Одним з актуальних питань, що постають на сьогоднішній день у практичній діяльності нотаріуса, є питання правомірності відчуження споживчими товариствами належного їм майна.
Як мені вбачається, суть проблематики цього питання становлять три фактори:
1) визначення власника майна споживчого товариства під час продажу такого майна;
2) власне сама можливість або неможливість відчуження майна споживчого товариства;
3) легітимна процедура проведення продажу майна споживчого товариства (далі — СТ).
Спробуємо поступово розкрити кожен з них.
І. Право громадян нашої держави на об’єднання закріплено та гарантовано ст. 36 Конституції України.
Відносини громадян у сфері об’єднання в підприємства і організації споживчої кооперації урегульовано головним чином Законом України від 10.04.1992 № 2265-XII «Про споживчу кооперацію», Законом України від 10.07.2003 № 1087-IV «Про кооперацію», Законом СРСР від 26.05.1988 № 8998-11 «Про кооперацію в СРСР», постановами Ради Центральної спілки споживчих товариств України (далі — Укоопспілки).
Так, Закон України «Про споживчу кооперацію» у ст. 5 установив, що споживче товариство — самостійна, демократична організація громадян, які на основі добровільності членства і взаємодопомоги за місцем проживання або роботи об’єднуються для спільного господарювання з метою поліпшення свого економічного і соціального стану.
Тобто, насамперед, споживче товариство являє собою об’єднання громадян, які вирішили діяти спільно, щоб результат їх діяльності поліпшував їхнє економічне і соціальне становище. Таким чином, головним завданням СТ як організаційного утворення зацікавлених громадян і метою його господарської діяльності має бути саме реалізація і захист економічних і соціальних інтересів громадян — своїх учасників, у тому числі при відчуженні майна СТ.
Основним документом, що регулює діяльність споживчого товариства, є статут. Відповідно до ч. 1 ст. 7 вказаного Закону статут СТ приймають загальні збори членів споживчого товариства. У статуті такого товариства визначаються: порядок вступу до товариства і виходу з нього, права та обов’язки членів товариства, його органи управління, контролю та їх компетенція, порядок утворення майна товариства і розподілу прибутку, умови реорганізації і ліквідації товариства та інші положення, що не суперечать законодавчим актам України.
Відповідно до ч. 3 ст. 5 Закону України «Про споживчу кооперацію» споживче товариство визнається юридичною особою, вважається створеним і може здійснювати господарську та іншу діяльність з дня його державної реєстрації.
Як юридична особа з моменту державної реєстрації СТ набуває цивільної правоздатності як здатності мати такі ж цивільні права та обов’язки, як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині (ст. 91 Цивільного кодексу України (далі — ЦК України)), та цивільної дієздатності як здатності діями свої органів, які діють відповідно до установчих документів та закону (ч. 1 ст. 92 ЦК України), або у випадках, встановлених законом, через своїх учасників (ч. 2 ст. 92 ЦК України), набувати для себе цивільних прав і самостійно здійснювати їх, створювати для себе цивільні обов’язки, самостійно їх виконувати та нести відповідальність у разі їх невиконання.
Саме наявністю в СТ як юридичної особи самостійної цивільно-правової відповідальності обумовлена ще одна з його невід’ємних ознак як юридичної особи, а саме наявність відокремленого майна. Це означає, що майно СТ як юридичної особи повинно бути відокремлене від майна його членів, від майна держави і від майна інших суб’єктів цивільних відносин, адже як юридична особа, тобто повноправний суб’єкт цивільних відносин, СТ відповідає за своїми зобов’язаннями лише належним йому на праві власності майном. Члени споживчого товариства відповідають за зобов’язаннями споживчого товариства лише в межах внесеного ними обов’язкового пайового внеску, якщо інше не передбачено статутом (ч. 6 ст. 6 Закону України «Про споживчу кооперацію»).
Належність споживчому товариству майна на праві власності підтверджується, зокрема, й положеннями частин 2 та 3 ст. 9 Закону України «Про споживчу кооперацію», в яких зазначено, що:
власністю споживчих товариств є засоби виробництва, вироблена продукція та інше майно, що належать їм і необхідні для здійснення статутних завдань. Споживчим товариствам та їх спілкам можуть належати будинки, споруди, устаткування, транспортні засоби, машини, товари, кошти та інше майно відповідно до цілей їх діяльності (ч. 2 ст. 9);
власність споживчих товариств
утворюється із внесків їх членів, прибутків, одержуваних від реалізації товарів, продукції, послуг, цінних паперів та іншої діяльності, не забороненої чинним законодавством (ч. 3 ст. 9).
Разом з тим, решта норм цієї статті викладена таким чином, що їх осмислення дозволяє дійти протилежного висновку і говорити про існування спільної часткової (або в розумінні вказаного Закону колективної) власності членів споживчого товариства на його майно.
Так, ч. 1 ст. 9 Закону України «Про споживчу кооперацію» встановлено, що: власність споживчої кооперації є однією з форм колективної власності. Вона складається з власності споживчих товариств, спілок, підпорядкованих їм підприємств і організацій та їх спільної власності. Кожний член споживчого товариства має свою частку в його майні, яка визначається розмірами обов’язкового пайового та інших внесків, а також нарахованих на них дивідендів, і, нарешті, положенням ч. 6 ст. 9 остаточно закріплено, що суб’єктами права власності споживчої кооперації є члени споживчого товариства, трудові колективи кооперативних підприємств і організацій, а також юридичні особи, частка яких у власності визначається відповідними статутами.
Таким чином, законодавцем встановлено дуальний, або подвійний статус майна СТ, що одночасно є приватною власністю самого товариства і спільною частковою власністю членів вказаного товариства.
Центральна спілка споживчих товариств України, маючи намір підкреслити такий особливий статус майна СТ, у своїй постанові VI зборів Ради Укоопспілки XVII скликання від 03.04. 2003, із змінами і доповненнями, внесеними VII зборами Ради Укоопспілки XVII скликання від 22.03.2004, навіть вводить для нього такий спеціальний термін, як «громадське майно», зазначаючи, однак, при цьому, що громадське майно (основні засоби) споживчої кооперації України (далі — основні засоби) є власністю споживчих товариств, райспоживспілок, облспоживспілок, Кримспоживспілки і Укоопспілки (п. 1.3); володіння, користування і розпорядження основними засобами здійснюють вищі органи управління споживчих товариств і споживспілок або уповноважені ними органи згідно із законодавством України, нормативними актами Укоопспілки та статутами споживчих товариств і споживспілок (п. 1.4).
Оскільки таке двовладдя є досить невтішним фактором, перш за все, для самого нотаріуса, спробуємо зануритися у відносини споживчої кооперації і з’ясувати природу такого феномену, як майно споживчої кооперації, а потім визначимося з формою власності на нього.
Майно споживчих товариств формується з різних джерел, основними з яких є:
пайові внески членів СТ;
прибутки від підприємницької діяльності споживчих товариств і створених ними підприємств;
прибутки, одержані від розміщення його власних коштів в банках і цінних паперах,
прибутки, одержані з інших джерел, не заборонених законодавством України.
Пайові внески членів — це обов’язкова участь членів в утворенні майна споживчого товариства. Пайовий внесок до внесення його до пайового фонду є приватною власністю фізичної особи або юридичної особи. Якщо громадянин (юридична особа) стає членом споживчого товариства, то він передає свій внесок у повне розпорядження споживчого товариства і пай стає джерелом формування майна споживчого товариства.
Водночас пай не знеособлюється, а залишається закріпленим персонально за кожним членом. Якщо він вибуває зі споживчого товариства, то йому повертається пайовий внесок та дивіденди (виплати) на нього. Пайовий внесок та дивіденди на нього також повертаються спадкоємцю члена СТ.
Пайовий внесок може вноситися, а потім і повертатися сплатою грошей, майном, у тому числі майновим правами, земельною ділянкою.
Таким чином, виникає подільна частина майна СТ, сформована за рахунок сукупності пайових внесків членів СТ, власником якої на праві спільної часткової власності є кожен з членів СТ.
Решта названих вище джерел формування майна СТ пов’язані з діяльністю його самого як суб’єкта господарювання, а отже, доходи, одержані з таких джерел, не є подільним майном в тому розумінні, що вони в цілому належать самому товариству як юридичній особі і не розподіляються між його членами. Водночас майно СТ, одержане з таких джерел, також є об’єктом колективного привласнення, адже споживче товариство як суб’єкт господарської діяльності утворює новий суб’єкт власності — колектив членів СТ.
Отже, умовно майно СТ можна розділити на дві складові: спільну часткову (подільну) власність членів СТ у вигляді пайового фонду і «набуту» — спільну сумісну (неподільну) власність СТ. В цьому полягає перша відмінність цієї, назвемо її «кооперативної» , форми власності. І хоча пайовий фонд залишається важливою складовою майна, його частка в загальній сумі джерел формування майна помітно знижується, адже в процесі відтворення відбувається прирощування саме консолідованої або спільної сумісної власності. В цьому полягає друга принципова відмінність кооперативної власності від всіх інших форм.
Неподільна власність СТ — це частина майна СТ, яка не підлягає розподілу між його членами як у період діяльності СТ, так і під час його ліквідації. Неподільний фонд становить гарантію існування СТ і включає ліквідне майно: будівлі, споруди, обладнання, машини тощо. До неподільного фонду належить також майно, передане СТ при його створенні від інших суб’єктів власності, це, зокрема, вступні внески членів СТ. Джерелами неподільного фонду є доходи від різних видів діяльності і безоплатні надходження. Після ліквідації СТ неподільний фонд передається іншому СТ на підставі рішення загальних зборів членів СТ, яке ліквідується, що сприяє збереженню кооперативного майна для майбутніх поколінь.
Таким чином, можна дійти висновку, що спільна часткова власність членів СТ на майно СТ є, по суті, правом власності на пайовий фонд СТ, і жодним чином не впливає на здатність СТ володіти, використовувати, управляти та розпоряджатися майном СТ як юридичної особи.
Чинним ЦК України визначено такі основні форми власності: приватна, державна та комунальна. Власність споживчої кооперації — це приватна колективна власність.
Спочатку при створенні перших споживчих товариств майно створювали пайовики — члени СТ (приватні особи) шляхом внесення пайових внесків. У подальшому майно примножувалося на основі економічної участі пайовиків. СТ за рахунок своїх внесків (відрахувань) створили споживчі спілки. СТ — члени споживчих спілок. Тому власність СТ та їх спілок, а отже, і власність всієї системи споживчої кооперації за своєю соціально-економічною природою є приватною колективною власністю.
У споживчій кооперації розрізняють два види суб’єкта права власності СТ та споживчі спілки.
СТ та споживчі спідки як повноправні власники наділені законом та установчими документами всіма необхідними повноваженнями для здійснення соціально-економічної діяльності. Тому кожне споживче товариство і кожна споживча спілка виступають як самостійний суб’єкт права власності і як самостійний суб’єкт ринкової економіки.
СТ і їх спілкам як суб’єктам права власності належать об’єкти власності: будівлі, споруди, обладнання та устаткування, товари, гроші, цінні папери, інше майно виробничого і соціального призначення, результати інтелектуальної та творчої праці. СТ і їх спілки займаються торгівлею, громадським харчуванням, заготівлею, виробництвом товарів, наданням послуг. Тому магазини, їдальні, виробничі та інші господарські підприємства з їх устаткуванням та обладнанням, товарами та іншим майном є об’єктами власності СТ та споживчих спілок.
Слід підкреслити, що майно СТ та споживчих спілок накопичено багатьма поколіннями пайовиків споживчої кооперації. Таким чином, власність споживчої кооперації — це приватна колективна багатосуб’єктна власність.
Економічною основою діяльності СТ як суб’єкта права власності є його майно (об’єкт права власності). В примірному статуті СТ, затвердженого постановою XVIII (позачергового) з’їзду споживчої кооперації України від 19.12.2000, зі змінами і доповненнями, внесеними постановами Ради Центральної спілки споживчих товариств України від 25.01.2006, від 24.01.2007, від 21.11.2007 , від 12.11.2008, від 03.12.2009, від 10.11.2010, зазначено, що: споживчому товариству належить на праві власності як юридичній особі майно, яке необхідне для здійснення статутних завдань (п. 44); споживче товариство володіє, користується і розпоряджається належним йому майном та реалізує права власника через свої органи управління: загальні збори (збори уповноважених) членів споживчого товариства, правління у відповідності з їх компетенцією, визначеною цим статутом, законодавством України та нормативними актами Укоопспілки (п. 48).
ІІ. Наступним проблемним питанням, що стосується майна СТ, є з’ясування можливості або неможливості його відчуження (продажу) як такого.
Як власникові «громадського майна» СТ беззаперечно належить право розпорядження ним, у тому числі право його продажу або іншим способом відчуження. Разом з тим, СТ як власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, крім тих, що суперечать закону.
Положенням про громадське майно (основні засоби) споживчої кооперації України, яке є нормативним актом Укоопспілки, обов’язковим для виконання споживчими товариствами (п. 1.2), встановлено, що всі основні засоби споживчої кооперації України поділяються на неподільне і подільне громадське майно (п. 2.3).
І ось, саме залежно від того, має або не має відчужуване майно статус неподільного громадського майна СТ, вирішується питання про можливість його продажу або іншим способом відчуження.
За загальним правилом, встановленим п. 2.3.3 вказаного Положення, об’єкти основних засобів (будівлі, споруди), які зараховані до неподільного громадського майна споживчої кооперації, не можуть бути продані, безоплатно передані, внесені до статутного капіталу інших підприємств, передані в заставу, фінансовий лізинг (крім організацій і підприємств системи Укоопспілки).
Таким чином, навіть надання певному об’єкту статусу неподільного громадського майна споживчої кооперації не виключає його із цивільного обороту, а лише обмежує у «позасистемному» відчуженні, тобто такому відчуженні, що здійснюється на користь третіх осіб, які не належать до організацій та підприємств Укоопспілки.
З огляду на таке необхідно визначитися, що ж являє собою неподільне громадське майно споживчої кооперації. Відповідно до пунктів 2.3.1, 2.3.2 Положення неподільне громадське майно — це сукупність необоротних активів (основних засобів) споживчого товариства, споживспілки, які розподілу не підлягають і слугують як сьогоднішнім членам споживчих товариств, так і майбутнім поколінням. У разі ліквідації споживчого товариства, споживспілки неподільне громадське майно передається за рішенням ліквідаційної комісії споживспілці, до складу якої входить споживче товариство, споживспілка.
Відповідно до п. 46 Примірного статуту СТ встановлено, що майно споживчого товариства складається із неподільної і подільної частин: а) неподільне (громадське) майно споживчого товариства визначається розміром не меншим, ніж 25 відсотків загальної вартості основних засобів і становить його неподільний фонд. Конкретний розмір неподільного (громадського) майна та перелік об’єктів (основних засобів), що зараховуються до нього, затверджують загальні збори членів споживчого товариства за попереднім погодженням з правлінням спілки, до складу якої воно входить.
Майно СТ, що не має статусу об’єкта неподільного громадського майна споживчого товариства, є подільним громадським майном і являє собою сукупність необоротних активів (основних засобів) споживчого товариства, споживспілки, які в установленому законодавством України та нормативними актами Укоопспілки порядку можуть бути переведені в оборотні активи, шляхом їх продажу, а також внесені до статутних капіталів інших підприємств і організацій, передані в заставу, надані в оренду тощо (пп. «б» п. 46 Примірного статуту СТ).
Таким чином, для з’ясування питання можливості продажу майна СТ нотаріус повинен витребувати для ознайомлення Перелік об’єктів неподільного громадського майна, затверджений рішенням загальних зборів відповідного споживчого товариства.
У разі ж коли наданий СТ Перелік не містить майна, що продаватиметься, або його виключено з Переліку на підставі відповідного рішення загальних зборів членів СТ, то його відчуження стає потенційно можливим, але лише якщо:
СТ більше не може використовувати таке майно за призначенням;
у СТ відсутні фінансові ресурси для добудови, перепрофілювання, модернізації та реконструкції майна та/або якщо проведення цих заходів не принесе економічної вигоди;
власник майна змінив стратегію стосовно його використання (п. 5.2 розділу 5 Положення про громадське майно (основні засоби) споживчої кооперації України, затвердженого постановою VI зборів Ради Укоопспілки XVII скликання від 03.04.2003, із змінами і доповненнями, внесеними VII зборами Ради Укоопспілки XVII скликання від 22.03.2004).
Такий суворий підхід до відбору відчужуваного майна обумовлений, очевидно, тим фактом, що відволікання майна споживчих товариств та їх спілок на цілі, не пов’язані з їх статутною діяльністю, чинним законодавством забороняється.
Перевірка наявності або відсутності вищевказаних умов покладається на правління відповідних споживспілок, яким підпорядковується СТ, майно якого відчужується, а саме:
Правління Кримспоживспілки, облспоживспілки стосовно майна споживчих товариств, райспоживспілок, включаючи майно, яке обліковується на балансі їх підприємств, якщо вартість майна за стартовою ціною продажу менше двохсот тисяч гривень;
Правління Укоопспілки стосовно майна споживчих товариств, райспоживспілок, включаючи майно, яке обліковується на балансі їх підприємств, якщо вартість майна за стартовою ціною продажу двісті тисяч гривень і більше;
Правління Укоопспілки стосовно майна Кримспоживспілки, облспоживспілки, інших членів Укоопспілки, включаючи майно, яке обліковується на балансі їх підприємств, незалежно від вартості за стартовою ціною продажу.
Нотаріусу продавець повинен лише надати попередню згоду (постанову) однієї із вказаних споживспілок на подальший продаж СТ належного йому майна.
До речі, попередня згода (постанова) споживспілки на продаж підприємства (цілісного (єдиного) майнового комплексу) чинна протягом дев’яти місяців від дати прийняття цього рішення (п. 5.3.2 вказаного Положення).
ІІІ. Що стосується самої процедури відчуження, в цьому випадку продажу, нерухомого майна СТ, то вона також є непростою, проте цілком чітко визначена Положенням про громадське майно (основні засоби) споживчої кооперації України, затвердженим постановою VI зборів Ради Укоопспілки XVII скликання від 03.04.2003, із змінами і доповненнями, внесеними VII зборами Ради Укоопспілки XVII скликання від 22.03.2004.
Отже, СТ, загальні збори учасників якого прийняли рішення про продаж об’єкта подільного громадського майна (основного засобу), використання якого в подальшій діяльності СТ є непотрібним і недоцільним, повинно звернутися до відповідної споживспілки, членом якої вона є, ієрархічний рівень якої залежить від стартової ціни продажу основного засобу, і отримати попередню згоду такої споживспілки на подальший продаж вказаного майна.
Разом з клопотанням щодо надання попередньої згоди (постанови) на продаж додаються документи, перелік яких встановлено для кожного виду майна окремо п. 5.4 вказаного Положення.
У клопотанні зазначаються цілі, на які будуть спрямовані кошти від продажу.
У разі виробничої необхідності правління споживспілки для розгляду питання про надання попередньої згоди (постанови) на продаж має право вимагати подання будь-яких документів та проводити будь-які перевірки їх достовірності.
У разі надання згоди майно СТ підлягає продажу з аукціону будь-яким юридичним чи фізичним особам.
Продаж майна з аукціону здійснюється в порядку, встановленому Положенням про порядок продажу на аукціонах основних засобів підприємств і організацій споживчої кооперації України, затвердженим постановою ІІ зборів Ради Укоопспілки XVII скликання із змінами і доповненнями, внесеними IV зборами Ради Укоопспілки XVII скликання від 19.04.2001; VII зборами Ради Укоопспілки XVII скликання від 22.03.2004; ІІІ зборами Ради Укоопспілки ХІХ скликання від 25.01.2006; IV зборами Ради Укоопспілки ХІХ скликання від 24.01.2007; постановою Правління Укоопспілки від 27.11.2007 № 384.
Продажу з аукціону підлягають: будівлі (крім об’єктів нерухомості і квартир житлового фонду), споруди, їх структурні компоненти та передавальні пристрої, силові машини та устаткування, обладнання процесу виробництва та їх частини, лабораторне обладнання, вимірювальні та регулюючі прилади, цистерни та резервуари, транспортні засоби, об’єкти незавершеного будівництва, юридичні особи та/або частина корпоративного права споживчого товариства, споживспілки на частку в статутному фонді (капіталі) підприємства.
Інше майно за рішенням власника продається з аукціону або без проведення аукціону.
Стартова ціна аукціонного майна встановлюється комісією власника майна, яку призначає вищий орган управління споживчого товариства, споживспілки або уповноважений ним орган.
Комісію очолює голова правління споживчого товариства, споживспілки або інша уповноважена особа, заступник голови комісії — головний бухгалтер споживчого товариства, споживспілки. До складу комісії включаються: інженер-будівельник, інженер-механік, бухгалтер, економіст, інші фахівці, а також представник профспілкового комітету (за згодою).
Результати роботи комісії оформляються протоколом, який затверджується органом, що призначив комісію.
Стартова ціна аукціонного майна встановлюється не нижче його оціночної вартості, визначеної суб’єктом оціночної діяльності — суб’єктом господарювання, збільшеної на суму витрат з оцінки майна, комісійної винагороди організатору аукціону в сумі планових витрат на підготовку і проведення аукціону та податку на додану вартість або єдиного податку, якщо їх сплата передбачена законодавством України.
Стартова ціна аукціонного майна, яка визначена комісією СТ, споживспілки коригується власником аукціонного майна на індекс інфляції, оприлюднений Державним комітетом статистики України.
У разі, якщо ціна аукціонного майна встановлена комісією нижче балансової (залишкової) вартості, то затвердження ціни і передача майна для продажу організатору аукціону проводиться після отримання попередньої згоди (постанови) правління споживспілки згідно з порядком, визначеним пунктом 5.3 Положення про громадське майно (основні засоби) споживчої кооперації України.
