використання) земельних ділянок, які перебувають у власності громадян та юридичних осіб для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, земельних ділянок, виділених в натурі (на місцевості) власникам земельних часток (паїв) для ведення особистого селянського господарства, а також земельних часток (паїв), крім передачі їх у спадщину, обміну земельної ділянки на іншу земельну ділянку відповідно до закону та вилучення (викупу) земельних ділянок для суспільних потреб.
Як бачимо, перелік земельних ділянок сільськогосподарського призначення, який закріплений ЗК, обмежений і не підлягає розширювальному тлумаченню.
Водночас установлений п.12 Закону України «Про першочергові заходи щодо запобігання негативним наслідкам фінансової кризи та про внесення змін до деяких законодавчих актів України» мораторій на продаж стосується всіх без винятку земель сільськогосподарського призначення. Це означає, що мораторій зачіпає більш широке і розгалужене коло суспільних відносин щодо власності на землі сільськогосподарського призначення, ніж заборона на відчуження лише певних земельних ділянок сільськогосподарського призначення, установлена ЗК України.
Викладена позиція законодавця фактично суперечить положенням Конституції України. Так, в Основному Законі України передбачено, що держава забезпечує захист прав усіх суб’єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки; усі суб’єкти права власності рівні перед законом (ст. 13). Конституція України гарантує право власності на землю (ст. 14) за кожним закріплює право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю (ст. 41).
Крім того, слід підкреслити, що згідно з Основним Законом України закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, і повинні відповідати їй (ст. 8). З викладеного можна зробити висновок, що положення Закону України «Про першочергові заходи щодо запобігання негативним наслідкам фінансової кризи та про внесення змін до деяких законодавчих актів України» не повинні викривляти сутність і зміст Конституції України.
Окремо варто зазначити про власників земельних ділянок сільськогосподарського призначення — громадян, права яких фактично обмежуються Законом України «Про першочергові заходи щодо запобігання негативним наслідкам фінансової кризи та про внесення змін до деяких законодавчих актів України». Ідеться, зокрема, про власників садових земельних ділянок, які набули це право у встановленому порядку та можуть його реалізувати згідно із законом.
Рішення Конституційного Суду України від 11.10.2005 р. (п. 4) передбачає, що зміст прав і свобод людини являє собою умови та засоби, які визначають матеріальні та духовні можливості людини, необхідні для задоволення потреб її існування та розвитку. Обсяг прав людини — це кількісні показники відповідних можливостей, які характеризують його множинність, величину, інтенсивність і ступінь прояву та виражені в певних одиницях виміру. Звуження змісту прав і свобод означає зменшення ознак, змістовних характеристик можливостей людини, які відображаються відповідними правами та свободами, тобто якісних характеристик права. Звуження прав і свобод — це зменшення кола суб’єктів, розміру території, часу, розміру або кількості благ чи будь-яких інших кількісно вимірюваних показників використання прав і свобод, тобто їх кількісної характеристики.
З урахуванням викладеного можна констатувати, що встановлення мораторію на продаж усіх земель сільськогосподарського призначення звужує обсяг права власності на садову земельну ділянку щодо розпорядження нею власником — громадянином, яке в нього існувало за дії мораторію, установленого п. 15 розділу Х «Перехідні положення» ЗК України. Це не відповідає змісту ч. 3 ст. 22 Конституції України, згідно з якою при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Питання щодо наслідків прийняття Закону України «Про першочергові заходи щодо запобігання негативним наслідкам фінансової кризи та про внесення змін до деяких законодавчих актів України», положення якого звужують земельні права громадян, має вирішити Конституційний Суд України.
Доктор юридичних наук, професор, завідувач
кафедри екологічного права Національної юридичної
академії України імені Ярослава Мудрого М. В. Шульга