Після цього СТ, споживспілка, їх підприємство (об’єднання) укладає з організатором аукціону договір (угоду), яким доручає реалізацію аукціонних основних засобів організатору аукціону за визначену комісійну винагороду.
На підставі вказаної угоди, одержавши документи, необхідні для проведення аукціону, організатор аукціону визначає дату і час проведення аукціону. Термін підготовки до аукціону не повинен перевищувати двох місяців з дати приймання основних засобів організатором аукціону.
Організатор аукціону не пізніше як за 20 днів до дня проведення аукціону публічно оголошує про продаж аукціонних основних засобів через рекламні повідомлення в засобах масової інформації: на місцевому телебаченні, радіо, обов’язково в місцевій, що друкується на території адміністративно-територіального району, де розташований об’єкт продажу, пресі. Оголошення у пресі розміщуються у виданнях, які мають найбільший тираж, не менше трьох разів за час рекламної кампанії. Оголошення також розміщуються на об’єктах нерухомості, які виставлені на продаж.
В оголошенні зазначається: перелік аукціонних основних засобів, які виставляються на аукціон для продажу; їх коротка характеристика, стартові ціни лотів; крок аукціону по кожному лоту, кінцевий термін реєстрації для участі в аукціоні; дата, час і місце ознайомлення з аукціонними основними засобами та проведення аукціону; адреса, номери телефонів, час роботи аукціонної комісії, поточний рахунок організатора аукціону тощо.
Аукціонною комісією за три робочих дні до початку аукціону розглядається питання готовності до проведення аукціону, засідання аукціонної комісії оформляється протоколом, копія якого надається власнику аукціонних
основних засобів.
Порядок проведення аукціону визначено розділом 3 Положення про порядок продажу на аукціонах основних засобів підприємств і організацій споживчої кооперації України. Зокрема, кожний лот виставляється на торги за наявності не менше двох зареєстрованих учасників аукціону. У разі якщо основні засоби не були продані з повторного аукціону та/або повторний аукціон не відбувся через відсутність двох і більше учасників, то за рішенням власника основних засобів їх продаж може бути здійснено учаснику повторного аукціону за стартовою ціною. Про прийняте рішення власник основних засобів протягом трьох днів повідомляє аукціонну комісію про продаж основних засобів учаснику повторного аукціону, або їх повернення власнику. Якщо протягом трьох хвилин після триразового оголошення стартової ціни лоту учасники аукціону не виявляють бажання придбати запропонований ліцитатором лот, то об’єкт продажу знімається з торгів, аукціон за цим лотом не проводиться. У разі коли протягом трьох хвилин після оголошення стартової ціни лоту тільки один із учасників аукціону виявив бажання придбати запропонований ліцитатором лот, такий лот вважається проданим бажаючому учаснику аукціону, а іншим учасникам аукціону, які не взяли участі в торгах, завдаток (аванс), сплачений ними за цим лотом, поверненню не підлягає.
За результатами проведення аукціону складається аукціонна відомість, яка підписується головою та членами аукціонної комісії і скріплюється печаткою організатора аукціону. Аукціонна відомість складається в день проведення аукціону.
Продаж майна оформляється договором купівлі-продажу, який укладається продавцем (власником майна) і покупцем (переможцем аукціону). Договір купівлі-продажу нерухомого майна, підприємства (цілісного (єдиного) майнового комплексу) підлягає обов’язковому нотаріальному посвідченню та державній реєстрації.
Договір купівлі-продажу повинен бути укладений власником основних засобів з переможцем аукціону не пізніше 10 днів з дня складання аукціонної відомості.
Покупець набуває право власності на нерухоме майно, підприємство (цілісний (єдиний) майновий комплекс) з моменту нотаріального посвідчення та державної реєстрації правочину. Нотаріальне посвідчення та державна реєстрація договору купівлі-продажу проводиться після оплати повної вартості нерухомого майна, підприємства (цілісного (єдиного) майнового комплексу) та підписання акта приймання-передачі.
Кошти від реалізації майна після сплати податків, якщо їх сплата передбачена законодавством України, спрямовуються на придбання нових, реконструкцію діючих, модернізацію, добудову, дообладнання, ремонт об’єктів основних засобів, довгострокові фінансові інвестиції, придбання товарів, сировини, матеріалів та забезпечення виконання статутних завдань споживчим товариством, споживспілкою.
Таким чином, з огляду на складну і послідовну процедуру відчуження майна СТ, для посвідчення договору купівлі-продажу нерухомого майна СТ, нотаріус, окрім установчих документів продавця і покупця, повинен витребувати такі документи:
1) правовстановлюючий документ на відчужуване майно СТ;
2) витяг з Державного реєстру прав власності на нерухоме майно (у разі продажу нерухомості);
3) перелік об’єктів (основних засобів), що зараховуються до неподільного майна СТ, затвердженого рішенням загальних зборів членів СТ, або рішення загальних зборів членів СТ про виключення відчужуваного майна з такого переліку, погодженого правлінням спілки, до складу якого воно входить;
4) рішення загальних зборів учасників СТ про продаж майна;
5) постанову відповідної споживспілки про надання попередньої згоди на продаж вказаного майна СТ;
6) звіт про незалежну експертну оцінку відчужуваного майна;
7) рішення загальних зборів учасників СТ про затвердження початкової вартості майна СТ;
8) докази на підтвердження вчасного та достатнього публічного оголошення про проведення аукціону з продажу майна СТ;
9) належним чином оформлену аукціонну відомість;
10) докази проведення повної оплати покупцем придбаного майна СТ.

Судно — це найдавніший винахід людства, перша згадка про який датується приблизно 80–60 століттям до нашої ери (зображення парусного судна знайдено в Нубійській пустелі). Широку популярність серед археологічних знахідок Месопотамії отримали глиняні моделі вітрильних і веслових суден, створені руками людини приблизно в 40 столітті до нашої ери. Тому не дивно, що термін «судно» зустрічається вже в найдавніших пам’ятках права. Так, ще в давньоіндійських Законах Ману містилися норми, що регулюють відносини, які виникають з найму судна. У відомому Збірнику законів Хаммурапі була норма про відповідальність морського перевізника за збереження вантажу, що перевозиться. Поняття судна було закріплене нормами давньогрецького та римського права, в яких уже в той час зустрічалися окремі правила, що стосуються безпеки мореплавства. В договорах Київської Русі з Візантією заро¬джуються норми надання допомоги потерпілим судам, охорони життя та майна мореплавців.
Навіть невеликий екскурс в історію такого поняття, як «судно», дозволяє говорити про те, що цей термін існує вже протягом багатьох століть.
У середні віки морські судна почали відносити до нерухомості, однак цей підхід не був визнаний Французьким морським статутом від 1681 р. З того часу законодавства різних країн вважають своїм обов’язком вказати, що морське судно є рухомим майном.
Судно — узагальнювальний морський термін, який застосовується до всіх видів плавучих засобів, включаючи неводовитісняючі (наприклад, на повітряній подушці, екранольоти тощо) і гідро¬літаки, які використовуються або можуть бути використані як засоби пересування по воді. За класифікацією Реєстру судноплавства України суднами вважаються самохідні або несамохідні плавучі споруди, що використовується в цілях судноплавства, в тому числі судна змішаного (ріка–море) плавання, пороми, вонботи, днопо¬глиблювальні й дноочисні снаряди, плавучі крани, населені підводні апарати і глибоководні водолазні комплекси, плавучі бурові установки тощо.
Насамперед, при проведенні цивільно-правових угод з таким об’єктом, як «судно», необхідно розібратися з таким питанням: судно є нерухомим майном чи рухомим. Звернемося до ст. 181 Цивільного кодексу України (далі — ЦК України): «До нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об’єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.
Режим нерухомої речі може бути поширений законом на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об’єкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації».
Закон України «Про іпотеку» термін «нерухоме майно (нерухомість)» вживає у такому значенні: «нерухоме майно (нерухомість) — земельні ділянки, а також об’єкти, розташовані на земельній ділянці і невід’ємно пов’язані з нею, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Застава повітряних та морських суден, суден внутрішнього плавання, космічних об’єктів, майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено, регулюється за правилами, визначеними цим Законом (прим. — Законом України «Про іпотеку»)».
Таким чином, законодавство України, як і законодавство більшості країн, відносить судно до рухомого майна, і тільки правила іпотеки розповсюджує на заставу судна.
Судна відносяться або до військових кораблів і суден, або до торгових суден.
Військові кораблі і військово-допоміжні судна є державними суднами, належать військово-морським силам однієї з держав і відповідають критеріям, передбаченим Конвенцією про відкрите море і Конвенцією ООН з морського права. Військові кораблі й судна мають суверенний імунітет держави прапора від іноземної юрисдикції, тобто на них не розповсюджується дія карних, цивільно-правових, адміністративних законів будь-якої держави, крім держави прапора, вони і їх екіпаж (команда) непідсудні жодній іноземній владі, вільні від примусових дій з боку іноземної влади. Держава прапора несе повну міжнародну відповідальність за будь-які збитки, нанесені прибережній країні внаслідок неправомірних дій військового корабля чи судна. При перебуванні в іноземному порту військовий корабель (судно) має низку пільг і привілеїв порівняно з торговими суднами — звільняється від усіх видів зборів, санітарного, митного оглядів тощо.
Торговим судном у міжнародно-правовому сенсі є будь-яке судно, що не є військовим. До торгових суден відносяться всі самохідні і несамо¬хідні плавзасоби, що використовуються для транспортування вантажів, пасажирів, багажу, пошти, рибного або іншого морського промислу, добування корисних копалин, рятування, буксирування, несення спеціальних служб (охорона промислів, санітарної і карантинної служби), наукових, навчальних і культурних цілей. Разом з тим, існує тенденція виділяти з невійськових суден державні судна, що використовуються для спеціальних цілей (так званих публічних цілей: судна рибоохорони, берегової охорони узбереж¬жя тощо), для яких встановлюється правовий режим, близький до статусу військових суден. Законодавство деяких держав відносить до торгових суден тільки судна, що використовуються для перевезення вантажів, пасажирів і багажу, встановивши для науково-дослідних суден, криго¬ламів та інших спеціальних суден особливий правовий режим.
КЛАСИФІКАЦІЯ СУДЕН
Залежно від призначення й технічних характеристик судна і кораблі діляться на класи, а в межах класів — на підкласи з урахуванням дальності плавання, тоннажу або спеціалізації. Судна класифікують за такими ознаками:
за призначенням
транспортні (пасажирські: морські лайнери, круїзні судна; вантажні: ролкери, балкери, танкери, універсали; вантажопасажирські),
промислові (рибодобувні і рибопереробні: сейнери, траулери, китобійні судна, дрифтери),
науково-дослідні (експедиційні, гідрографічні),
навчальні та спортивні,
спеціальні (лоцманські, плавучі маяки, водолазні, пожежні),
судноремонтні (плавмайстерні, плавучі крани, плавучі доки),
службові (криголами, буксири, штовхачі, роз’їзні),
рятувальні (бази, боти, понтони, буксири),
технічні (ґрунтовози, днопоглиблювачі);
за районом плавання
морські (дальнього, необмеженого, прибережного плавання, рейдові),
внутрішнього плавання (річкові, озерні),
змішаного плавання (ріка–море);
за типом головного двигуна (енергетичної установки)
теплоходи (двигун внутрішнього згоряння),
пароплави (парова машина),
турбоходи (парова турбіна),
газотурбоходи (газова турбіна),
дизель-електроходи (електричні установки, які отримують енергію від двигуна внутрішнього згоряння),
електроходи (електричні установки, які отримують енергію від турбіни),
атомоходи (атомна енергетична установка);
за способом руху
водовитісняючі,
підводні,
з динамічними принципами підтримки (глісери, на підводних крилах, на повітряній подушці);
за способом руху і типом рушія
самохідні: гребні, вітрильні та моторні судна (гвинтові, з крильчастим, водометним або роторним рушієм),
несамохідні судна (наприклад, баржі);
за матеріалом корпусу
сталеві, з легких сплавів, пластмасові, дерев’яні, залізобетонні, композитні тощо;
за архітектурно-конструктивним типом і кількістю гребних валів
одно- і двокорпусні, одно- і багатопалубні, з кормовим, середнім і проміжним розташуванням машинного відділення, одновальні, двовальні і т. д.
Діяльність, пов’язану з використанням суден для перевезення вантажів, пасажирів, багажу та пошти, рибних та інших морських промислів, розвідки та видобування корисних копалин, виконання буксирних, криголамних і рятувальних операцій, прокладання кабелю, а також для інших господарських, наукових і культурних цілей, регулює Кодекс торговельного мореплавства України (далі — КТМ).
Правила КТМ поширюються:
на морські судна — під час їх прямування як морськими шляхами, так і річками, озерами, водосховищами та іншими водними шляхами, якщо спеціальним законодавством чи міжнародними договорами України не встановлено інше;
на судна внутрішнього плавання — під час їх прямування морськими шляхами, а також річками, озерами, водосховищами та іншими водними шляхами під час здій¬снення перевезення із заходом в іноземний морський порт і у випадках, передбачених статтями 297 і 327 КТМ.
Правила КТМ, за винятком передбачених у ньому випадків, не поширюються на судна, що плавають під військово-морським прапором України.
До морських військових перевезень правила КТМ застосовуються в частині, не передбаченій спеціальним законодавством, що регулює ці перевезення.
КТМ поняття «торговельне судно» ви¬значає як самохідну чи несамохідну плавучу споруду, що використовується:
для перевезення вантажів, пасажирів, багажу і пошти, для рибного чи іншого морського промислу, розвідки і добування корисних копалин, рятування людей і суден, що зазнають лиха на морі, буксирування інших суден та плавучих об’єктів, здійснення гідротехнічних робіт чи піднімання майна, що затонуло в морі;
для несення спеціальної державної служби (охорона промислів, санітарна і карантинна служби, захист моря від забруднення тощо);
для наукових, навчальних і культурних цілей;
для спорту;
для інших цілей.
Риболовне судно в КТМ — це будь-яке торговельне судно, що використовується для рибного або іншого морського промислу.
Знаряддя промислу є невід’ємною частиною риболовного судна, у зв’язку з чим морські події, пов’язані з пошкодженням знарядь промислу риболовного судна іншими суднами, класифікуються як зіткнення суден у морі.
Ядерне судно — це судно, що обладнане ядерною енергетичною установкою.
Судна України можуть перебувати у всіх формах власності, якщо інше не передбачено законодавчими актами України. Ядерне судно має перебувати тільки в державній власності.
При укладанні будь-яких цивільно-правових угод із судном необхідно звернути увагу на ст. 21 КТМ «Ідентифікація судна»: «Судно повинно мати свою назву. Назву судну присвоює власник. Будь-якому судну, що має обладнання зв’язку, присвоюється позивний сигнал, а також, залежно від його технічної оснащеності, — ідентифікаційний номер суднової станції супутникового зв’язку і номер вибірного виклику суднової радіостанції. Порядок присвоєння судну назви, позивного сигналу, ідентифікаційного номера і номера вибірного виклику суднової станції супутникового зв’язку визначається центральним органом виконавчої влади в галузі транспорту та центральним органом виконавчої влади в галузі зв’язку». На мій погляд, при укла¬данні будь-яких цивільно-правових угод щодо судна в тексті договору обов’язково повинні бути зазначені всі ознаки ідентифікації судна, вказані у ст. 21 КТМ:
назва судна;
позивний сигнал судна;
ідентифікаційний номер суднової станції супутникового зв’язку і номер вибірного виклику суднової радіостанції.
РЕЄСТРАЦІЯ СУДЕН
Державну реєстрацію суден в Україні здій¬снюють:
морських суден — капітани морських портів;
річкових суден та суден, що не підлягають нагляду класифікаційним товариством, — Укрморрічінспекція;
риболовних суден, що не підлягають нагляду класифікаційним товариством, — територіальний орган Держрибагентства з питань державного нагляду за безпекою мореплавства флоту рибного господарства.
Реєстрація торговельних суден здійснюється в морських портах, перелік яких визначається Мінінфраструктури.
Реєстрація риболовних суден, що підлягають нагляду класифікаційним товариством, здій¬снюється в будь-якому морському рибному порту.
Судно, зафрахтоване за договором бербоут-чартером, за заявою фрахтувальника може бути тимчасово, але не більше терміну дії договору, зареєстроване в Державному судновому реєстрі України або в Судновій книзі України, якщо на момент фрахтування воно не було внесено в судновий реєстр іншої держави та якщо таке судно внесено в судновий реєстр іншої держави, але запис, зроблений в судновому реєстрі цієї держави, зупинено, про що судновласник повинен подати відповідний сертифікат. У разі, коли в іншій державі дозволено внесення судна в декілька суднових реєстрів, від цієї вимоги можна відмовитися.
Порядок ведення Державного суднового реєст¬ру України і Суднової книги України встановлюється постановою Кабінету Міністрів України від 26.09.1997 р. № 1069.
Судно може бути зареєстроване в Державному судновому реєстрі України або Судновій книзі Украї¬ни тільки в одному морському порту України.
Реєстрація судна в Державному судновому реєстрі України засвідчується свідоцтвом про право плавання під Державним прапором України (судновий патент), а реєстрація в Судновій книзі України — судновим білетом.
За реєстрацію судна в Державному судновому реєстрі України або Судновій книзі України й будь-яких подальших змін раніше зроблених записів у них про зареєстроване судно стягується встановлений збір, порядок стягнення та розмір якого встановлюються центральним органом виконавчої влади в галузі транспорту за погодженням з центральним органом виконавчої влади з питань економічної політики.
З моменту реєстрації судна в Державному судновому реєстрі України або Судновій книзі України всі раніше зроблені записи щодо цього судна в суднових реєстрах зарубіжних держав Україною не визнаються.
Таким же чином Україною не визнається внесення судна України у судновий реєстр іноземної держави, якщо судно не виключено у встановленому порядку з Державного суднового реєстру України або Суднової книги України.
Судно виключається з Державного суднового реєстру України або Суднової книги України в разі:
визнання судна непридатним для подальшої експлуатації й ремонту;
втрати судном права плавання під Державним прапором України;
загибелі судна або пропажі його безвісти.
Поняття «українське судно» або «судно Украї¬ни» означає національну належність судна, на яке поширюється юрисдикція України.
Національна належність судна визначається його державною реєстрацією в Україні і одержанням права плавання під Державним прапором України.
Право плавання під Державним прапором України має судно, яке є державною власністю або перебуває у власності фізичної особи — громадянина України, а також юридичної особи в Україні, заснованої виключно українськими власниками, або судно, яке знаходиться у цих осіб на умовах договору бербоут-чартеру.
Судно одержує право плавання під Державним прапором України з часу реєстрації його в Державному судновому реєстрі України або Судновій книзі України та одержання свідоцтва про право плавання під цим прапором.
Судно, придбане за кордоном, користується правом плавання під Державним прапором України з часу видачі консулом України тимчасового свідоцтва, в якому засвідчується одержання цього права. Тимчасове свідоцтво є дійсним до реєстрації судна в Державному судновому реєстрі України або Судновій книзі України, але не більше одного року.
Якщо власник українського судна передає його за бербоут-чартером іноземній фізичній або юридичній особі, то це судно за згодою центрального органу виконавчої влади в галузі транспорту (центрального органу виконавчої влади в галузі рибного господарства) може тимчасово втрачати право плавання під Дер¬жавним прапором України за умови, що:
законодавство цієї іноземної держави не забороняє зміну прапора;
власник судна згоден на тимчасове переведення судна під прапор іноземної держави;
заставодержателі зареєстрованих застав судна згодні на тимчасове переведення судна під прапор іноземної держави.
СУДНОВІ ДОКУМЕНТИ
Судно повинно мати такі основні суднові документи:
свідоцтво про право плавання під Дер¬жавним прапором України (судновий патент);
свідоцтво про право власності на судно;
класифікаційне свідоцтво;
обмірне свідоцтво (для суден, що підлягають технічному нагляду класифікаційного товариства);
свідоцтво про мінімальний склад екіпажу;
список осіб суднового екіпажу (суднова роль);
список пасажирів, що перебувають на судні;
судновий журнал;
машинний журнал (для суден з механічним двигуном);
санітарний журнал;
суднове санітарне свідоцтво;
пасажирське свідоцтво, якщо судно перевозить більше 12 пасажирів;
дозвіл на право користування судновою радіостанцією, журнал (щоденник радіослужби) та інші документи відповідно до Регламенту радіозв’язку;
свідоцтво про вантажну марку, якщо судно використовується для цілей, передбачених пунктами 1, 3 ч. 1 ст. 15 КТМ;
журнал реєстрації заходів щодо запобігання забрудненню моря.
Список осіб суднового екіпажу (суднова роль), список пасажирів, судновий радіо- і машинний журнали ведуться за формою і правилами, встановленими центральним органом виконавчої влади в галузі транспорту, а на риболовних суднах — центральним органом виконавчої влади в галузі рибного господарства.
Санітарний журнал ведеться за формою і правилами, встановленими центральним орга¬ном виконавчої влади в галузі транспорту за погодженням з центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров’я.
Судна, зареєстровані в Судновій книзі Украї¬ни, замість свідоцтва про право власності на судно та класифікаційного свідоцтва повинні мати судновий білет.
Судно, що плаває за кордон, повинно також мати документи, передбачені міжнародними договорами України.
Судно, що несе спеціальну державну службу, а також спортивне судно можуть не мати обмірного свідоцтва. Однак місткість судна, що несе спеціальну державну службу, може бути визначена спрощеним способом з видачею відповідного посвідчення.
Судно, що плаває в портових або прибережних водах, може не мати машинного і санітарного журналів, якщо інше не встановлено правилами ведення цих журналів.
Риболовне судно довжиною 24 і більше метрів, крім перелічених документів, повинно мати міжнародне свідоцтво про безпеку риболовного судна. Це правило не застосовується до суден, що використовуються виключно для спорту і відпочинку, обробки риби та інших ресурсів моря, проведення досліджень і навчання, перевезення риби.
Свідоцтво про право плавання під Державним прапором України і свідоцтво про право власності на судно видаються капітаном порту, в якому судно зареєстроване в Державному судновому реєстрі України. Судновий білет видає орган, що зареєстрував судно в Судновій книзі України.
Свідоцтво про придатність до плавання, обмірне свідоцтво, пасажирське свідоцтво, свідоцтво про вантажну марку, свідоцтво про відповідність спеціальним вимогам для суден, що перевозять небезпечні вантажі, а також інші суднові документи, що передбачені міжнародними договорами України з питань безпеки мореплавства, видає класифікаційне товариство за дорученням центрального органу виконавчої влади в галузі транспорту.
З дозволу класифікаційного товариства окремі категорії суден можуть не мати обмірного свідоцтва або свідоцтва про вантажну марку.
Дозвіл на право користування судновою радіостанцією видається центральним органом виконавчої влади в галузі зв’язку.
Суднові документи повинні зберігатися на судні в оригіналах, за винятком свідоцтва про право власності на судно і суднового білета, що можуть бути в нотаріально засвідченій копії.
При оформленні цивільно-правових угод, предметом яких є судно, нотаріус може не вимагати подання всіх перелічених документів. На мій погляд, достатньо перевірити право власності на судно за свідоцтвом про право плавання під Державним прапором України (судновим патентом) та свідоцтвом про право власності на судно, а також, якщо в цих документах недостатньо даних для ідентифікації та деталізації опису судна, долучити копію класифікаційного свідоцтва або будь-якого іншого документа з перелічених вище.
Також хотілось би звернути увагу на те, що КТМ — спеціальний кодекс, який саме і регулює відносини, що виникають у сфері торговельного мореплавства. Згідно зі ст. 4 КТМ «до цивільних, адміністративних, господарських та інших правовідносин, що виникають із торговельного мореплавства і не врегульовані цим Кодексом, відповідно застосовуються правила цивільного, адміністративного, господарського та іншого законодавства України». Тобто при укладанні договорів, передбачених КТМ, треба звертати увагу саме на норми КТМ.
Кодексом торговельного мореплавства України передбачені такі види договорів:
договір морського агентування (морський агент виконує формальності та дії, пов’язані з прибуттям, перебуванням і відходом судна, допомагає капітану судна в налагодженні контактів зі службами порту, місцевими органами державної виконавчої влади, в організації постачання і обслуговування судна в порту, оформляє митні документи та документи на вантаж, інкасує суми фрахту та інші суми для оплати вимог судновласника, що виникають з договору перевезення, сплачує за розпорядженням судновласника і капітана судна суми, пов’язані з перебуванням у порту, залучає вантажі для морських ліній, здійснює збір фрахту, експедирування вантажу, наймання екіпажів для роботи на суднах, виступає від імені вантажо¬власника, а також договірною стороною учасників перевезення вантажів у прямому змішаному сполученні);
договір морського перевезення вантажу (за договором морського перевезення вантажу перевізник або фрахтівник зобов’язується перевезти доручений йому відправником вантаж з порту відправлення в порт призначення і видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (одержувачу), а відправник або фрахтувальник зобов’язується сплатити за перевезення встановлену плату (фрахт));
договір морського перевезення пасажира (за договором морського перевезення пасажира перевізник зобов’язується перевезти пасажира і його каютний багаж у пункт призначення, а в разі здачі пасажиром багажу — також доставити багаж в пункт призначення і видати його уповноваженій на отримання багажу особі; пасажир повинен сплатити встановлену плату за проїзд, а при здачі багажу — і плату за провезення багажу);
договір морського круїзу (за договором морського круїзу одна сторона — організатор круїзу зобов’язується здійснити колективну морську подорож (круїз) за певною програмою і надати учасникові круїзу всі пов’язані з цим послуги (морське перевезення, харчування, побутове та екскурсійне обслуговування тощо), а інша сторона — учасник круїзу зобов’язується сплатити за це встановлену плату);
договір чартеру (фрахтування), тайм-чартер, бербоут-чартер (за договором чартеру (фрахтування) судна на певний час судновласник зобов’язується за обумовлену плату (фрахт) надати судно фрахтувальнику для перевезення пасажирів, вантажів та для інших цілей торговельного мореплавства на певний час. Надане фрахтувальнику судно може бути укомплектоване екіпажем (тайм-чартер) або не споряджене і не укомплектоване екіпажем (бербоут-чартер));
договір лізингу судна (за договором лізингу судна власник судна (лізингодавець) зобов’язується передати фрахтувальнику (лізингоодержувачу) судно без екіпажу для використання з метою торговельного мореплавства на визначений термін, після закінчення якого до лізингоодержувача переходить право власності на судно);
договір морського буксирування (за договором морського буксирування власник одного судна зобов’язується за винагороду відбуксирувати інше судно чи плавучий об’єкт на певну відстань або буксирувати його протягом певного часу чи для виконання маневру);
договір морського страхування (за договором морського страхування страховик зобов’язується за обумовлену плату (страхову премію) у разі настання передбачених у договорі небезпечностей або випадковостей, яких зазнає об’єкт страхування (страхового випадку), відшкодувати страхувальнику або іншій особі, на користь якої укладено договір, понесені збитки).
Всі вище перелічені договори укладаються в простій письмовій формі, і тільки один вид договору повинен бути нотаріально засвідчений, а саме договір морської іпотеки. Зупинимося на цьому договорі окремо. Поняття договору морської іпотеки визначено ст. 364 КТМ: «Будь-яке судно, зареєстроване у Державному судновому реєстрі України або Судновій книзі України, може бути закладено згідно з чинним законодавством судновласником (іпотечним заставодавцем) для забезпечення зобов’язання кредиторові (іпотечному заставодержателю). Іпотечним заставодержателем може бути будь-яка юридична або фізична особа України чи іноземної держави, якій відповідно до законодавства України судно може бути відчужено».
Договір про іпотеку повинен бути нотаріально засвідчений за місцем реєстрації судна в Державному судновому реєстрі України або Судновій книзі України.
У договорі про іпотеку зазначаються найменування, місцезнаходження сторін, суть вимоги, що забезпечується іпотекою, її розмір і термін виконання зобов’язання, оцінка і місцезнахо¬дження судна, а також будь-які інші умови, щодо яких за заявою однієї зі сторін повинна бути досягнута згода.
Права і обов’язки сторін договору про іпотеку, а також порядок його оформлення визначаються законодавством держави іпотечного заставодержателя, якщо інше не встановлено угодою сторін. Іпотека не означає відчуження судна іпотечному заставодержателю, так само, як іпотечний заставодавець не може розглядатися як особа, що втратила право власності на закладене судно.
Іпотечний заставодавець морських суден зобов’язаний вести Книгу запису іпотек, форма і порядок ведення якої визначаються чинним законодавством. Іпотечний заставодавець несе відповідальність за своєчасність і достовірність занесення відомостей про іпотеку до Книги запису іпотек. Іпотечний заставодавець зобов’язаний відшкодувати потерпілим іпотечному заставодержателю або третій особі в повному обсязі збитки, заподіяні несвоєчасним внесенням записів до Книги запису іпотек, неповними або неточними записами, а також ухиленням від обов’язку надати Книгу запису іпотек для ознайомлення.
Якщо предметом іпотеки стає закладене судно, що вже служить заставним забезпеченням іншого зобов’язання, заставне право попереднього заставодержателя зберігає чинність.
Вимоги наступного заставодержателя задовольняються з вартості судна після відшкодування вимог попереднього заставодержателя.
Переважні права заставодержателів на відшкодування їх вимог реалізуються залежно від дати і години реєстрації застави у Книзі запису іпотек.
Іпотечний заставодавець зобов’язаний повідомляти кожному наступному іпотечному заставодержателю про всі існуючі іпотеки судна, а також про характер і розмір забезпечених цими іпотеками зобов’язань. Іпотечний заставник зобов’язаний відшкодувати збитки, що виникли в будь-кого з його іпотечних заставодержателів внаслідок невиконання цього обов’язку.
Іпотечний заставодержатель набуває право звернути стягнення на закладене судно, якщо до моменту настання терміну виконання зобов’я¬зання, забезпеченого іпотекою, воно не буде виконано, за винятком випадків, коли за законом або договором про іпотеку таке право виникне пізніше або може бути здійснене раніше.
За рахунок закладеного судна іпотечний заставодержатель має право відшкодувати свої вимоги в повному обсязі, включаючи відсотки, збитки, заподіяні простроченням виконання, а у випадках, передбачених законодавством або договором про іпотеку, — неустойку. Відшкодуванню підлягають також витрати іпотечного заставодержателя, пов’язані зі здійсненням забезпеченої іпотекою вимоги.
Звернення стягнення на закладене судно провадиться за рішенням суду, господарського суду або Морської арбітражної комісії, якщо інше не передбачено чинним законодавством України.
Реалізація закладеного судна, на яке звертається стягнення, здійснюється відповідно до чинного законодавства України, якщо інше не передбачено договором про іпотеку.
Рішення суду, господарського суду, Морської арбітражної комісії про продаж арештованого судна або такого, що будується, публікується в одній із центральних газет протягом трьох днів підряд.
Публікація повинна містити:
найменування суду, що виніс рішення, дату його прийняття;
причини і підстави продажу;
спосіб, місце і час продажу;
інформацію про це судно або про судно, що будується;
звернення до кредиторів з пропозицією заявити про свої вимоги відносно цього судна або судна, що будується, протягом 60 днів з дня публікації;
інші істотні обставини.
На доповнення до публікації суд, господарський суд, Морська арбітражна комісія повинні принаймні за 30 днів до продажу судна або судна, що будується, надіслати рекомендованим листом сповіщення про час і місце продажу судна або судна, що будується, з повідомленням про вручення:
а) органу, що зареєстрував судно або право власності на судно, що будується;
б) всім зареєстрованим держателям іпотеки і морських вимог.
Особа, яка висунула вимогу про примусовий продаж судна або судна, що будується, повинна подати суду витяг з відповідного реєстру з додатком найменувань і адрес зареєстрованих держателів іпотек і морських вимог.
У разі примусового продажу судна або судна, що будується, всі іпотеки, за винятком тих, відповідальність за які взяв на себе за згодою іпотечних заставодержателів покупець судна або судна, що будується, а також всі морські застави та інші зобов’язання припиняють свою дію за умови, що:
а) на момент продажу судно або судно, що будується, знаходилося на території Украї¬ни;
б) продаж їх здійснювався відповідно до законодавчих актів України, статей 371 і 372 КТМ.
За умови дотримання цих вимог суд, господарський суд, Морська арбітражна комісія на прохання покупця видає йому сертифікат на підтвердження того, що судно або судно, що будується, продане, не обмежене ніякими іпотеками, за винятком тих, відповідальність за які за згодою іпотечних заставодержателів взяв на себе покупець.
У разі подання сертифіката, зазначеного в ч. 2 ст. 373 КТМ, орган, що здійснює реєстрацію суден або права власності на судна, що будуються, зобов’язаний вилучити відповідно з Державного суднового реєстру України, Суднової книги України та Книги запису іпотек всі зареєстровані на це судно або судно, що будується, іпотеки і морські вимоги, за винятком тих, відповідальність за якими взяв на себе покупець.
Якщо покупцем судна або судна, що будується, є юридична або фізична особа за чинним законодавством України, судно чи право власності на судно, що будується, повинні бути зареєстровані на ім’я такого покупця.
Якщо покупцем судна або судна, що будується, є іноземна юридична або фізична особа, орган, що здійснює реєстрацію судна або права власності на судно, що будується, зобов’язаний видати такому покупцеві сертифікат про вилучення судна з Державного суднового реєстру України, Суднової книги України або про право власності на судно, що будується, для реєстрації їх в іноземному реєстрі.
Витрати, зумовлені арештом або затриманням судна чи судна, що будується, і наступним їх продажем, враховуючи витрати на утримання судна з моменту його арешту чи затримання, репатріацію екіпажу судна і розподіл виручки від продажу, сплачуються з виручки від продажу в першу чергу.
Залишок виручки від продажу розподіляється в розмірі, необхідному для відшкодування відповідних вимог у порядку черговості, передбаченої ст. 358 КТМ.
Іпотечний заставодержатель на вимогу іпотечного заставодавця зобов’язаний видати йому належним чином засвідчені документи, що підтверджують повне або часткове виконання зобов’язання.
Якщо після реєстрації в Книзі запису іпотек заставного зобов’язання іпотечний заставодавець збанкрутував, то зобов’язання за зареєстрованою іпотекою вважається невиконаним.
У разі, коли у встановленому законом порядку відбувається поступка іпотечним заставодержателем забезпеченої іпотекою вимоги третій особі або переказ іпотечним заставником боргу, що виник із забезпеченого іпотекою зобов’язання, на іншу особу, іпотека зберігає чинність.
При отриманні належним чином засвідченого документа про поступку іпотечним заставодержателем вимоги або переказ іпотечним заставодавцем боргу в Книзі запису іпотек повинен бути зроблений відповідний запис із зазначенням імені особи, на користь якої переходять всі права іпотечного заставодержателя або обов’язки іпотечного заставодавця.
У разі, коли права іпотечного заставодержателя перейшли до іншої особи будь-яким законним способом, цей перехід прав повинен бути підтверджений належним чином засвідченою декларацією особи, на користь якої ці права пере¬ходять. Декларація містить опис і необхідний доказ правомірності переходу права власності і, можливо, осіб, на користь яких це право пере¬ходить.
На підставі цього документа у Книзі запису іпотек робиться запис імені особи, яка вступає в права іпотечного заставодержателя всього судна або його частини.
Так регулює договір про іпотеку саме Кодекс торговельного мореплавства України. При посвідченні договорів іпотеки суден не будемо забувати і про те, що застава морських суден, суден внутрішнього плавання регулюється також за правилами, визначеними Законом України «Про іпотеку».
Договір купівлі-продажу або дарування судна не передбачений КТМ, тому відповідно до ст. 4 КТМ при укладанні цих договорів слід керуватися нормами ЦК України. Ці види договорів також не потребують обов’язкового нотаріального посвідчення.
Договір найму (оренди). За договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов’язується передати наймачеві майно в користування за плату на певний строк — ст. 759 ЦК України. Ця норма перекликається зі ст. 203 КТМ: «За договором чартеру (фрахтування) судна на певний час судновласник зобов’язується за обумовлену плату (фрахт) надати судно фрахтувальнику для перевезення пасажирів, вантажів та для інших цілей торговельного мореплавства на певний час». Але звернемо увагу на деякі особливості норм саме ЦК України. Статтею 798 ЦК України визначено, що предметом договору найму транспортного засобу можуть бути повітряні, морські, річкові судна, а також наземні самохідні транспортні засоби тощо. Відповідно до ст. 799 ЦК України договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню.
Таким чином, при оформленні будь-яких цивільно-правових угод, предметом яких є судно, згідно з вимогами пп. 1.1 п. 1 «Доку¬менти, що подаються нотаріусу при вчиненні правочину про відчуження та заставу майна» глави 2 «Посвідчення правочинів про відчуження та заставу майна» розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України перевіряємо право власності на судно за Свідоцтвом про право власності на судно та Свідоцтвом про право плавання під Державним прапором України (судновим патентом). За потреби для більш детального опису судна витребуваємо також класифікаційне свідоцтво або будь-який інший документ з перелічених у ст. 35 КТМ. Пам’ятаємо, що судно — це особливий предмет правовідносин, і застава морських суден, суден внутрішнього плавання регулюється за правилами, визначеними Законом України «Про іпотеку», тобто можливими є накладення заборони відчуження в Єдиному реєстрі заборон відчуження об’єктів нерухомого майна та реєстрація обтяження в Державному реєстрі іпотек. Тому доцільно при оформленні цивільно-правових угод, предметом яких є судно, перевіряти відсутність заборони відчуження або арешту майна за даними Єдиного реєстру заборон відчуження об’єктів нерухомого майна, відсутність обтяжень за даними Державного реєстру обтяжень рухомого майна, а також за даними Державного реєстру іпотек. При складанні договорів звертаємо увагу насамперед на відповідні норми Кодексу торговельного мореплавства України, а вже потім, якщо правовідносини не врегульовані КТМ, на норми ЦК України та інших законодавчих актів.
Судно — це складний предмет правовідносин. За деякими законодавчими актами це — само¬хідна чи несамохідна плавуча споруда, за деякими — транспортний засіб, а деякі розповсю¬джують на судна режим нерухомого майна. Тому і виникають певні складнощі при оформленні договорів з таким предметом. Але Україна, яка на відміну від деяких країн має чудовий вихід у море, все ж таки морська держава, тому розвиток правовідносин, пов’язаних із суднами, має велике значення, і нотаріуси займають не останнє місце в цьому розвитку.

Відповідно до ст. 46 Податкового кодексу України (далі — ПКУ) податкова декларація, розрахунок — це документ, що подається платником податків контролюючому органу у строки, встановлені законом, на підставі якого здійснюється нарахування та/або сплата податкового зобов’язання, чи документ, що свідчить про суми доходу, нарахованого (виплаченого) на користь платників податків — фізичних осіб, суми утриманого та/або сплаченого податку.
Податковий розрахунок складається за фор¬мою, затвердженою центральним контролюючим органом та яка є чинною на час її подання. Така форма була затверджена наказом Державної податкової адміністрації України від 24.12.2010 р. № 1020 «Про затвердження форми Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку (форма № 1ДФ) та Порядку заповнення та подання податковими агентами Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку» (далі — форма 1ДФ).
Розрахунок за формою 1ДФ подається органу державної податкової служби, в якому перебуває на обліку платник податків протягом 40 календарних днів, наступних за звітним кварталом. Якщо останній день строку подання звіту припадає на вихідний або святковий день, то останнім днем строку вважається операційний (банківський) день, що настає за вихідним або святковим днем (пп. 49.18.2, 49.20 ст. 49 ПКУ). Форма податкового розрахунку повинна містити необхідні обов’язкові реквізити і відповідати нормам та змісту податку на доходи фізичних осіб.
Звіт за формою 1ДФ може подаватися до податкової інспекції в електронній та паперовій формі. Звіт також можна надсилати звичайною поштою, подати особисто у вікно прийняття звітності безпосередньо в податковій службі або надіслати засобами електронного зв’язку за умови використання електронного цифрового підпису (п. 49.3 ст. 49 ПКУ).
Податковий агент несе відповідальність за неподання, несвоєчасне подання, подання не у повному обсязі, з недостовірними відомостями або з помилками звіту за формою 1 ДФ (п. 47.1.3 ст. 47 ПКУ).
Податковий кодекс України таким чином ви¬значає статус приватного нотаріуса:
«…самозайнята особа — платник податку, який є фізичною особою — підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.
Незалежна професійна діяльність — участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нота¬ріусів, адвокатів, аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою — підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб (пп. 14.1.226 ст. 14 ПКУ);
роботодавець — … самозайнята особа, яка використовує найману працю фізичних осіб на підставі укладених трудових договорів (контрактів) та несе обов’язки із сплати їм заробітної плати, а також нарахування, утримання та сплати податку на доходи фізичних осіб до бюджету, нарахувань на фонд оплати праці, інші обов’язки, передбачені законами (пп. 14.1.222 ст. 14 ПКУ);
податковий агент щодо податку на доходи фізичних осіб — … самозайнята особа… які незалежно від організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками та/або форми нарахування (виплати, надання) доходу (у грошовій або негрошовій формі) зобов’язана нараховувати, утримувати та сплачувати податок, передбачений розділом IV цього Кодексу, до бюджету від імені та за рахунок фізичної особи з доходів, що виплачуються такій особі, вести податковий облік, подавати податкову звітність податковим органам та нести відповідальність за порушення його норм в порядку, передбаченому статтею 18 та розділом IV цього Кодексу (пп. 14.1.180 ст. 14 ПКУ).»
Постає питання, в яких випадках приватний нотаріус зобов’язаний подавати податковий розрахунок за вказаною формою 1ДФ, тобто в яких випадках він є податковим агентом?
І. Відповідно до пп. 14.1.222, пп. 14.1.226 ст. 14 ПКУ приватний нотаріус має право використовувати найману працю. Відповідно до ст. 21 Закону України «Про оплату праці» працівник має право на оплату своєї праці відповідно укладеного трудового договору. Заробітна плата, інші заохочувальні та компенсаційні виплати виплачуються платнику працівнику роботодавцем у зв’язку з відносинами трудового найму. Особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку. В цьому випадку нотаріус виступає як податковий агент та зобов’язаний нарахувати, утримати та сплатити податок від імені та за рахунок працівника та подати форму 1ДФ з ознакою доходу 101.
ІІ. Пунктом 172.4 ст. 172, п. 173.4 ст. 173, п. 174.4 ст. 174 ПКУ передбачено обов’язок нотаріуса подавати інформацію про посвідчення договорів купівлі-продажу або дарування, видачу свідоцтв про право на спадщину, в порядку, встановленому для податкового розрахунку. Порядок подання податкової звітності міститься в ст. 49 ПКУ та фактично встановлює: ким, куди та коли подається звітність.
Відповідно до вказаних статей фізична особа самостійно визначає суму податку на доходи фізичних осіб та сплачує його до бюджету через банківські установи. При цьому згідно з пп. «б» п. 171.2 ст. 171 Податкового кодексу особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з інших доходів, є платник податку — фізична особа, зокрема, щодо доходів, джерело виплати яких належить особам, звільненим від обов’язків нарахування, утримання або сплати (перерахування) податку до бюджету (фізичним особам, які не є податковими агентами).
Форми подання інформації не податковими агентами законодавством України не встановлено. Більше того, відповідно до пп. «б» п. 176.2 ст. 176 ПКУ податковий розрахунок суми доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, а також суми утриманого з них податку подається лише у разі нарахування сум зазначених доходів платнику податку податковим агентом протягом звітного періоду. Запровадження інших форм звітності з зазначених питань не допускається.
Враховуючи наведене вище, можна зазначити, що при посвідченні договорів купівлі-продажу або дарування, видачі свідоцтв про право на спадщину нотаріус не є податковим агентом та не зобов’язаний подавати форму 1ДФ.
N.B. При поданні форми 1ДФ щодо договорів або свідоцтв про спадщину приватний нотаріус автоматично визначає себе податковим агентом і відповідно несе відповідальність не тільки за своєчасне подання звіту, а й за правильність зазначених даних. В разі якщо при сплаті податку громадянами або при заповнені нотаріусом форми 1ДФ було допущено помилку, відповідальність за це несе нотаріус. Пунктом 119.2 ст. 119 ПКУ передбачена відповідальність у вигляді штрафу в розмірі 510 грн. За аналогічне порушення протягом року штраф збільшується до 1020 грн. На жаль, такі випадки вже траплялись.
ІІІ. Приватний нотаріус зобов’язаний подати податкову декларацію за результатами звітного року. Оподатковуваним доходом вважається сукупний чистий дохід, тобто різниця між доходом і документально підтвердженими витратами. Таким чином, нотаріуси можуть виплачувати (надавати) доходи фізичним особам, самозайнятим особам, у тому числі підприємцям.
Зрозуміло, що при виплаті фізичній особі за цивільно-правовим договором доходу нотаріус є податковим агентом та зобов’язаний подати форму 1ДФ.
Більше труднощів спричиняє порядок нарахування доходу самозайнятим особам, фізичним особам — підприємцям та утримання податку з такого доходу. Податковий кодекс України зазначає порядок утримання податку в цих випадках лише для суб’єктів господарювання:
П. 177.8. Під час нарахування (виплати) фізичній особі — підприємцю (крім тих, що обрали спрощену систему оподаткування) доходу від операцій, здійснюваних у межах обраних ним видів діяльності, суб’єкт господарювання, який нараховує (виплачує) такий дохід, не утримує податок на доходи у джерела виплати, якщо фізичною особою — підприємцем, яка отримує такий дохід, надано копію документу, що підтверджує її державну реєстрацію відповідно до закону як суб’єкта підприємницької діяльності.
П. 178.5. Під час виплати суб’єктами господарювання — податковими агентами, фізичним особам, які провадять незалежну професійну діяльність, доходів, безпосередньо пов’язаних з такою діяльністю, податок на доходи у джерела виплати не утримується в разі надання такою фізичною особою копії довідки про взяття її на податковий облік як фізичної особи, яка провадить незалежну професійну діяльність.
Відповідно до п. 2 ст. 55 Господарського кодексу України суб’єктами господарювання є:
1) господарські організації — юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;
2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Таким чином, приватний нотаріус як само¬зайнята особа, але не підприємець, звично вже «випав» з кола регулювання податкового законодавства. При цьому слід зауважити, що глава 1 «Спрощена система оподаткування, обліку та звітності» розділу ХІV Податкового кодексу України не містить жодних роз’яснень щодо утримання податку в разі виплати доходу фізичній особі — підприємцю, який обрав спрощену систему оподаткування. Якщо «добуквенно» читати вказані статті, складається враження, що приватний нотаріус у будь-якому випадку повинен утримувати податок самостійно і перераховувати його до бюджету!
Але Податковий кодекс України зазначає, що, по-перше, єдиний підхід до встановлення податків та зборів — визначення на законодавчому рівні усіх обов’язкових елементів податку, по-друге, рівність усіх платників перед законом, недопущення будь-яких проявів податкової дискримінації — забезпечення однакового підходу до всіх платників податків незалежно від соціальної, расової, національної, релігійної приналежності, форми власності юридичної особи, громадянства фізичної особи, місця походження капіталу (пп. 4.1.11, пп. 4.1.2 ст. 4 ПКУ).
Залежно від того, які саме норми податкового законодавства застосовувати, з урахуванням наведеного вище, можна дійти двох висновків.
Висновок перший, песимістичний: особи, які мають статус податкових агентів, зобов’язані подавати податковий розрахунок суми доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, а також суми утриманого з них податку до органу державної податкової служби за місцем свого розташування (пп. «б» п. 176.2 ст. 176 ПКУ).
Тобто при нарахуванні (виплаті) фізичній особі — підприємцю доходу (незалежно від системи оподаткування), приватні нотаріуси не утримують податок, передбачений розділом IV ПКУ, але вони все ж таки є податковими агентами та зобов’язані виконати всі функції, встановлені для податкових агентів. Форма 1ДФ передбачає відображення не тільки доходів, які підлягають оподаткуванню, але й доходів, які сплачуються податковими агентами платникам податку і не оподатковуються податком при їх виплаті.
Таким чином, якщо приватним нотаріусом сплачується дохід фізичній особі — підприємцю та така виплата зараховується як витрати, необхідні для провадження незалежної професійної діяльності, нотаріус виступає як податковий агент та зобов’язаний подати форму 1ДФ з ознакою доходу 157.
Висновок другий, оптимістичний: податковий агент щодо податку на доходи фізичних осіб — самозайнята особа, яка зобов’язана нараховувати, утримувати та сплачувати податок. Відсутність однієї з ознак щодо податкового агента робить неможливим виконання ним своїх повноважень.
Підпунктом 49.18.5 п. 49.18 ст. 49 ПКУ перед¬бачено, що податкові декларації подаються за базовий звітний (податковий) період, що дорівнює календарному року для платників податку на доходи фізичних осіб — підприємців протягом 40 календарних днів, що настають за останнім календарним днем звітного (податкового) року. Відповідно до пп. 177.5.3 п. 177.5 ст. 177 ПКУ остаточний розрахунок податку на доходи фізичних осіб за звітний податковий рік здій¬снюється платником податку самостійно згідно з даними, зазначеними в річній податковій декларації. Звісно, це стосується, підприємців, які обрали загальну систему оподаткування. Згідно з пп. 47.1.2 ст. 47 ПКУ фізичні особи — платники податків несуть відповідальність за неподання, порушення порядку заповнення документів податкової звітності, порушення строків їх подання контролюючим органам, недостовірність інформації, наведеної в поданих документах.
Відповідно до п. 292.9 ст. 292 ПКУ доходи фізичної особи — платника єдиного податку, отримані в результаті провадження господарської діяльності та оподатковані згідно з главою 1 розділу ХІV, не включаються до складу загального річного оподатковуваного доходу фізичної особи, визначеного відповідно до розділу ІV ПКУ і відповідальність за правильність обчислення, своєчасність та повноту сплати сум єдиного податку, а також за своєчасність подання податкових декларацій несуть платники єдиного податку (ст. 300 ПКУ).
Як уже зазначалось, приватний нотаріус не утримує та не перераховує до бюджету податок з доходу, який був сплачений приватному підприємцю. Тобто не відбувається передбачених пп. 14.1.180 ст. 14 ПКУ обов’язкового, одночасного з виплатою, нарахування, утримання та сплати за рахунок виплати податку на доходи фізичних осіб. Тому відносно таких виплат податковий агент відсутній взагалі.
Враховуючи зазначене, а також те, що Податковим кодексом України відповідальність за правильність розрахунку, повноту сплати сум податку, а також за неподання документів податкової звітності щодо отриманих доходів контролюючим органам покладена на фізичну особу — підприємця, приватний нотаріус не є податковим агентом та не зобов’язаний подавати форму 1ДФ.
N.B. Автор наполягає, що це особиста думка і в жодному разі не може розглядатися як «руководство к действию».

І. ЗАГАЛЬНІ ЗАУВАГИ
Активний розвиток іммобіліарного обороту в Україні стимулює формування відповідно й системи державної реєстрації прав на нерухомість для забезпечення його міцності та стабільності. В світі вона складалася історично, поступово набуваючи все більших ступенів надійності. Від її ефективності та дієвості залежать як правові конструкції, так і економічні. Це пов’язано з тим, що завдяки системі державної реєстрації прав забезпечується прозорість ринку нерухомості, знижуються економічні ризики, впорядковуються стягнення податків та зборів. Відтак можна стверджувати про сприятливий інвестиційний клімат у країні, що приваблює інвесторів і дозволяє збільшувати обсяг капітало¬вкладень. У свою чергу, це є стимулом до зростання економічних показників.
Система державної реєстрації прав на нерухоме майно покликана укріпити цивільний оборот, що є публічним інтересом, і тому законодавство, яке її регулює, є публічним. Водночас воно нерозривно пов’язане із суто цивілістичними конструкціями — укладенням договорів, набуття права власності на нерухоме майно, захистом прав добросовісного набувача тощо. Наявність відповідного балансу між приватними та публічними елементами в такій системі забезпечує її функціональну ефективність.
Звичайно, процесові формування системи державної реєстрації прав на нерухоме майно в Україні іманентно притаманні труднощі та перешкоди, зумовлені багатьма чинниками, зокрема відсутністю ринку нерухомого майна протягом багатьох десятиліть та, як наслідок, теоретично обґрунтованих напрацювань, на основі яких могла би бути вироблена національна система державної реєстрації прав на нерухоме майно.
Саме це й обумовлює потребу дослідження систем реєстрації прав на нерухомість, що сформувалися у світовій практиці. Важливість такого аналізу викликана необхідністю виокремлення основних засад певних систем, що використовуються в тих чи інших державах. Окрім цього, актуальність напрацювання ефективних механізмів реєстрації прав на нерухоме майно доводить і створення некомерційної неурядової міжнародної організації — Міжнародного центру реєстраційного права (CINDER) з штаб-квартирою в Мадриді (Іспанія) з метою об’єднання зусиль різних держав для уніфікації підходів до реєстрації прав на нерухомість.
ІІ. ІСТОРИЧНИЙ АСПЕКТ
Ретроспективний аналіз свідчить, що історично застосовувалися різноманітні способи укріплення прав на нерухомість, які еволюціонували від найпримітивніших до сучасних. Свого часу таку функцію виконували межові знаки та проголошення клятв, нині система державної реєстрації прав на нерухомість припускає відпрацьовані юридичні механізми.
Традиційно прийнято виокремлювати дві системи державної реєстрації прав на нерухомість , що застосуються в різних державах: а) титульна система, в основу якої покладено державну реєстрацію прав на нерухомість; б) акто¬ва система, в її основі — державна реєстрація правочинів .
Однак видається, що наведений «примусовий» поділ є досить умовним і в жодній мірі не відображає власну самобутність та оригінальність певної системи реєстрації прав на нерухоме майно, обумовленої впливом на її формування як основних засад цивільного законодавства конкретної держави, так і власне самої правової системи. У зв’язку з цим вбачається за необхідне перш за все простежити сутність світових систем державної реєстрації прав на нерухоме майно в контексті їх історичного генезису.
Зародження в сучасному розумінні систем державної реєстрації на нерухоме майно пов’язується з трансформацією економічних відносин, зокрема з розвитком кредитування під іпотеку земельних ділянок та, як наслідок, із необхідністю забезпечення стабільності обороту. В основу вироблення певних механізмів для дер¬жавної реєстрації прав на нерухоме майно було покладено мету забезпечення балансу між правами добросовісного набувача й власника та створення можливості для доступності інформації про права інших осіб на нерухомість.
Початково в цивільному обороті використовувалася вироблена римським приватним правом необмежена віндикація (ubi rem meam invenio, ibi vindico), що базувалася на правилі nemo ad alium plus juris transferre potest, quam ipse habet (ніхто не може передати більше прав, ніж має сам). Внаслідок цього набувач, що набув майно від особи, якій воно не належало, не ставав його власником, хоча б і діяв при цьому добросовісно (bоnа fide) і на законній підставі (ex justo titulo) .
Звісно, такий підхід не дозволяв захищати інтереси добросовісного набувача, особливо в контексті швидкого розвитку цивільного обороту і необхідності забезпечення його стабільності. І тому йому на зміну почав використовуватися давньонімецький принцип — Hand muss Hand wahren (рука за руку відповідає), на підставі якого з’являються межі застосування віндикаційного позову.
Окрім цього, виникає необхідність створити можливість для осіб, які надавали кредити під іпотеку нерухомості, ознайомлюватися з правами інших осіб на земельну ділянку. Для задоволення цієї потреби в кінці XVIII століття в Європі виникає інститут іпотечних книг, в основі ведення яких знаходилося правило, що будь-яке заставне право на нерухомість має юридичну силу для третіх осіб тільки тоді, якщо воно записане в особливі книги, що велися офіційними установами і були відкритими для довідок всіх зацікавлених осіб . Першим актом, в якому знайшла втілення іпотечна система, був Прусський іпотечний статут 1783 р. Засади, закріплені в цьому акті, «коренилися» у давньому юридичному побуті німців, у яких відчуження і застава нерухомості відбувалися завжди гласно, за участі влади і супроводжувалася урочистими формальностями .
Саме іпотечні книги й стали прообразом перших у сучасному розумінні систем державної реєстрації прав на нерухоме майно. Згодом зміст іпотечних книг розширюється і в них починають відображати й відомості про інші речові права. Внаслідок того, що в основному до іпотечних книг вносилися записи, пов’язані з речовими правами щодо земельних ділянок, вони отримали назву поземельних книг.
Внесення записів до поземельних книг базувалося на двох принципах — публічності та достовірності. Публічність полягала в тому, що поземельні книги повинні були відображати на певний момент точне юридичне становище будь-якої нерухомості, що входила до складу округу. Для досягнення цієї мети встановлювалося правило, що кожен акт, який має речово-правове значення (передача права власності, встановлення застави або сервітуту тощо), повинен бути записаний у поземельну книгу, і лише з цього моменту він отримував юридичну силу для всіх третіх осіб. У свою чергу сутністю принципу достовірності було те, що всякий запис у книзі мав повну юридичну силу для третіх осіб навіть тоді, коли він не відповідав дійсності .
Внаслідок встановлення цих правил забезпечувалася безповоротність прав добросовісного набувача нерухомого майна. Оскільки за умов внесення до поземельної книги запису про речове право майно не могло бути витребуване за допомогою віндикаційного позову.
Для ілюстрації сучасного стану проведення державної реєстрації прав на нерухомість варто проаналізувати досвід держав романо-германської та англосаксонської системи права. Причому в першу чергу слід проаналізувати системи державної реєстрації країн континентальної системи права (Німеччини, Франції), оскільки це зумовлено історичним «тяжінням» української правової системи до континентальної правової сім’ї. Корисним буде врахування й особливостей державної реєстрації прав на нерухоме майно в державах загального права (Австралії, Англії, США).
ІІІ. ДЕРЖАВНА РЕЄСТРАЦІЯ В НІМЕЧЧИНІ
Повноваження по веденню поземельних книг, відповідно до Положення про порядок ведення Поземельних книг (Grundbuchordnung) від 26.05.1994 р., покладені на окружні суди і компетентних службовців цих судів. Їх діяльність регулюється спеціальним Законом про службовців суду (Rechtspflegergesetz) від 05.11.1969 р. Окружні суди проводять реєстрацію об’єктів нерухомого майна за місцем їх знаходження у відповідних округах. У систему окружних судів включені управління поземельних книг, що здійснюють безпосереднє їх ведення .
Німецька модель реєстрації прав на нерухоме майно полягає в тому, що перехід (виникнення, припинення, обтяження) речових прав на нерухомість відбувається в результаті складного юридичного складу, обов’язковими елементами якого є речовий договір, що укладається сторонами, та запис в поземельній книзі . Набувач нерухомого майна стає власником тільки тоді, коли він внесений до поземельної книги .
Черговість при множинності прав, що обтяжують земельну ділянку, визначається в тому випадку, якщо ці права внесені до одного й того ж розділу поземельної книги — за часовою послі¬довністю реєстрації цих прав. Якщо права внесені до різних розділів, то пріоритет визнається за тим правом, яке датоване більш раннім числом; права, датовані одним і тим же числом, мають однаковий ранг. Для зміни черговості потрібні згода правомочних осіб, одна з яких поступається своєю чергою іншій особі, і внесення зміни до поземельної книги (§ 879, 870 Німецького цивільного уложення) .
Особливість добросовісного набуття нерухомості полягає в тому, що добросовісність відсутня тільки у випадку чіткого усвідомлення того, що нерухомість належить третій особі. При цьому для будь-кого, хто набуває земельну ділянку або інші права, записи в поземельній книзі розглядаються як достовірні, окрім випадків, коли наявні заперечення проти правильності запису або набувачу відомо про їх неправильність .
ІV. ДЕРЖАВНА РЕЄСТРАЦІЯ У ФРАНЦІЇ
У кожному судовому окрузі є особливе бю¬ро — «Conservation des hypotheques» (Схо¬вище іпотек), в якому реєструються речові права на нерухомість шляхом внесення записів про них до публічних реєстрів цього округу. Таке бюро управляється «хранителем іпотек» — простим чиновником адміністрації, що входить до структури міністерства фінансів. Якщо яка-небудь особа є власником нерухомості, що знаходиться в різних округах, у кожному з них на нього відкритий «лист» реєстрації його прав, а єдиного реєстру прав особи на всю нерухомість не існує. Система реєстрації характеризується відсутністю надійного захисту проти того, щоб право на одну й ту ж нерухомість виявилося зареєстрованим одночасно на листах різних осіб. Внаслідок цього публічний реєстр не забезпечує юридичну достовірність записів про права .
Державна реєстрація прав на нерухоме майно не має правовстановлювального значення, оскільки запис не розглядається як підстава набуття права власності. Однак особи, які не зареєстрували право власності в реєстрі, не можуть доводити його у спорі з третіми особами . Окрім цього, доступ до відомостей, включених в реєстр, обмежений. Зацікавлені особи можуть отримати тільки виписки і копії з реєстру .
V. ДЕРЖАВНА РЕЄСТРАЦІЯ В АВСТРАЛІЇ
Виокремлення австралійської системи дер¬жавної реєстрації прав на нерухомість пов’язано з оригінальною системою реєстрації прав на нерухоме майно, розробленою і впровадженою у ХІХ ст. Робертом Торенсом. ЇЇ метою є забезпечення надійності титулу для землевласників за допомогою принципу неоспорюваності. Тобто в цій країні втілено підхід, відповідно до якого відновлення прав колишнього власника нерухомого майна неможливе після того, як були зареєстровані права добросовісного набувача нерухомості .
Неоспорюваний титул не може бути оголошений недійсним, скасований або анульований. Ця система відзначається концептуальною прозорістю і визначеністю в регулюванні прав учасників ринку нерухомості. В її основі «лежить» принцип «неоспорюваності» прав.
Характерною особливістю цієї системи реєстрації є відсутність обов’язкової реєстрації. Така реєстрація проводиться лише за бажанням власників, за винятком двох випадків: а) якщо приватна особа отримала землю у власність від держави після введення в дію Real Property Act; б) якщо власник в рамках відповідної процедури добровільно підпорядкував свою нерухомість дії Real Property Act .
Виникнення, зміна і припинення речових прав ґрунтуються тільки на записах в поземельній книзі, які не можуть бути оспорені. Лише у випадку, коли запис про право був внесений шляхом фальсифікації документів на ділянку, яка раніше була записана на іншу особу, остання (як потерпіла сторона) має право в судовому порядку вимагати повернення ділянки і виключення неправомірно внесеного запису .
VІ. ДЕРЖАВНА РЕЄСТРАЦІЯ В АНГЛІЇ
Створення сучасної англійської системи реєстрації речових прав на нерухомість здійснене за допомогою істотного реформування законодавства про власність, що торкнулося фундаментальних підходів загального права до форм земельних володінь (legal estates). Результатом такого реформування стала відмова від множинності фрігольдних і нефрігольдних речових титулів і заміна їх двома титулами — титулом безумовної власності (fee simple absolute) і титулом, обмеженим певною кількістю років (legal term of years).
Окрім цього, три категорії суб’єктивних прав (правових інтересів) підлягають обов’язковій реєстрації, а саме «зареєстровані інтереси» («registered interests»), «переважаючі інтереси» («overriding interests») і «малі інтереси» («minor interests»). «Переважаючі інтереси» стосуються прав, які створюють обтяження для покупця, і в тому випадку, коли вони не відображаються в реєстрі. Їх «перевага» проявляється в тому, що в цьому випадку вони переважають над значенням запису, який міститься в реєстрі. До цієї категорії прав відносяться, наприклад, права на чужу нерухомість, засновані на загальному праві (legal easement), право володіння, що виникає по давності (adverse possession) .
VІІ. ДЕРЖАВНА РЕЄСТРАЦІЯ В США
У США використовується особлива система записів (recordation), яка підтримується методом так званих договірних гарантій речових титулів (deed warranties), а також страхуванням цих титулів (title insurance).
Здійснення записів характеризується такими особливостями: практично всі записи здійснюються й систематизуються на основі внесення до облікових документів даних про найменування власників землі, а не на визначенні конкретних земельних ділянок. Припускається, що вони використовуватимуться як засіб для дослі¬дження «ланцюжка переходів титулу власності» («chain of title») протягом певного періоду часу. Вчинення таких записів не носить правоутворюючого характеру, вони мають слугувати тільки свідченням наявності титулу .
VІІІ. ПРИНЦИП ГАРАНТІЇ
Для забезпечення балансу інтересів у цивільному обороті окрему увагу необхідно звернути й на проблему цивільно-правової відповідальності перед учасниками цивільних відносин у випадку припинення їх речових прав через дефектність титулу (неправильність або невідповідність записів) у державному реєстрі прав на нерухоме майно. Зазначена модель відповідальності в контексті системи державної реєстрації прав на нерухомість отримала назву принципу гарантії, який є складовою такої системи.
Варто зауважити, що сформувалося декілька підходів до вирішення цієї проблеми, вирішення яких залежить від того, яку роль виконує держава в реєстрації прав на нерухоме майно. У більшості країн встановлена відповідальність держави перед особами, які втратили права . Найбільш повно такий механізм реалізований в системі Торенса, для якої є характерним формування гарантійного фонду, за рахунок коштів якого і проводилася компенсація збитків. При цьому якщо коштів гарантійного фонду виявиться недостатньо для виплати компенсації, суми виплачуються в повному розмірі за рахунок загальних доходів відповідної провінції .
На відміну від наведеного підходу, у Франції держава не несе відповідальності за збитки, які можуть бути заподіяні власникові нерухомості помилкою в записах, що робить хранитель іпотеки. Ця відповідальність лежить безпосередньо на останньому. Для забезпечення цієї відповідальності особи, які призначаються на таку посаду, заставляють своє нерухоме майно або вносять у вигляді застави певну грошову суму .
Особливістю відзначається компенсація збитків у США, оскільки для цієї мети використовуються страхування титулів. Це пов’язано з тим, що держава не несе ніяких обов’язків, пов’язаних із державною реєстрацією прав на нерухоме майно, окрім зберігання і забезпечення публічності зареєстрованих договорів, внаслідок чого не надає відповідно ніяких гарантій законності й дійсності прав. Для того щоб отримати гарантію дійсності зареєстрованих прав, сторони договору змушені звертатися до послуг спеціальних компаній, які займаються «страхуванням титулу».
За договором із зацікавленою особою такі компанії вивчають усі правочини відносно цього об’єкта протягом періоду від 30 до 70 років (залежно від вимог законодавства певного штату) і надають гарантію про «чистоту титулу». У разі виникнення проблем, викликаних порушенням у минулому «чистоти титулу», вони зобов’язуються відшкодувати збитки (в певних межах) особі, яка застрахувала свій титул .
ІХ. УКРАЇНСЬКІ ПЕРСПЕКТИВИ
Проведений аналіз дозволяє зробити певні висновки відносно тих засад, які мають враховуватися при вдосконаленні системи державної реєстрації прав на нерухоме майно в Україні. Перш за все, повинно бути чітко визначено:
предмет державної реєстрації, тобто що реєструється — правочини з нерухомістю чи права на нерухомість. Причому логічним видається надати основоположного значення саме державній реєстрації прав на нерухоме майно з відмовою від проведення державної реєстрації правочинів як такої, що не виконує жодних функцій, пов’язаних із забезпеченням стабільності цивільного обороту;
наслідки проведення державної реєстрації, тобто що така реєстрація має правостворюючий характер;
єдиний орган, що проводить державну реєстрацію прав на нерухомість;
забезпечення реальної публічності та досто¬вірності реєстру прав на нерухоме майно;
створення механізмів, що забезпечували б цивільно-правову відповідальність дер¬жави перед особами, які втратили права на нерухоме майно внаслідок дефектності титулу — неправильності або невідповідності записів у державному реєстрі прав на нерухоме майно.
Викладення 11.02.2010 р. Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» у новій редакції і внесення змін до ЦК України, що набудуть чинності з 01.01.2013 р., обумовили зміну підходу до розуміння системи державної реєстрації прав у сфері обороту нерухомості. При цьому, запровадивши концептуально інший підхід до державної реєстрації прав на нерухоме майно, законодавець, не вирішив значну кількість питань або врегулював досить суперечливо, що в перспективі може «породити» правозастосовчі проблеми .
У контексті зміни підходу до системи дер¬жавної реєстрації прав на нерухоме майно в нотаріальному середовищі були висловлені як численні «занепокоєння» щодо нівелювання значення нотаріального посвідчення внаслідок запровадження нової системи державної реєстрації прав на нерухоме майно, так і пропозиції про необхідність закріпити можливість здій¬снення нотаріусом державної реєстрації прав на нерухоме майно .
Потрібно зауважити, що навряд чи подібні хвилювання повинні мати місце, оскільки нотаріальне посвідчення та державна реєстрація — це різні по своїй суті дії. Причому одна з яких направлена на посвідчення договору, а інша — на забезпечення виникнення прав на нерухоме майно.
З метою зменшення витрат власника на дер¬жавну реєстрацію прав на нерухоме майно та забезпечення гарантій безпеки на сучасному етапі є логічним (з урахуванням пп. 80.1.2 Національного плану дій на 2012 рік щодо впровадження Програми економічних реформ на 2010–2014 роки «Заможне суспільство, конкурентоспроможна економіка, ефективна дер¬жава» ) поєднати виконання цих дій одними й тими ж суб’єктами (нотаріусами) за умови, що законодавець: а) установить ефективний механізм забезпечення реалізації принципу гарантії в разі здійснення державної реєстрації прав нотаріусом; б) визначить порядок формування реєстраційних справ при державній реєстрації прав нотаріусами; в) запропонує випадки, за яких нотаріус здійснюватиме державну реєстрацію прав на нерухомість (у будь-якому випадку чи тільки при посвідченні правочинів та видачі свідоцт¬ва про спадщину).

ПОНЯТТЯ ПОПЕРЕДНЬОГО ДОГОВОРУ
Можливість і порядок укладання попередніх договорів регулюються Цивільним кодексом Украї¬ни (далі — ЦК України) (ст. 635 «Попередній договір»), а також Господарським кодексом України (далі — ГК України) (ст. 182 «Особливості укладання попередніх договорів»). Відповідно до норм зазначених кодексів попереднім договором є договір, сторони якого зобов’язуються протягом визначеного терміну або у визначений термін укласти основний договір у майбутньому на умовах, встановлених попереднім договором. Предметом попереднього договору є укладання в майбутньому основного договору.
Насамперед слід зазначити, що намір сторін укласти в майбутньому основний договір закріплюється саме за допомогою договірної конструкції — попереднього договору. Як ЦК України (ч. 4 ст. 635), так і ГК України (ч. 6 ст. 182) спеціально зазначають, що угода сторін про наміри, якщо в ній немає волевиявлення сторін щодо надання їй сили попереднього договору, не визнається попереднім договором і не породжує юридичних наслідків.
До укладання попередніх договорів не застосовується загальний порядок укладання господарських договорів. Термін для укладання основного договору обмежений одним роком з моменту укладання попереднього договору (ст. 182 ГК України).
ФОРМА ПОПЕРЕДНЬОГО ДОГОВОРУ
Згідно з абз. 4 ч. 1 ст. 635 ЦК України попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору.
Аналіз чинного законодавства дає можливість стверджувати, що сьогодні існує дві форми договорів — усна та письмова. Але для попереднього договору усна форма недопустима, тому що в усній формі може бути вчинена угода, яка повністю виконується сторонами в момент її вчинення (ст. 206 ЦК України). До цього часу дискусійним залишається питання про те, чи вважається під встановленою формою основного договору його нотаріальне посвідчення.
Враховуючи неоднозначність висвітлення норм чинного законодавства в частині обов’язкового нотаріального посвідчення попередніх договорів, хотілось би відзначити, що попередні договори щодо рухомого майна можна нотаріально посвідчувати за згодою сторін. На жаль, чинним законодавством України не перед¬бачений спеціальний порядок нотаріального посвідчення попередніх договорів, що породжує відповідні труднощі при вчиненні нотаріальних дій, а саме деякі нотаріуси витребують у сторін ті ж документи, які необхідні для нотаріального посвідчення основного договору.
Вважаємо, що правильною є точка зору щодо обов’язкового нотаріального посвідчення попереднього договору, виходячи із загальних правил вчинення нотаріальних дій. Обов’язковим при цьому є, зокрема: встановлення нотаріусом особи тих фізичних осіб, які звернулися до нотаріуса, перевірка дієздатності фізичної особи, а також цивільної правоздатності юридичної особи (пункти 13, 41, 42 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5).
При цьому необхідно зауважити, що попередній договір не породжує прав та обов’язків, які виникають у сторін при продажу чи передачі в користування майна, він має лише організаційний (немайновий) характер. Таким чином, нотаріальне посвідчення попереднього договору не вимагає від сторін попереднього договору, які мають намір в майбутньому укласти, наприклад, договір купівлі-продажу нерухомого майна, надавати нотаріусу правовстановлюючі документи на це майно. Згоду чоловіка чи дружини сторін договору на укладання цього попереднього договору необхідно витребувати, якщо нерухомість (або інше майно, яке є предметом договору), є їх (подружжя) спільною сумісною власністю. Але звернемо увагу нотаріусів, що при цьому продавець несе відповідні обов’язки перед покупцем в частині майбутнього продажу майна, незалежно від того, чи оформлене на час укладання попереднього договору його право власності на майно, яке є предметом цього договору, чи ні.
СТРУКТУРА ПОПЕРЕДНЬОГО ДОГОВОРУ
Структуру попереднього договору визначають, в першу чергу, умови, які відповідно до законодавства обов’язково повинні бути закріплені. З урахуванням цього рекомендується включити в попередній договір такі розділи:
1. Предмет попереднього договору.
2. Істотні умови договору:
а) предмет основного договору;
б) порядок передачі майна, якщо, наприклад, під основним договором мається на увазі договір оренди або договір купівлі-продажу;
в) ціна, порядок розрахунків;
г) права та обов’язки сторін;
ґ) відповідальність сторін;
д) строк дії основного договору;
є) інші умови, наприклад, розподіл витрат при нотаріальному посвідченні та державній реєстрації таких основних договорів, як договір купівлі-продажу або договір оренди нерухомого майна.
3. Права та обов’язки сторін за попереднім договором.
4. Відповідальність сторін, забезпечення виконання зобов’язань за попереднім договором.
5. Умови конфіденційності.
6. Умови ексклюзивності. Є найбільш характерним для попереднього договору про створення холдингової компанії.
7. Порядок внесення змін до попереднього договору.
8. Строк дії попереднього договору, випадки його припинення або дострокового розірвання.
9. Інші умови, наприклад, розподіл витрат у випадку нотаріального посвідчення попереднього договору.
Також хотілось би зазначити деякі рекомендації фахівців на випадок підписання попереднього договору про укладання основного договору, який підлягає нотаріальному посвідченню. Зокрема, деякі правники рекомендують обговорити місце нотаріального посвідчення основного договору, тобто вказати назву та місцезнаходження нотаріальної контори або вказати відповідного нотаріуса (його місцезнаходження), в якого планується нотаріальне посвідчення основного договору.
ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СТОРІН
Відповідальність сторін за порушення умов попереднього договору також передбачена як ГК України, так і ЦК України. Сторона, що необґрунтовано ухиляється від укладання основного договору, має відшкодувати іншій стороні збитки через прострочення, якщо інше не встановлено попереднім договором або законом. Інша сторона також має право вимагати укладання основного договору в судовому порядку. При з’ясуванні розміру збитків сторонам рекомендується враховувати розмір можливих збитків (додаткові витрати тощо) в разі порушень зобов’язань за попереднім договором.
Тому з урахуванням немайнового зобов’язання, яке виникає з попереднього договору, рекомендується в попередньому договорі з’ясувати розмір збитків, які підлягають поверненню, забезпечити виконання зобов’язань за попереднім договором, передбачити розмір та порядок стягнення штрафних санкцій з боку винної сторони, яка ухиляється від укладання (або в простроченні укладання) основного договору.
Треба зауважити, що порядок визначення розміру неустойки (штрафу, пені) ЦК України та ГК України прописаний по-різному. Тому учасники господарських правовідносин можуть у попередньому договорі прописати неустойку, штраф, пеню у вигляді фіксованої грошової суми. В свою чергу учасникам цивільних відносин можна порекомендувати передбачити в попередньому договорі відповідальність за порушення зобов’язань у вигляді стягнення з винної сторони конкретної грошової суми.
ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИКОНАННЯ ЗОБОВ’ЯЗАНЬ
На жаль, законодавець не передбачив можливості забезпечення попереднього договору завдатком, як це було передбачено Цивільним кодексом дореволюційної Росії (прямо перед¬бачалась можливість видачі завдаткової розпис¬ки за попереднім договором). Але завдатки за попереднім договором неможливі з тієї при¬чини, що завдатком забезпечується грошове зобов’язання, а грошового зобов’язання із попереднього договору не випливає. Тому (на думку автора) можна порекомендувати використати позику, яка передається з конкретною метою: отримати документи на об’єкт продажу, погасити комунальні платежі тощо. Виходячи з цього, сторонам можна укласти або два договори — попередній договір та договір позики, або один змішаний — з елементами договору позики та попереднього договору. Достатньо визначити строк виконання зобов’язання за договором позики строком укладання основного договору, і зразу все стає на свої місця.
ДЕРИВАТИВИ (ФОРВАРДНИЙ КОНТРАКТ, Ф’ЮЧЕРСНИЙ КОНТРАКТ ТА ОПЦІОН) ЯК ВИДИ ПОПЕРЕДНІХ ДОГОВОРІВ
Якщо говорити про конкретні види попередніх договорів, застосовуваних на практиці, то до них можна віднести, наприклад, форвардний контракт, ф’ючерсний контракт та опціон, об’єднані загальним поняттям — деривативи. Деривативом є стандартний документ, що засвідчує право і/або зобов’язання придбати або продати цінні папери, матеріальні або нематеріальні активи, а також грошові кошти на визначених умовах у майбутньому.
Залежно від того, що саме продається або купується як базовий актив — товари, цінні папери чи валютні кошти — деривативи поділяються відповідно на товарні, фондові або валютні. Положення про вимоги до стандартної (типової) форми деривативів затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 19.04.1999 р. № 632 (далі — постанова № 632). Правила випуску та обігу валютних деривативів затверджені постановою Правління Національного банку України (далі — НБУ) від 07.07.1997 р. № 216 (далі — постанова № 216).
Залежно від умов, установлюваних деривативами різних видів, останні істотно відрізняються один від одного за багатьма параметрами — за сферою обігу, за моментом фіксації цін, за ступенем відповідальності за невиконання умов, за можливістю відмови від договору, за умовами передачі контракту іншим особам тощо. Тому розглянемо кожний з них докладніше.
1. Форвардний контракт
Форвардний контракт — це стандартний документ, що засвідчує зобов’язання особи придбати або продати базовий актив у визначений час на визначених умовах у майбутньому, з фіксацією цін такого продажу при укладанні форвардного контракту. Таким чином, якою б не була фактична ціна базового активу до моменту виконання основного договору, він буде проданий або придбаний за заздалегідь встановленою твердою ціною. З одного боку, через коливання цін кожна зі сторін, зрозуміло, може опинитися як у виграші, так і в програші. Але з іншого боку, продавець, який трохи втратив у ціні, одержав можливість гарантованого збуту й уникнув зайвих витрат на пошуки покупців та рекламу, зміг більш чітко спланувати й оптимізувати рух товарних і фінансових потоків. Традиційно товарні форвардні контракти застосовуються в сільському господарстві. Це дозволяє сільгоспвиробникам гарантовано й беззбитково реалізу¬вати майбутній урожай незалежно від примх погоди і стрибків цін.
Випуск і обіг валютних форвардних контрактів регулюється постановою № 216. Метою таких угод є запобігання ризиків зміни в майбутньому курсів валют і процентних ставок за депозитами в іноземній валюті. Сторонами форвардних валютних контрактів можуть бути банки-резиденти й банки-нерезиденти України. Вони зобов’язані встановлювати визначену процентну ставку й курс на визначений період часу для погодженої суми валюти, починаючи зі встановленої контрактом майбутньої дати розрахунків (мінімум один місяць з дати укладання контракту). До форвардів, як правило, відносять угоди про купівлю-продаж, в яких проміжок часу між датою укладання контракту і датою проведення обміну активами перевищує два робочі дні. Якщо такий проміжок менше, угоди називаються спот.
Умови будь-якого стандартного форвардного контракту є досить чіткими, й відмовитись від його виконання одна сторона може винятково за наявності згоди іншої сторони контракту.
При передачі або продажу зобов’язання продавець форвардного контракту також має заручитися згодою покупця цього контракту. А от покупець має право продати форвардний контракт будь-якій іншій особі (у тому числі продавцеві цього контракту) в будь-який момент до закінчення терміну дії форвардного контракту.
Форвардний контракт має містити такі рекві¬зити:
назва контракту;
сторони контракту;
базовий актив контракту і його характеристики (для товарів — асортимент; для цінних паперів — емітент, вид цінного папера, її номінальна вартість, термін обігу; для коштів — вид валюти);
кількість базового активу;
вартість контракту;
ціна виконання;
термін виконання;
порядок оплати придбаного (проданого) базового активу;
відповідальність сторін у випадку невиконання зобов’язань;
порядок розгляду спорів, що виникають під час укладання і виконання контракту;
адреси, підписи, печатки, реквізити банківських рахунків (для юридичних осіб) і паспортні дані (для фізичних осіб) сторін контракту.
Форвардний контракт не є стандартизованим, тобто може бути укладений на будь-який термін і на будь-яку суму за бажанням сторін. Тому форварди, на відміну від інших деривативів, можуть укладатися як на організованому (біржовому), так і на неорганізованому ринках.
2. Ф’ючерсний контракт
Ф’ючерсний контракт — це стандартний документ, що засвідчує зобов’язання придбати (продати) базовий актив у визначений час і на визначених умовах у майбутньому, з фіксацією цін на момент виконання зобов’язань сторонами контракту.
Як бачимо, на відміну від форвардного контракту, в якому ціни фіксуються на момент його укладання, ф’ючерсний контракт оперує цінами, що існуватимуть у майбутньому, на момент виконання основного зобов’язання. Це можуть бути реальні ціни, встановлювані в ході роботи товарних або фондових бірж.
Ф’ючерс, на відміну від схожого на нього форварда, є типово біржовим інструментом. Якщо цей документ укладений на будь-який базовий актив як стандартизований контракт, то він належить до похідних цінних паперів, обіг яких здійснюється винятково на фондових або товарних біржах або позабіржових торгово-інформаційних системах. Стандартизованим вважається контракт, в якому кіль¬кість, якість, базовий актив постачання і терміни виконання є стандартними. Випуск ф’ючерсів як похідних цінних паперів має бути зареєстрований у Дер¬жавній комісії з цінних паперів та фондового ринку (далі — ДКЦПФР) з попереднім узго¬дженням у Мінекономіки України (якщо базовий актив становлять товари) або НБУ (щодо валютних цінностей).
Відмовитись від виконання ф’ючерсного контракту сторона може тільки за наявності згоди іншої сторони. Покупець ф’ючерса має право продати цей контракт протягом терміну його дії іншим особам без узгодження такого продажу з продавцем ф’ючерсного контракту.
Ф’ючерсний контракт, крім обов’язкових реквізитів, таких як і у форвардному контракті (див. вище), має містити додатково:
обсяг контракту;
розмір початкової маржі. Початкова маржа — це грошові кошти і/або цінні папери, які необхідно внести для укладання ф’ючерсного контракту;
механізм визначення ціни на момент виконання;
одиниця виміру ціни.
3. Опціон
Опціон — це стандартний документ, що засвідчує право придбати (продати) базовий актив на визначених умовах у майбутньому, з фіксацією ціни на час укладання опціону або на час такого придбання за рішенням сторін контракту.
Від форварда і ф’ючерса опціон принципово відрізняється насамперед тим, що він засвідчує не зобов’язання, а право на купівлю або продаж базового активу. Тобто одній стороні — покупцеві опціону — надається виняткове й безумовне право вибору здійснювати операцію купівлі-продажу чи ні. Покупець опціону може також без обмежень продати його іншим особам протягом терміну дії. Інша сторона — продавець опціону — зобов’язаний виконувати рішення покупця опціону і не має права відмовитися від своїх зобов’язань.
Розрізняють опціон кол — опціон, що надає право купувати базовий актив, і опціон пута, що надає право його продавати. За терміном виконання опціони можна поділити на американський опціон, що може бути виконаний у будь-який час протягом усього терміну його дії, і європейський опціон, що виконується тільки наприкінці цього терміну.
Опціон, так само як і ф’ючерс, може передбачати замість купівлі (продажу) базового активу здійснення (одержання) плати, розрахованої залежно від різниці між ціною виконання і ціною базового активу на момент виконання.
Оформлений у вигляді стандартизованого документа опціон, як і ф’ючерс, стає похідній цінним папером, випуск якого необхідно реєструвати в ДКЦПФР.
За право скористатися опціоном покупець виплачує продавцеві премію в погодженому розмірі, яка незалежно від того, виконаний основний договір чи ні, залишається у продавця.
Емітентами опціонів можуть виступати винятково юридичні особи, в тому числі торговці цінними паперами. А здобувати право власності на опціони можуть фізичні і юридичні особи, резиденти й нерезиденти України.
Опціон має містити такі обов’язкові реквізити:
назва контракту;
вид опціону (з постачанням або без постачання базового активу);
сторони опціону;
вид опціону (опціон на купівлю, опціон на продаж);
базовий актив опціону та його характеристики;
ціна виконання;
термін виконання (для опціону з виконанням протягом терміну дії) або день виконання (для опціону з виконанням на встановлену дату);
порядок оплати придбаного (проданого) базового активу;
розмір премії опціону;
відповідальність продавця опціону;
порядок розгляду спорів;
реквізити сторін.
Для запобігання виникненню спірних ситуацій потрібно вкрай відповідально підходити до оформ¬лення всіх реквізитів та умов у таких договорах. Прикладом неприємних наслідків недостатньої врегульованості може стати нещо¬давній конфлікт між найбільшими компаніями «Дженерал моторз» і «Фіат». Перша з них викупила опціон на придбання великого пакета акцій другої, але потім відмовилася від покупки. Проте «Фіат» вимагає сплати величезної неустойки і звертається до суду для розв’язання конфлікту.
Одним із різновидів опціону на купівлю є варрант, що його випускає емітент разом із власними привілейованими акціями або облігаціями. Варрант дає його власникові право на придбання простих акцій цього емітента протягом визначеного періоду за встановленою ціною. Зацікавлені можливістю майбутньої купівлі акцій перспективного інвестора покупці облігацій можуть погодитись і на порівняно невисокий відсоток за випущеними облігаціями.
Варранти можуть випускати тільки відкриті акціонерні товариства. Термін їхньої дії не має перевищувати 1 рік, а обсяг базового активу емітента варрантів — не більше 50% обсягу акцій зареєстрованих випусків цього емітента.
Обіг ф’ючерсів, опціонів та варрантів як похідних цінних паперів ускладнено відсутністю відповідної законодавчої підтримки. Досі не прийнятий законопроект «Про похідні цінні папери», який уже знаходиться на розгляді у Верховній Раді України.
Для всіх видів деривативів дуже важливо встановити в договорі, хто є продавцем або покупцем деривативу, тому що їхні права й обов’язки можуть суттєво відрізнятися. Наприклад, покупець може без згоди продавця передати зобов’язання за таким контрактом або відмовитися від права на укладання основного договору, а от можливості продавця для цього дуже обмежені. Відповідно до постанови № 632 продавцем деривативу є особа, яка згідно з форвардним і/або ф’ючерсним контрактом продає базовий актив контракту, а згідно з опціоном зобов’язується продати (купити) базовий актив. Покупець деривативу — той, хто згідно з форвардним і/або ф’ючерсним контрактом купує базовий актив контракту, а згідно з опціоном має право купити (продати) базовий актив.
Порядок оподаткування операцій з деривативами такий самий, як і для цінних паперів. Це передбачає ведення окремого податкового обліку, за яким фінансові результати цих операцій відображаються щодо окремих видів фондових і товарних деривативів — форвардів, ф’ючерсів, опціонів. Якщо, наприклад, платник податків перепродав свій єдиний опціон зі збитком (тобто не відшкодував свої витрати на виплату премії продавцеві опціону), то пере¬крити його він зможе тільки прибутком від купівлі й перепродажу іншого опціону, а прибуток від операцій з деривативами інших видів тут не допоможе. До цього моменту збитки доведеться перекривати за свій рахунок. Цей порядок не поширюється на порядок емісії деривативів.
Купівля або продаж базового активу (якщо вона відбудеться) відображається в податковому обліку залежно від його виду. Якщо це товари, то валові доходи й валові витрати показуються у звичайному порядку «за першою подією» — оплатою або оприбуткуванням, а якщо цінні папери, то фінансовий результат визначається щодо їх окремих видів.

Прийняття постанови Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 р. № 1103 «Деякі питання визначення оціночної вартості нерухомості та об’єктів незавершеного будівництва, що продаються (обмінюються)» (далі — Постанова), якою затверджений Тимчасовий порядок визначення оціночної вартості нерухомості та об’єктів незавершеного будівництва, що продаються (обмінюються) (далі — Порядок), є надзвичайно позитивним кроком держави у врегулюванні питання оцінки нерухомості та впорядкування єдиних вимог щодо процедури визначення її вартості у разі відчуження нерухомого майна (крім спадкування та дарування).
Насамперед нотаріусів хвилює питання щодо застосування положень цього Порядку при посвідченні договорів відчуження нерухомості взагалі та договорів купівлі-продажу (міни) зокрема.
Пунктом 172.8 ст. 172 Податкового кодексу України (далі — ПК України) передбачено, що для цілей цієї статті під продажем розуміється будь-який перехід права власності на об’єкти нерухомості, крім їх успадкування та дарування, що для нотаріуса означатиме можливість застосування оціночної вартості нерухомості не лише при посвідченні договорів купівлі-продажу (міни), але й у інших випадках, коли укладений договір щодо нерухомості має наслідком перехід права власності на неї.
Виходячи із преамбули згаданої вище Постанови, вона прийнята відповідно до п. 172.11 ст. 172 ПК України, згідно з яким порядок визначення оціночної вартості нерухомості та об’єктів незавершеного будівництва, що продаються (обмінюються), визначається Кабінетом Міністрів України.
Згідно з п. 172.3 ст. 172 ПК України дохід від продажу об’єкта нерухомості визначається, виходячи із ціни, зазначеної в договорі купівлі-продажу, але не нижче оціночної вартості такого об’єкта, розрахованої органом, уповноваженим здійснювати таку оцінку відповідно до закону.
За чинним законодавством (Закон України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» та Закон України «Про оцінку земель») визначено орган, яким здійснюється державне регулювання у сфері оцінювання.
Так, відповідно до ст. 24 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» органом державної влади, який здійснює державне регулювання оціночної діяльності в Україні, є Фонд державного майна України.
Кабінет Міністрів України в питаннях оціночної діяльності здійснює повноваження, визначені Конституцією України, цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Інші органи державної влади та органи місцевого самоврядування здійснюють свої повноваження в питаннях оцінки майна відповідно до законодавства.
Методичне регулювання оцінки майна згідно зі ст. 9 цього ж Закону здійснюється у відповідних нормативно-правових актах з оцінки майна: положеннях (національних стандартах) оцінки майна, що затверджуються Кабінетом Міністрів України, методиках та інших нормативно-правових актах, які розробляються з урахуванням вимог положень (національних стандартів) і затверджуються Кабінетом Міністрів України або Фондом державного майна України.
Згідно зі ст. 25 Закону України «Про оцінку земель» державне регулювання у сфері оцінки земель здійснюють Верховна Рада України, Кабінет Міністрів України, центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів (у Постанові — Держземагенство), а також інші органи виконавчої влади відповідно до закону.
Виходячи зі змісту п. 1 Порядку, він встановлює механізм визначення оціночної вартості нерухомості та об’єктів незавершеного будівництва (далі — об’єкти нерухомості), що використовується для обчислення доходу від продажу (обміну) об’єкта нерухомості та іншого доходу платника податку у вигляді отриманої ним грошової компенсації від відчуження об’єкта нерухомості, крім випадків його успадкування та дарування.
Тобто в першу чергу, Порядок є спеціальним нормативним актом для суб’єктів оціночної діяльності, які провадитимуть таке оцінювання.
Слід зауважити також, що йдеться не про дохід, який оподатковується за конкретним договором, а про визначення оціночної вартості для обчислення доходу незалежно від того, оподатковується цей дохід чи за наявності певних ознак не оподатковується. В преамбулі Постанови, якою затверджено Порядок, йде посилання на ст. 172 ПК України. Усі Пункти 172.1–172.3 ст. 172 ПК України починаються зі слова «дохід».
Потрібно відзначити принцип конституційної рівності всіх громадян перед законом, закладений в нормах цієї Постанови, адже не може бути різниці у підходах визначення оціночної вартості для обчислення доходу. Більше того процедура, порядок та перелік документів, які надаються для посвідчення договорів відчуження нерухомого майна, не можуть відрізнятися за принципом оподаткування чи неоподаткування доходів.
Тому напрошується висновок, що визначення оціночної вартості для обчислення доходу при купівлі-продажі (міні) потрібне у кожному випадку отримання такого доходу.
Крім самого механізму визначення оціночної вартості, який не стосується нотаріусів, у Порядку зазначаються суб’єкти оціночної діяльності:
для земельних поліпшень — суб’єкти господарювання, які відповідають вимогам, установленим Законом України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні». Суб’єкти оціночної діяльності, які мають намір провадити діяльність з оцінки об’єктів нерухомості для цілей оподаткування, письмово повідомляють про це Фонд державного майна за установленою Фондом формою;
для земельних ділянок — юридичні особи — суб’єкти господарювання та фізичні особи — суб’єкти підприємницької діяльності, які відповідно до Закону України «Про оцінку земель» отримали відповідні ліцензії, а також Держземагентство.
З огляду на те, що згідно із затвердженим Порядком суб’єкти оціночної діяльності, які мають намір провадити діяльність з оцінки об’єктів нерухомості для цілей оподаткування, письмово повідомляють про це Фонд державного майна за установленою Фондом формою, цей факт має бути підтверджений документально. Відповідно до Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», а саме ст. 17, Фонд державного майна України веде Державний реєстр оцінювачів, які отримали кваліфікаційне свідоцтво. Тобто вони вже є суб’єктами оціночної діяльності, так як згідно зі ст. 5 цього ж Закону суб’єктами оціночної діяльності є суб’єкти господарювання — зареєстровані в установленому законодавством порядку фізичні особи — суб’єкти підприємницької діяльності, а також юридичні особи незалежно від їх організаційно-правової форми та форми власності, які здійснюють господарську діяльність, у складі яких працює хоча б один оцінювач та які отримали сертифікат суб’єкта оціночної діяльності відповідно до цього Закону.
Враховуючи те, що сертифікат суб’єкта оціночної діяльності є документом, що засвідчує право суб’єкта оціночної діяльності на внесення його до Державного реєстру суб’єктів оціночної діяльності, які здійснюють оціночну діяльність у формі практичної діяльності з оцінки майна та які визнані суб’єктами оціночної діяльності за напрямами оцінки майна, що в ньому зазначені, можливо, результатом такого повідомлення має бути саме сертифікат за зазначеним у Порядку напрямком оцінювання для цілей оподаткування або інший документ, який даватиме можливість упевнитись, що оцінка зроблена належним суб’єктом оцінювання.
Щодо звітів про оцінку. Спеціальний порядок прийнятий, а щодо документації за результатами оцінки за цим Порядком, то знову ж таки мають місце відсилання до спеціальних законів щодо оцінки земель та оцінки майна, які існували й до прийнятого Порядку та чинні на сьогоднішній день.
Відповідно до п. 9 Порядку оціночна вартість земельної ділянки зазначається у документації з оцінки земель відповідно до ст. 20 Закону України «Про оцінку земель», яка, у свою чергу, передбачає таку документацію: за результатами бонітування ґрунтів, економічної оцінки земель та нормативної грошової оцінки земельних ділянок складається технічна документація, а за результатами проведення експертної грошової оцінки земельних ділянок складається звіт.
Згідно з п. 10 цього ж Порядку за результатами оцінки земельних поліпшень суб’єкт оціночної діяльності складає звіт про оцінку таких поліпшень відповідно до п. 57 Національного стандарту № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2003 р. № 1440.
Строк дії звіту про оцінку, що становить не більш як шість місяців з дати проведення оцінки, зазначається у такому звіті.
Строк дії звіту встановлений лише для звіту про оціночну вартість земельних поліпшень, для звіту про оціночну вартість земельних ділянок.
Порядок не передбачає обмежувального строку.
Строку щодо дії документації з оцінки земель не передбачено ні Законом України «Про оцінку земель», ні у методиках, які слід застосовувати оцінювачам при визначенні оціночної вартості земель. Виходить, що строк дії такого звіту або має бути зазначений у ньому, якщо нормативна грошова оцінка земель, за результатами якої визначається оціночна вартість для цілей оподаткування, не проводилась, або він чинний протягом строку чинності нормативної грошової оцінки.
Відповідно до ст. 18 Закону України «Про оцінку земель» нормативна грошова оцінка земельних ділянок проводиться:
розташованих у межах населених пунктів незалежно від їх цільового призначення — не рідше ніж один раз на 5–7 років;
розташованих за межами населених пунктів земельних ділянок сільськогосподарського призначення — не рідше ніж один раз на 5–7 років, а несільськогосподарського призначення — не рідше ніж один раз на 7–10 років.
До п. 29 Національного стандарту № 2 «Оцінка нерухомого майна», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2004 р. № 1442, внесені зміни, і тепер він має таку редакцію: «Звіт про оцінку майна у стислій формі може складатися під час проведення оцінки квартир, дачних та садових будинків, гаражів (гаражних місць), земельних ділянок для дачного та гаражного будівництва, присадибних земельних ділянок, а також під час проведення оцінки об’єктів нерухомості, дохід від продажу (обміну) яких оподатковується відповідно до Податкового кодексу України».
Національним стандартом № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2003 р. № 1440, на який є посилання в Порядку щодо вимог до звіту про визначення оціночної вартості земельних поліпшень, а саме на п. 57 цього стандарту, визначено, що звіт про оцінку майна дозволяється складати у стислій формі.
Відповідно до цього ж п. 57 у звіті про оцінку майна, складеному у стислій формі, повинні зазначатися етапи проведення незалежної оцінки майна, здійснені оціночні процедури, міститися висновок про вартість, а також зібрані оцінювачем вихідні дані та інша інформація.
Виходячи із цього, звіти щодо визначення оціночної вартості, які передбачені Порядком, складаються у стислій формі відповідно до п. 57 Національного стандарту № 1, який регламентує загальні засади оцінки майна.
Щодо рецензування звітів. В п. 11 Порядку передбачено, що рецензування звіту про оцінку об’єктів нерухомості здійснюється у випадках і порядку, що передбачені Законами України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», «Про оцінку земель» та Національним стандартом № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2003 р. № 1440. За Національним стандартом № 1 рецензування звіту про оцінку майна здійснюється на вимогу:
особи, яка використовує оцінку майна та її результати для прийняття рішень, у тому числі на вимогу замовників (платників) оцінки майна;
органів державної влади та органів місцевого самоврядування;
судів;
осіб, які заінтересовані у неупередженому критичному розгляді оцінки майна;
за власною ініціативою суб’єкта оціночної діяльності.
Підставою для проведення рецензування є письмовий запит до осіб, які відповідно до Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» мають право здійснювати рецензування звіту про оцінку майна.
При посвідченні договорів відчуження нотаріуса не можна віднести до якоїсь із перелічених осіб.
Згідно зі ст. 22 Закону України «Про оцінку земель» звіти з експертної грошової оцінки земельних ділянок, крім звітів з експертної грошової оцінки земельних ділянок державної та комунальної власності у разі їх продажу, підлягають рецензуванню. Рецензування звіту з експертної грошової оцінки земельних ділянок здійснюється у разі обов’язкового проведення експертної грошової оцінки земельних ділянок, а також на вимогу заінтересованих осіб та
в інших випадках, визначених законом.
Обов’язковим є рецензування звітів з експертної грошової оцінки земельних ділянок у разі викупу земельних ділянок права приватної власності для суспільних потреб та примусового їх відчуження з мотивів суспільної необхідності відповідно до закону.
Стаття 13 вказаного Закону передбачає випадки, коли проведення експертної грошової оцінки земельних ділянок є обов’язковим:
«Експертна грошова оцінка земельних ділянок проводиться у разі:
відчуження та страхування земельних ділянок, що належать до державної або комунальної власності;
застави земельної ділянки відповідно до закону;
визначення інвестиційного вкладу в реалізацію інвестиційного проекту на земельні поліпшення;
визначення вартості земельних ділянок, що належать до державної або комунальної власності, у разі якщо вони вносяться до статутного фонду господарського товариства;
визначення вартості земельних ділянок при реорганізації, банкрутстві або ліквідації господарського товариства (підприємства) з державною часткою чи часткою комунального майна, яке є власником земельної ділянки;
виділення або визначення частки держави чи територіальної громади у складі земельних ділянок, що перебувають у спільній власності;
відображення вартості земельних ділянок та права користування земельними ділянками у бухгалтерському обліку відповідно до законодавства України;
визначення збитків власникам або землекористувачам у випадках, встановлених законом або договором;
рішення суду.
У всіх інших випадках грошова оцінка земельних ділянок може проводитися за згодою сторін та у випадках, визначених цим та іншими законами України».
Постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 р. № 1103 Фонду державного майна надано доручення розробити проект закону, яким мають бути внесені зміни як до Податкового Кодексу України, так і до Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні».
Аналізуючи положення Порядку, можна зробити висновок, що нотаріуса вони стосуються виключно в частині щодо окреслення переліку суб’єктів, які мають право визначати оціночну вартість для обчислення доходу, об’єктів оцінювання та у якій саме формі повинен складатися звіт щодо визначення оціночної вартості, без обов’язку перевірки нотаріусом методик та порядку розрахунків. Нотаріус також не є суб’єктом, якому належить право звернення щодо проведення рецензування цих звітів.
Виходячи із норми п. 164.3 ст. 164 ПК України, відповідно до якої при визначенні бази оподаткування враховуються всі доходи платника податку, отримані ним як у грошовій, так і негрошовій формах, а також того, що в будь-якому випадку при укладанні договорів відчуження сторони таких договорів чи одна із них отримують дохід, наявність оціночної вартості для визначення доходу при укладенні договорів купівлі-продажу (міни) є обов’язковою у кожному випадку отримання доходу, незалежно від того, оподатковується цей дохід чи ні.

Викладення 11.02.2010 р. Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (далі — Закон про державну реєстрацію) у новій редакції і внесення змін до ЦК України, що набудуть чинності 01.01.2012 р., обумовили трансформацію підходу до розуміння системи державної реєстрації прав у сфері іммобіліарного обороту.
Набрання чинності Законом про державну реєстрацію детермінує потребу аналізу норм законодавства , що будуть регулювати державну реєстрацію прав на нерухоме майно та їх обтяжень з 01.01.2012 р., крізь призму:
(а) концептуальних змін щодо значення державної реєстрації;
(б) органу, що проводитиме державну реєстрацію;
(в) реєстру, в якому повинні реєструватися права на нерухомість та їх обтяження;
(г) правової долі інших реєстрів, які функціонували до 01.01.2012 р.;
(ґ) прав на нерухоме майно, що підлягають держаній реєстрації, та їх обтяжень;
(д) моменту виникнення прав на нерухомість та документа, що підтверджуватиме їх реєстрацію.
Хоча й існує очевидний позитив у створенні єдиного державного реєстру прав на нерухоме майно та їх обтяжень, проте положення законодавства не передбачають ефективного механізму її проведення. Наявне правове регулювання містить значну кількість неузгодженостей та суперечностей, що може спричинити неможливість вчинення правочинів із нерухомістю з 01.01.2012 р.
І. Правова основа регулювання державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень
1. Правове регулювання проведення державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень буде здійснюватися:
Цивільним та Земельним кодексами України;
Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» в редакції Закону від 11.02.2010 р. № 1878-VІ;
Законом України «Про Державний земельний кадастр» від 07.07.2011 р. № 3613-VI;
Положенням про Державну реєстраційну службу України, затвердженим Указом Президента України від 06.04.2011 р. № 401/2011;
Порядком державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень і Порядком надання витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 22.06.2011 р. № 703;
Порядком доступу нотаріусів до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 02.08.2011 р. № 1936а/5;
Порядком ведення Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 р. № 1141.
ІІ. Концептуальні зміни щодо значення державної реєстрації
1. Сучасне українське законодавство, присвячене регулюванню державної реєстрації прав на нерухомість, відзначається досить контрадикторним характером. Про це свідчить, зокрема, необхідність проведення державної реєстрації прав на нерухоме майно поряд із реєстрацією правочинів із нерухомістю та надання державній реєстрації прав на нерухоме майно не правовстановлювального, а правопідтверджувального значення.
Чинне цивільне законодавство не передбачає загального правила виникнення прав на нерухоме майно. Як наслідок, моментом виникнення права власності на нерухоме майно може бути дата:
а) нотаріального посвідчення договору (наприклад, договору дарування);
б) набрання законної сили рішенням суду про визнання договору, не посвідченого нотаріально, дійсним (наприклад, договору дарування);
в) державної реєстрації договору (наприклад, договору купівлі-продажу, міни, довічного утримання);
г) набрання чинності рішенням суду. До таких випадків у контексті об’єктів нерухомості можна, зокрема, віднести набуття права власності: за набувальною давністю на нерухоме майно (ч. 4 ст. 344 ЦК України), на самочинно збудоване нерухоме майно (ч. 3 ст. 376 ЦК України);
ґ) державної реєстрації права. Наприклад, набуття права власності на земельну ділянку, яке виникає з моменту державної реєстрації цього права (ст. 125 Земельного кодексу України).
2. Навпаки, у ч. 3 ст. 3 Закону про державну реєстрацію передбачено правило, що права на нерухоме майно, які підлягають державній реєстрації відповідно до цього Закону, виникають з моменту такої реєстрації. Тобто:
запроваджується загальна модель виникнення права на нерухоме майно з дня державної реєстрації, який має визначатися відповідно до Закону про державну реєстрацію;
перелік прав на нерухоме майно, що підлягають державній реєстрації, повинен встановлюватися згідно із Законом про державну реєстрацію;
виникнення прав на нерухоме майно не пов’язується з іншими юридичними фактами, крім здійснення державної реєстрації права;
відбувається «автоматичне» скасування державної реєстрації правочинів із нерухомим майном;
відсутнє визначення моменту виникнення обтяжень прав на нерухоме майно. Звісно, логічно було б його пов’язувати із моментом державної реєстрації .
3. Потрібно зауважити, що норми Закону про державну реєстрацію є неузгодженими з положеннями ЦК України, які набудуть чинності 01.01.2012 р., зокрема ст. 182, ч. 4 ст. 334 та ст. 794 ЦК України (в редакції Закону від 11.02.2010 р. № 1878-VI):
право власності та інші речові права на нерухомі речі, обтяження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації (ч. 1 ст. 182 ЦК України);
права на нерухоме майно, які підлягають державній реєстрації, виникають з дня такої реєстрації відповідно до закону (ч. 4 ст. 334 ЦК України);
право користування нерухомим майном, яке виникає на підставі договору найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладеного на строк не менш як три роки, підлягає державній реєстрації відповідно до закону (ст. 794 ЦК України).
Тлумачення цих норм дозволяє стверджувати, що:
а) ЦК України відносить до прав на нерухоме майно право власності (в тому числі й право довірчої власності) та інші речові права (суперфіцій, володіння, емфітевзис, сервітут);
б) такі права на нерухоме майно підлягають державній реєстрації;
в) право власності та інші речові права виникають з моменту державної реєстрації. Незважаючи на те, що положення про виникнення прав на нерухомість з моменту державної реєстрації встановлені в нормі, яка присвячена визначенню моменту виникнення права власності за договором (ст. 334 ЦК України), вони мають загальне значення. Тобто повинні поширюватися всі на випадки набуття прав;
г) до прав на нерухоме майно згідно з ЦК України не належить право користування нерухомим майном, яке виникає на підставі договору найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладеного на строк не менш як три роки. Проте відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону про державну реєстрацію обов’язковій державній реєстрації підлягає право користування (найму, оренди) будівлею або іншими капітальними спорудами, їх окремими частинами. При вирішенні цієї колізії норм, видається, потрібно враховувати, що ЦК України є основним актом цивільного законодавства (ст. 4 ЦК України), і його положення мають вищу юридичну силу.
ІІІ. Орган, що проводитиме державну реєстрацію
1. Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону про державну реєстрацію систему органів державної реєстрації прав становить спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань державної реєстрації прав — Міністерство юстиції України, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері державної реєстрації прав, та його територіальні органи, які є органами державної реєстрації прав.
Отже, Міністерство юстиції України та його територіальні органи мали бути органами державної реєстрації прав.
2. Разом з тим, відповідно до Положення про Державну реєстраційну службу України, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 р. № 401/2011 та Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.06.2011 р. № 703, частину функцій по здійсненню державної реєстрації має виконувати Державна реєстраційна служба України (Укрдержреєстр) та структурні підрозділи територіальних органів Мін’юсту, що забезпечують реалізацію повноважень Укрдержреєстру.
3. При цьому слід врахувати, що Кабінет Міністрів України після прийняття відповідних підзаконних актів і часткового створення територіальних органів Укрдержреєстру тільки планує внести зміни до ч. 1 ст. 6 Закону про державну реєстрацію і передбачити, що систему органів державної реєстрації прав становлять центральний орган виконавчої влади та територіальні органи (у разі їх утворення), які забезпечують реалізацію державної політики у сфері державної реєстрації прав .
ІV. Реєстр, в якому повинні реєструватися права на нерухомість та їх обтяження
1. Відповідно до абз. 3 ч. 1 ст. 2 Закону про державну реєстрацію Державний реєстр речових прав на нерухоме майно (далі — Державний реєстр прав) — єдина державна інформаційна система, що містить відомості про права на нерухоме майно, їх обтяження, а також про об’єкти та суб’єктів цих прав.
2. Таким чином, в Державному реєстрі прав має бути інформація про:
права на нерухоме майно;
їх обтяження;
об’єкти прав та обтяжень;
суб’єктів прав та обтяжень.
V. Правова доля інших реєстрів, що функціонували до 01.01.2012 р.
1. Створення нового реєстру, який має включати інформацію про права на нерухоме майно та їх обтяження, зумовлює необхідність з’ясувати, чи буде враховуватися інформація, яка міститься в інших реєстрах (Реєстрі прав власності на нерухоме майно, Єдиному реєстрі заборон відчуження об’єктів нерухомого майна, Державному реєстрі іпотек та Державному реєстрі обтяжень рухомого майна), які існували до 01.01.2012 р.
2. З одного боку, законодавець «задекларував», що права на нерухоме майно, що виникли до набрання чинності цим Законом, визнаються дійсними у разі відсутності їх державної реєстрації, передбаченої цим Законом, за таких умов: якщо реєстрація прав була проведена відповідно до законодавства, що діяло на момент їх виникнення, або якщо на момент виникнення прав діяло законодавство, що не передбачало обов’язкової реєстрації таких прав (ч. 4 ст. 3 Закону про державну реєстрацію).
Проте з іншого боку, в ч. 6 ст. 3 Закону про державну реєстрацію встановлено, що будь-які правочини щодо нерухомого майна (відчуження, управління, іпотека тощо) укладаються, якщо право власності на таке майно зареєстроване згідно з вимогами цього Закону.
Якщо перефразувати, то цілком можна стверджувати, що для того щоб вчинити правочин по відчуженню нерухомого майна (наприклад, договір купівлі-продажу квартири після 01.01.2012 р.), необхідно зареєструвати право власності згідно із Законом про державну реєстрацію.
Таке бачення підтверджується й іншими положеннями Закону про державну реєстрацію. Наприклад, при проведенні державної реєстрації прав, які виникли та зареєстровані до набрання чинності цим Законом, справляється державне мито у розмірі, що становить половину суми (ч. 2 ст. 29 Закону про державну реєстрацію).
Це детермінує два важливих висновки, зокрема стосовно того, що Закон про державну реєстрацію:
а) не передбачає автоматичного перенесення інформації із реєстрів , які функціонували до 01.01.2012 р.;
б) не враховує специфіки підтвердження прав, які були зареєстровані до 01.01.2012 р., і завдяки цьому потрібна їх реєстрація відповідно до Закону про державну реєстрацію.
3. Такі висновки повністю підтверджуються пунктами 92, 93, 94 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.06.2011 р. № 703. Зокрема:
а) під час розгляду заяви про державну реєстрацію, відповідно до якої державну реєстрацію права власності або іншого речового права на нерухоме майно у Державному реєстрі прав заявлено вперше, державний реєстратор використовує дані Реєстру прав власності на нерухоме майно, Єдиного реєстру заборон відчуження об’єктів нерухомого майна, Державного реєстру іпотек та Державного реєстру обтяжень рухомого майна;
б) державний реєстратор встановлює наявність записів про державну реєстрацію права власності або іншого речового права на нерухоме майно у Реєстрі прав власності на нерухоме майно з метою виявлення підстав для застосування ч. 2 ст. 29 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»;
в) державний реєстратор встановлює наявність (відсутність): записів про обтяження речових прав на нерухоме майно в Єдиному реєстрі заборон відчуження об’єктів нерухомого майна та Державному реєстрі іпотек; запису про обтяження податковою заставою речових прав на нерухоме майно у Державному реєстрі обтяжень рухомого майна, порядок доступу до якого встановлює Мін’юст.
4. В Законі про державну реєстрацію не вказується про скасування Державного реєстру правочинів (який функціонував на підставі постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Тимчасового порядку державної реєстрації правочинів» від 26.05.2004 р. № 671). Втім, логічним є твердження про його автоматичне скасування, оскільки правостворююче значення матиме державна реєстрація прав на нерухомість.
VІ. Права на нерухоме майно, що підлягають державній реєстрації, та їх обтяження
1. Аналіз ст. 4 Закону про державну реєстрацію дозволяє констатувати, що державній реєстрації підлягають:
по-перше, речові права. До останніх законом «зараховано»:
право власності на нерухоме майно;
право володіння;
право користування (сервітут);
право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис);
право забудови земельної ділянки (суперфіцій);
право господарського відання;
право оперативного управління;
право постійного користування та право оренди земельної ділянки;
право користування (найму, оренди) будівлею або іншими капітальними спорудами, їх окремими частинами;
іпотека ;
довірче управління майном ;
інші речові права відповідно до закону;
по-друге, обтяження. До обтяжень належить податкова застава, предметом якої є нерухоме майно, та інші обтяження.
2. До об’єктів нерухомості, права та їх обтяження на які підлягають реєстрації, ст. 5 Закону про державну реєстрацію віднесено:
житлові будинки;
квартири;
будівлі, в яких розташовані приміщення, призначені для перебування людини, розміщення рухомого майна, збереження матеріальних цінностей, здійснення виробництва тощо;
споруди (інженерні, гідротехнічні тощо) — земельні поліпшення, що не належать до будівель та приміщень, призначені для виконання спеціальних технічних функцій;
приміщення — частини внутрішнього об’єму житлових будинків, будівель, квартир, обмежені будівельними елементами.
3. Слід звернути увагу на те, що до об’єктів, права та обтяження на які підлягають державній реєстрації, в ст. 5 Закону про державну реєстрацію не належать земельні ділянки. Втім, у визначенні поняття нерухомого майна в ст. 2 Закону про державну реєстрацію земельні ділянки до нього відносяться. Системне тлумачення Закону про державну реєстрацію надає можливість стверджувати, що законодавець має намір все-таки створити реєстр, в який буде включатися інформація про права (обтяження) і на земельні ділянки.
4. Досить специфічне «ставлення» склалося до реєстрації прав на підприємство як єдиний майновий комплекс. У ст. 191 ЦК України (в редакції Закону від 11.02.2010 р. № 1878-VI) передбачається, що підприємство як єдиний майновий комплекс є нерухомістю. Права на земельну ділянку та інші об’єкти нерухомого майна, які входять до складу єдиного майнового комплексу підприємства, підлягають державній реєстрації в органах, що здійснюють державну реєстрацію прав на нерухоме майно. Тобто в ЦК України закріплено підхід, відповідно до якого тільки права на земельну ділянку та інші об’єкти нерухомості (наприклад, будівлі чи споруди) підлягають державній реєстрації, а не право на підприємство.
Натомість, в п. 6 ч. 1 ст. 7 Закону про державну реєстрацію лише «згадується» про державну реєстрацію права на підприємство як єдиний майновий комплекс. Причому тлумачення цього положення надає можливість припустити, що вказується саме про державну реєстрацію прав на підприємство.
Більше того, в пунктах 20, 27 Порядку ведення Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 р. № 1141, встановлено інформацію, яка підлягає внесенню стосовно підприємства. Наприклад, з метою проведення державної реєстрації виникнення права власності державний реєстратор вносить до запису про нерухоме майно такі відомості щодо підприємства як єдиного майнового комплексу:
найменування підприємства;
місцезнаходження підприємства;
дата проведення державної реєстрації підприємства;
код згідно з ЄДРПОУ;
склад підприємства (перелік нерухомого майна, що входить до єдиного майнового комплексу (земельні ділянки, будівлі, споруди), із зазначенням їх реєстраційних номерів) (п. 20 Порядку ведення Державного реєстру речових прав на нерухоме майно).
Як наслідок, в Порядку ведення Державного реєстру речових прав на нерухоме майно взагалі передбачено державну реєстрацію в більшій мірі не об’єкта права (підприємства), а суб’єкта. Про це свідчить використання таких термінів та словосполучень, як «державна реєстрація підприємства», «код ЄДРПОУ», що характеризують юридичну особу як суб’єкта права. Проте очевидно, що в більшості випадків суб’єкт (юридична особа) та об’єкт (підприємство) не співпадатимуть.
5. У Законі про державну реєстрацію взагалі не визначено можливості державної реєстрації прав на об’єкт незавершеного будівництва.
Необхідно вказати, що згідно з положеннями ст. 331 ЦК України допускається державна реєстрація прав на об’єкт незавершеного будівництва у разі виникнення необхідності . В принципі, на рівні підзаконних нормативних актів (пункти 72–76 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.06.2011 р. № 703, пункти 20, 27 Порядку ведення Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 р. № 1141) і втілений підхід, що дозволяє здійснити державну реєстрацію прав на об’єкт незавершеного будівництва.
6. Не здійснюється державна реєстрація прав щодо таких об’єктів, як:
повітряні і морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні та інші об’єкти цивільних прав, на які поширюється правовий режим нерухомої речі (ч. 2 ст. 1 Закону про державну реєстрацію);
копалини, рослини, а також на малі архітектурні форми, тимчасові, некапітальні споруди, що розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є можливим без їх знецінення та зміни призначення (п. 4 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.06.2011 р. № 703).
VІІ. Момент виникнення прав на нерухомість та документ, що підтверджуватиме їх реєстрацію
1. Надання правовстановлюючого значення державній реєстрації прав на нерухомість зумовлює потребу проаналізувати законодавство в контексті моменту виникнення прав на нерухоме майно та того, які документи підтверджуватимуть їх реєстрацію.
2. Моментом виникнення прав на нерухомість є державна реєстрація. Тобто для того, щоб встановити момент виникнення права на нерухомість, потрібно визначити момент здійснення його державної реєстрації. Варто зауважити, що оскільки право виникає тільки внаслідок державної реєстрації, то вживання словосполучення «державна реєстрація права» є цілком умовним.
Оскільки підставою для виникнення прав на нерухомість є державна реєстрація, то в цьому контексті не зовсім коректним видається оперування такими термінами та словосполученнями як, зокрема:
«заява правонабувача» (ч. 7 ст. 16 Закону про державну реєстрацію);
«правочину, за яким виникло право» (ч. 7 ст. 16 Закону про державну реєстрацію);
«підстава для виникнення права власності» (п. 21 Порядку ведення Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 р. № 1141);
«правовстановлювальний документ про належність наймодавцю (позичкодавцю) майна» (абз. 1 п. 107 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України).
3. У Законі про державну реєстрацію не закріплено положень, які б дозволяли визначити момент державної реєстрації прав.
Згідно з п. 19 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.06.2011 р. № 703, датою та часом державної реєстрації прав та їх обтяжень вважається дата та час реєстрації заяви про державну реєстрацію у базі даних про реєстрацію заяв і запитів.
Відповідно до п. 8 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.06.2011 р. № 703, моментом прийняття заяви про державну реєстрацію вважається дата та час її реєстрації у базі даних про реєстрацію заяв і запитів. Орган державної реєстрації прав видає заявникові картку прийому заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, форму та вимоги до оформлення якої встановлює Мін’юст .
Таким чином, моментом виникнення права на нерухомість, їх обтяжень вважається дата та час реєстрації заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень у базі даних про реєстрацію заяв і запитів.
4. Проведення державної реєстрації прав на нерухомість може бути підтверджене видачею:
а) свідоцтва про право власності на нерухоме майно. Свідоцтво про право власності на нерухоме майно видається у випадках, встановлених ст. 18 Закону про державну реєстрацію. Свідоцтво про право власності на нерухоме майно підписується державним реєстратором прав і засвідчується печаткою.
Державний реєстратор оформляє свідоцтво про право власності на нерухоме майно в двох примірниках, підписує і засвідчує їх печаткою, один з яких орган державної реєстрації прав видає або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення заявникові разом з витягом з Державного реєстру прав, а другий долучає до реєстраційної справи (п. 43 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.06.2011 р. № 703);
б) витягу з Державного реєстру прав про зареєстровані права та/або їх обтяження. Після внесення записів до Державного реєстру прав державний реєстратор формує витяг з Державного реєстру прав та оформляє його у двох примірниках (крім випадків, передбачених цим Порядком), один з яких державний реєстратор долучає до реєстраційної справи (п. 20 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.06.2011 р. № 703).
Витяг містить відомості про державну реєстрацію права власності та інших речових прав на нерухоме майно, обтяження таких прав. Витяг, що надається під час проведення державної реєстрації прав, включає відомості про зареєстроване речове право на нерухоме майно або обтяження такого права. Витяг, що надається під час взяття на облік безхазяйного нерухомого майна, містить відомості про таке майно, взяте на облік (п. 5 Порядку надання витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.06.2011 р. № 703).
ІХ. Огляд проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 01.11.2011 р. № 9372
1. В проекті закону пропонується декілька досить суттєвих новел, що можуть істотно вплинути на процедуру державної реєстрації прав на нерухомість та їх обтяжень. На деякі з них вже зверталася увага, проте до таких також слід віднести можливість:
здійснення державної реєстрації обтяжень речових прав незалежно від місця розташування об’єкта нерухомого майна;
проведення державної реєстрації прав на об’єкт, який має прийматися в експлуатацію, тільки після прийняття його в експлуатацію у встановленому законодавством порядку;
подання заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень до органу державної реєстрації прав, на території якого розміщений об’єкт нерухомого майна, в паперовій або електронній формі;
у разі подання заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень у електронній формі подати оригінали електронних документів, необхідних для державної реєстрації прав та їх обтяжень, або електронні копії оригіналів документів, необхідних для державної реєстрації прав та їх обтяжень, у паперовій формі, виготовлені шляхом сканування;
подавати заяву про державну реєстрацію прав або обтяжень нотаріусом.

1. ВСТУП
Жодне питання застосування діючого законодавства України за останній час не викликало в нотаріусів стільки запитань, скільки Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» від 18.05.2010 р. № 2258-VI (далі — Закон), який набув чинності 20.08.2010 р. Цим Законом нотаріуси визнані спеціально визначеними суб’єктами первинного фінансового моніторингу.
З моменту прийняття Закону минуло більше року, а питань щодо правильності застосування його норм та норм виданих на його виконання наказів Держфінмоніторингу та Мін’юсту менше не стало. Навіть, навпаки, побільшало. Найчастіше питання стосуються такого:
що в розумінні Закону мається на увазі під встановленням ділових відносин між нотаріусами і клієнтами та чи можуть існувати такі відносини;
які нотаріальні дії, що вчиняються нотаріусами, підпадають під визначення фінансових операцій, наведених у ч. 1 ст. 8;
чи повинні нотаріуси обов’язково проводити фінмоніторинг всіх операцій, зазначених у ч. 1 ст. 8, у тому числі будь-яких договорів купівлі-продажу нерухомості, незалежно від їх суми;
чи повинні нотаріуси повідомляти Держфінмоніторинг (за формою 2-ФМ) про всі договори купівлі-продажу нерухомого майна на суму, що дорівнює чи перевищує суму 400 000 грн., чи повідомлення стосується лише таких договорів на цю суму, які викликають підозри;
чи повинні нотаріуси проводити внутрішній фінансовий моніторинг та складати інформаційні довідки в разі неповідомлення Держфінмоніторингу щодо всіх без винятку фінансових операцій згідно з ч. 1 ст. 8 чи лише щодо купівлі-продажу нерухомого майна на суму, що дорівнює чи перевищує суму 400 000 грн., щодо яких не виникло підозр;
чи повинні нотаріуси проводити ідентифікацію та вивчення фінансової діяльності всіх без винятку клієнтів, що проводять операції згідно з ч. 1 ст. 8, чи лише тих, що укладають договори купівлі-продажу нерухомого майна на суму, що дорівнює чи перевищує суму 400 000 грн., щодо яких виникли підозри;
чи повинні нотаріуси проводити перевірку всіх без винятку клієнтів, що проводять операції згідно з ч. 1 ст. 8, щодо їх відсутності в Переліку осіб, пов’язаних із здійсненням терористичної діяльності або щодо яких застосовано міжнародні санкції, чи лише тих, що укладають договори купівлі-продажу нерухомого майна на суму, що дорівнює чи перевищує суму 400 000 грн., щодо яких виникли підозри;
які операції повинні нотаріуси реєструвати в реєстрі фінансових операцій, форма якого затверджена Держфінмоніторингом;
чи є потреба від усіх клієнтів, що проводять операції згідно з ч. 1 ст. 8 та витрачають за такими операціями грошові кошти, відбирати заяву про те, що такі кошти набуті законним шляхом, чи лише від тих, що укладають договори купівлі-продажу нерухомого майна на суму, що дорівнює чи перевищує суму 400 000 грн., щодо яких виникли підозри;
чи повинні нотаріуси оцінювати критерії ризиків при проведенні операцій з купівлі-продажу нерухомого майна на будь-яку суму, в тому числі щодо можливого заниження ціни договору (продаж нижче ринкової ціни), чи лише щодо тих, сума за якими дорівнює чи перевищує суму 400 000 грн., щодо яких виникли підозри, та чи не вважається це покладенням на нотаріуса невластивих йому функцій експерта з ринку нерухомості (оцінювача);
як правильно нотаріусам застосовувати Закон в частині фінмоніторингу:
коли можна вчиняти дію і повідомляти Держфінмоніторинг;
коли треба повідомити (не вчиняти) і чекати дозволу Держфінмоніторингу на проведення операції;
коли треба взагалі відмовитись від проведення фінансової операції;
коли треба зупинити операцію за повідомленням, яке надійшло від Держфінмоніторингу, а коли можна її поновити;
коли треба провести відстеження (моніторинг) операції за повідомленням, яке надійшло від Держфінмоніторингу.
Це тільки приблизний перелік питань, що виникають у повсякденній роботі кожного нотаріуса України.
Спробую викласти свою точку зору на всі наведені питання з урахуванням норм Закону та виданих на його виконання підзаконних нормативних актів. Аналіз зазначених вище питань проводитиметься з урахуванням виданих Міністерством юстиції України роз’яснень, сформованих у вигляді методичних рекомендацій, що називаються «Актуальні питання фінансового моніторингу у сфері запобігання та протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, для суб’єктів первинного фінансового моніторингу, державне регулювання і нагляд за діяльністю яких здійснює Міністерство юстиції України» (далі — Методичні рекомендації Мін’юсту), за авторством К. І. Чижмарь, кандидата юридичних наук, магістра державного управління, директора Департаменту нотаріату, фінансового моніторингу юридичних послуг та реєстрації адвокатських об’єднань Міністерства юстиції України та І. М. Гаєвського, начальника юридичного управління Державного комітету фінансового моніторингу України.
Також у матеріалі буде проаналізовано рекомендації FATF та інші зарубіжні нормативні акти з цих питань, на виконання яких було прийнято Закон.
2. РЕКОМЕНДАЦІЇ FATF ТА ДИРЕКТИВА
Оскільки Закон прийнято на виконання рекомендацій Групи з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей (FATF), цікаво буде ознайомитись саме з цими рекомендаціями (йдеться про Сорок та Дев’ять Рекомендацій) в частині регулювання нотаріальної діяльності та порівняти їх з тим, що зазначено в Законі. Забігаючи наперед, зазначу, що наш законодавець виконав усі рекомендації, що стосуються нотаріусів, а в деяких випадках їх навіть перевиконав. Для порівняння нижче наводяться витяги з Рекомендацій та витяги з Директиви Європейського Парламенту та Ради від 26.10.2005 р. № 2005/60/ЄС про запобігання використанню фінансової системи з метою відмивання коштів та фінансування тероризму (далі — Директива) та відповідна норма Закону.
Рекомендації FATF, Директива
Закон

Рекомендація 12 (Сорок Рекомендацій):
12. Вимоги ПОК (правила обачливості щодо клієнтів) та вимоги щодо ведення обліку, викладені у Рекомендаціях 5, 6 та 8–11, застосовуються до визначених нефінансових підприємств та сфер діяльності у таких випадках: Частина 1 статті 8:
1. Виконання обов’язків суб’єкта первинного фінансового моніторингу забезпечується адвокатами, нотаріусами, особами, які надають юридичні послуги, аудиторами, аудиторськими фірмами, фізичними особами — підприємцями,
<…>
d) до юристів, нотаріусів, інших незалежних професіоналів у правовій сфері, бухгалтерів, коли вони подають допомогу у плануванні або здійсненні операцій для свого клієнта стосовно таких дій:
купівлі-продажу нерухомості;
управління грошима, цінними паперами або іншими активами клієнта;
управління банківським, ощадним рахунком або рахунком з цінними паперами;
організації здійснення внесків для створення, діяльності або управління компаніями;
створення, діяльності або управління юридичними особами чи компаніями, а також купівлі і продажу об’єктів підприємницької діяльності які надають послуги з бухгалтерського обліку, якщо вони беруть участь у підготовці і здійсненні правочину щодо:
– купівлі-продажу нерухомості;
– управління активами клієнта;
– управління банківським рахунком або рахунком у цінних паперах;
– залучення коштів для утворення юридичних осіб, забезпечення їх діяльності та
управління ними;
– утворення юридичних осіб, забезпечення їх діяльності чи управління ними, а також купівлі-продажу юридичних осіб
Рекомендація 16 (Сорок Рекомендацій):
16. Вимоги, визначені в Рекомендаціях 13–15 та 21, застосовуються до всіх визначених нефінансових підприємств та сфер діяльності у таких випадках:
a) юристи, нотаріуси, інші незалежні фахівці у правовій сфері та бухгалтери повинні повідомляти про підозрілі операції, якщо вони задіяні у фінансовій операції від імені або за дорученням клієнта, стосовно діяльності, визначеної в пункті «d»Рекомендації 12.
<…>
Від юристів, нотаріусів, інших незалежних фахівців у правовій сфері та бухгалтерів, які провадять незалежну професійну діяльність, не вимагається повідомляти про свої підозри, якщо відповідна інформація була одержана за обставин, коли вони повинні забезпечувати охорону службової таємниці, або завдяки правовим професійним перевагам Частина 6 статті 8:
6. Нотаріуси як суб’єкти первинного фінансового моніторингу не повідомляють Спеціально уповноважений орган про свої підозри щодо фінансових операцій у разі, якщо відповідна інформація стала їм відома за обставин, що є предметом таємниці вчинюваних нотаріальних дій, крім випадків посвідчення договорів купівлі-продажу нерухомого майна, за умови, що сума такої операції дорівнює чи перевищує 400 000 гривень або дорівнює чи перевищує суму в іноземній валюті, еквівалентну 400 000 гривень
Рекомендація 5 (Сорок Рекомендацій):
5. Фінансові установи повинні ставитися до клієнтів з обачливістю, включаючи ідентифікацію та перевірку особи клієнтів у разі:
встановлення ділових відносин;
проведення окремих операцій: (i) що перевищують відповідний визначений поріг, …
існування підозри у відмиванні грошей або фінансуванні тероризму або сумнівів фінансової установи у достовірності чи достатності попередньо отриманої інформації про ідентифікацію клієнта Частина 3 статті 9:
3. Ідентифікація та вивчення фінансової діяльності здійснюються у разі:
встановлення ділових відносин з клієнтами;
виникнення підозри в тому, що фінансова операція може бути пов’язана з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму;
проведення фінансової операції, що підлягає фінансовому моніторингу;
проведення разової фінансової операції без встановлення ділових відносин з клієнтами на суму, що дорівнює чи перевищує суму, визначену частиною першою статті 15 цього Закону
Рекомендація 4 (Дев’ять Рекомендацій):
Якщо фінансові установи, чи інші підприємства або організації, які дотримуються зобов’язань із запобігання відмиванню грошей, підозрюють чи мають вагоме підґрунтя для підозри, що певні фонди, пов’язані або мають відношення до, або використовуватимуться для тероризму, терористичних актів чи терористичними організаціями, вони мають повідомити про свої підозри компетентним органам Підпункт «в» пункту 6 частини 2 статті 6:
2. Суб’єкт первинного фінансового моніторингу зобов’язаний:
6) повідомляти Спеціально уповноважений орган про:
в) виявлені фінансові операції, стосовно яких є достатні підстави підозрювати, що вони пов’язані, стосуються або призначені для фінансування тероризму, — в день їх виявлення або спроби їх проведення, а також інформувати про це визначені законом правоохоронні органи
Частина 9 статті 3 Директиви:
«ділові стосунки» означають ділові, професійні чи комерційні стосунки, які пов’язані
з професійною діяльністю установ або осіб, які підпадають під дію цієї Директиви,
та передбачають з моменту становлення таких стосунків, елемент певної тривалості таких стосунків Пункт 25 статті 1:
25) ділові відносини — відносини між клієнтом та суб’єктом первинного фінансового моніторингу, що виникли на підставі договору про надання фінансових або інших послуг
Стаття 7 Директиви:
Установи та особи, на яких поширюється дія цієї Директиви мають застосовувати процедури належної обачності щодо клієнтів у таких випадках:
(a) при встановленні ділових стосунків;
(b) при виконанні випадкових операцій на суму від 15000 євро та більше, незалежно, чи проводиться операція одноразово, чи у кілька операцій, які видаються пов’язаними між собою;
(c) коли є підозра у відмиванні коштів або фінансуванні тероризму, незалежно від часткового обмеження, винятку чи порогової величини;
(d) коли існують сумніви щодо правдивості або відповідності попередніх ідентифікаційних даних клієнта Частина 1 статті 16:
1. Фінансова операція підлягає внутрішньому фінансовому моніторингу, якщо вона має одну або більше ознак, визначених цією статтею, або містить інші ризики:
1) заплутаний або незвичний характер фінансової операції чи сукупності пов’язаних між собою фінансових операцій, що не мають очевидного економічного сенсу або очевидної законної мети;
2) невідповідність фінансової операції характеру та змісту діяльності клієнта;
3) виявлення фактів неодноразового проведення фінансових операцій, характер яких дає підстави вважати, що метою їх здійснення є уникнення процедур обов’язкового фінансового моніторингу або ідентифікації, передбачених цим Законом (зокрема, дві чи більше фінансові операції, що проводяться клієнтом протягом одного робочого дня з однією особою та можуть бути пов’язані між собою, за умови, що їх загальна сума дорівнює чи перевищує суму, визначену частиною першою статті 15 цього Закону)
Частина 5 статті 9 Директиви:
Держави-члени повинні вимагати, щоб, якщо зацікавлена установа або особа є нездатною дотримуватися пунктів (а), (b) та (c) Статті 8(1), вона не виконувала операцію за банківським рахунком, не встановлювала ділових Частина 9 статті 9:
9. У разі ненадання клієнтом, з яким встановлені ділові відносини, необхідної інформації для ідентифікації та вивчення фінансової діяльності суб’єкт первинного фінансового моніторингу має право відмовити
стосунків або не виконувала операцію, або завершила ділові стосунки, та у відповідності із Статтею 22 надала звіт до підрозділу фінансової розвідки (ПФР) по відношенню до клієнта.
Держави-члени не повинні бути зобов’язаними застосовувати попередній під-параграф у випадку, коли нотаріуси, незалежні юристи, аудитори, зовнішні аудитори та консультанти з оподаткування засвідчують юридичний статус своїх клієнтів або виконують своє завдання із захисту або представлення клієнта у судовому процесі або по відношенню до судового процесу, включаючи консультацію з приводу порушення або уникнення судового процесу йому в проведенні подальших фінансових операцій
Пункти статті 8, на які було посилання вище у ч. 5 ст. 9 Директиви:
1. Процедури належної обачності щодо клієнта мають включати в себе:
(a) ідентифікація клієнта та перевірка його особи на основі документів, даних або інформації, отриманої від надійного та незалежного джерела;
(b) ідентифікація, коли це доцільно, бенефіціара застосування заснованих на ризику та відповідних заходів для перевірки його особи таким чином, щоб установа або особа, на яких поширюється дія даної Директиви, були задоволені своїм знанням бенефіціара, включаючи, коли це стосується юридичних осіб, трастів та подібних юридичних утворень, вжиття заснованих на ризику та відповідних заходів для розуміння, хто є власником клієнта, та управлінської структури клієнта;
(c) отримання інформації про мету та характер намірів цих ділових стосунків Частина 8 статті 9:
8. Суб’єкт первинного фінансового моніторингу має право витребувати, а клієнт зобов’язаний надати інформацію стосовно ідентифікації його особи, змісту діяльності та фінансового стану, необхідну для виконання таким суб’єктом вимог законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму.
Частини 11 та 12 статті 9:
11. З метою ідентифікації резидентів суб’єкти первинного фінансового моніторингу встановлюють:
3) для юридичної особи — … з’ясовують відомості про органи управління та їх склад; дані, що ідентифікують осіб, які мають право розпоряджатися рахунками і майном; відомості про власників істотної участі в юридичній особі; відомості про контролерів юридичної особи…
12. З метою ідентифікації нерезидентів суб’єкти первинного фінансового моніторингу встановлюють:
2) для юридичної особи — з’ясовують відомості про органи управління та їх склад; дані, що ідентифікують осіб, які мають право розпоряджатися рахунками та майном; відомості про власників істотної участі в юридичній особі; відомості про контролерів юридичної особи.
Суб’єкту первинного фінансового моніторингу надається також копія легалізованого витягу з торгового, банківського чи судового реєстру або нотаріально засвідчене реєстраційне посвідчення уповноваженого органу іноземної держави про реєстрацію відповідної юридичної особи
Стаття 2 Директиви (Витяг):
1. Ця Директива має застосовуватись до:
(3) таких юридичних та фізичних осіб, що виконують свої професійні обов’язки:
(a) аудитори; зовнішні бухгалтери та податкові радники;
(b) нотаріуси та інші незалежні фахівці-юристи, коли вони беруть участь, діючи від імені або на користь клієнта, у будь-яких фінансових операціях, або операціях із нерухомістю, або допомагаючи планувати чи виконувати операції своїх клієнтів які стосуються:
(i) купівлі та продажу нерухомості або підприємств;
(ii) управління грошима клієнта, його цінними паперами та іншим майном;
(iii) відкриття або управління банківськими, ощадними рахунками чи цінними паперами;
(iv) структуризація внесків, необхідних для створення, роботи та управління компаніями;
(v) створення, робота або управління трастами, компаніями або подібними структурами Частина 1 статті 8 (див. вище)

Стаття 23 Директиви:
1. У випадку обмежень, передбачених Статтею 22(1), якщо особа визначена Статтею 2(1)(3)(а), та (b), Держави-члени можуть призначати відповідний саморегульований професійний орган для кожної професії в якості органа, якого слід інформувати в першій інстанції замість ПФР. Без упередженості щодо пункту 2, цей саморегульований орган у таких випадках швидко та у повному розмірі надавати інформацію ПФР.
2. Держави-члени не повинні застосовувати обов’язки, зазначені Статтею 22(1) до нотаріусів, незалежних юристів, аудиторів, зовнішніх бухгалтерів та податкових радників щодо інформації, яку вони отримують від одного зі своїх клієнтів, в процесі засвідчення правого статусу свого клієнта або в процесі захисту або представництва свого клієнта у судочинстві чи у зв’язку з судочинством, включаючи пораду розпочати чи уникнути судового розгляду, не залежно, чи була та інформація отримана перед, під час або після таких судових процесів Відповідна норма в Законі відсутня

Стаття 22 Директиви, на яку було посилання вище у ч. 2 ст. 23 Директиви:
1. Держави-члени повинні вимагати від установ та осіб, на яких поширюється дія цієї Підпункти «б» та «в» пункту 6 частини 2 статті 6:
2. Суб’єкт первинного фінансового моніторингу зобов’язаний:
Директиви, та при необхідності, від директорів та співробітників цих установ, повної співпраці:
(a) швидко інформувати ПФР за власною ініціативою, якщо установа або особа, на яких поширюється дія цієї Директиви, знають, підозрюють чи мають підстави підозрювати що здійснюється спроба або вчиняється відмивання коштів або фінансування тероризму;
(b) швидко забезпечувати ПФР на його вимогу всією необхідною інформацією згідно з порядком, передбаченими відповідним законодавством.
(f) Інформація, зазначена у пункті 1 має направлятися до ПФР Держави-члена, на території якої знаходиться установа чи особа, яка направляє інформацію. Зазвичай інформацію мають направляти особа чи особи, уповноважені згідно з порядком, передбаченим Статтею 34 6) повідомляти Спеціально уповноважений орган про:
б) фінансові операції, що підлягають внутрішньому фінансовому моніторингу, якщо є достатні підстави підозрювати, що вони пов’язані з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, — у день виникнення підозр, але не пізніше ніж через десять робочих днів з дня реєстрації таких операцій або спроби їх проведення;
в) виявлені фінансові операції, стосовно яких є достатні підстави підозрювати, що вони пов’язані, стосуються або призначені для фінансування тероризму, — в день їх виявлення або спроби їх проведення, а також інформувати про це визначені законом правоохоронні органи;
Пункти 9 та 10 частини 2 статті 6:
2. Суб’єкт первинного фінансового моніторингу зобов’язаний:
9) надавати на запит Спеціально уповноваженого органу додаткову інформацію з приводу фінансових операцій, які стали об’єктом фінансового моніторингу, копії первинних документів, на підставі яких були проведені такі операції та пов’язані з ними фінансові операції, відомості про їх учасників, а також іншу інформацію, зокрема ту, що становить банківську або комерційну таємницю, таємницю страхування, копії документів, необхідні для виконання покладених на Спеціально уповноважений орган завдань, протягом п’яти робочих днів з дати надходження запиту;
10) надавати на запит Спеціально уповноваженого органу інформацію (у тому числі копії документів), необхідну для виконання ним запиту, що надійшов від уповноваженого органу іноземної держави, зокрема ту, що становить банківську або комерційну таємницю, протягом п’яти робочих днів з дати надходження запиту
Рекомендація 17 (Сорок Рекомендацій):
17. Країни повинні забезпечити застосування ефективних, адекватних та дієвих санкцій (кримінальні, цивільні або адміністративні) до фізичних або юридичних осіб, які не виконують вимог щодо боротьби з відмиванням грошей або фінансуванням тероризму.
Частина 1 Статті 39 Директиви (покарання):
1. Держави-члени повинні забезпечити, щоб юридичні особи, що підпадають під дію цієї Частина 3 статті 23:
3. У разі невиконання (неналежного виконання) суб’єктом первинного фінансового моніторингу вимог цього Закону та/або нормативно-правових актів, що регулюють діяльність у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, на нього в установленому законом порядку може бути накладено штраф:
– за порушення вимог щодо ідентифікації
Директиви несли відповідальність за порушення національних положень, прийнятих на виконання цієї Директиви. Покарання має бути результативним, пропорційним та переконливим та вивчення фінансової діяльності осіб у випадках, передбачених законодавством, — для суб’єктів первинного фінансового моніторингу, які не є юридичними особами, — у розмірі до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
– за невиявлення, несвоєчасне виявлення та порушення порядку реєстрації фінансових операцій, що відповідно до законодавства підлягають фінансовому моніторингу, — для суб’єктів первинного фінансового моніторингу, які не є юридичними особами, — у розмірі до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
– за неподання, несвоєчасне подання, порушення порядку подання або подання Спеціально уповноваженому органу недостовірної інформації про фінансові операції, що відповідно до закону підлягають такому моніторингу, для суб’єктів первинного фінансового моніторингу, які не є юридичними особами, — у розмірі до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
– за порушення порядку зупинення фінансових операцій — для суб’єктів первинного фінансового моніторингу, які не є юридичними особами, — у розмірі до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
– за порушення обов’язків, визначених статтями 6, 8–12, 17, 22 цього Закону та не зазначених у абзацах першому–п’ятому частини третьої цієї статті, — для суб’єктів первинного фінансового моніторингу, які не є юридичними особами, — у розмірі до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян

Думаю, що порівняння наглядно демонструють те, що відносно нотаріусів Рекомендації та Директива виписані достатньо лояльно.
Хоча зміст Рекомендацій також не досить досконалий. Наприклад, чого варта Рекомендація 16, відповідно до якої нотаріуси спочатку повинні повідомляти про підозрілі операції згідно з діяльністю, визначеною в пункті «d» Рекомендації 12, а потім зазначено, що від нотаріусів не вимагається повідомляти про підозри, якщо відповідна інформація була одержана за обставин, коли вони повинні забезпечувати охорону службової таємниці. Цікава постановка питання: ви маєте повідомляти, але якщо це нотаріальна таємниця (а зазвичай так і є), то повідомляти не вимагається.
Крім цього, Рекомендації допускають: якщо держава бажає, вона може виписати правила щодо подання інформації, що складає предмет нотаріальної таємниці, до відповідної саморегулівної організації (нотаріальної палати) за умови, що існують відповідні форми взаємодії між цією організацією та ПФР (Держфінмоніторингом). Український законодавець не скористався такою можливістю. Ось відповідне Пояснення FATF до Рекомендації 16:
1. Кожна окрема юрисдикція повинна визначити, які питання, пов’язані з юридичними професійними привілеями, а які становлять професійну таємницю. Це, як правило, стосується інформації, яку адвокатам, нотаріусам або іншим незалежним професіоналам і бухгалтерам надають, чи, яку вони одержують від одного з своїх клієнтів під час визначення юридичного статусу своїх клієнтів, або під час захисту чи представлення такого клієнта, або стосовно процедур юридичного, адміністративного, арбітражного чи посередницького характеру. У випадках, коли бухгалтери підпадають під такі ж самі зобов’язання стосовно додержання таємниці чи привілеїв, від них не вимагається надання інформації про підозрілі фінансові операції.
2. Країни можуть дати дозвіл адвокатам, нотаріусам та іншим незалежним професіоналам і бухгалтерам надсилати свої повідомлення про підозрілі операції до відповідних саморегулівних організацій за умови, що існують відповідні форми взаємодії між цими організаціями та ПФР.
До цього можна додати інформацію, надану начальником юридичного управління Держфінмоніторингу Ігорем Гаєвським (опубліковано в журналі «Нотаріат для Вас», 2010, №11(133)):
«Згідно Методології оцінки відповідності 40 Рекомендацій та 9 Спеціальних Рекомендацій FATF (Суттєвий критерій 16.1. (Примітка щодо правової професійної привілеї та правової професійної таємниці)).
Примітка щодо правової професійної привілеї та правової професійної таємниці.
Адвокати, нотаріуси, інші незалежні особи юридичних професій і бухгалтери, що діють як незалежні правові спеціалісти, не зобов’язані повідомляти про підозрілі операції, якщо відповідна інформація отримана за обставин, коли вони зв’язані зобов’язаннями правової професійної таємниці або правового професійного привілею.
Кожна юрисдикція може визначити питання, які підпадають під правові професійні привілеї або правову професійну таємницю. Це, зазвичай, відноситься до інформації, що отримують адвокати, нотаріуси або інші незалежні особи юридичних професій від одного із своїх клієнтів або через нього: (а) в ході встановлення правового становища їхнього клієнта, або (b) при виконанні їхньої задачі захисту або представлення цього клієнта на судових, адміністративних, арбітражних чи посередницьких розглядах. Коли бухгалтери підпадають під такі ж зобов’язання таємниці або привілею, вони також не зобов’язані повідомляти про підозрілі операції».
Не можна також не згадати про «ефективні, адекватні та дієві» санкції, встановлені ст. 23 Закону до нотаріусів, які, зважаючи на відсутність чітко виписаної процедури вчинення фінмоніторингу, не маючи спеціальної освіти з дисциплін протидії відмиванню доходів, одержаних злочинним шляхом (які вивчаються у вищих навчальних закладах правоохоронних органів), не маючи спеціальної освіти з питання оцінки майна, зважаючи на суб’єктивні поняття «оцінка ризиків» та «виникнення підозр», повинні сплатити штраф за будь-яке, на думку перевіряючих, порушення вимог Закону в розмірі до 1700 гривень.
Окремо варто зазначити щодо санкцій за повторне (протягом року) порушення вимог Закону. Так, згідно з Методичними рекомендаціями Мін’юсту (розділ 4.3) повторне (протягом року) порушення нотаріусом вимог Закону та/або нормативно-правових актів, що регулюють діяльність у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, тягне за собою накладення штрафу в розмірі до 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (3400 гривень). Але це не так. Для нотаріусів Законом взагалі не встановлено будь-яких штрафних санкцій за повторне (протягом року) порушення, оскільки згідно з ч. 4 ст. 23 Закону (яку процитовано Мін’юстом вище), таке порушення стосується виключно суб’єктів первинного фінансового моніторингу — юридичних осіб або громадян, які є суб’єктами підприємницької діяльності (нотаріус, як відомо, не є суб’єктом підприємницької діяльності). Відповідно і ч. 5 ст. 23 Закону, яка передбачає, що крім застосування фінансових санкцій за повторне аналогічне протягом одного року порушення суб’єктами первинного фінансового моніторингу вказаних норм, суб’єкт державного фінансового моніторингу може обмежити, тимчасово припинити дію чи анулювати ліцензію чи інший спеціальний дозвіл на право провадження певних видів діяльності, нотаріусів також не стосується.
3. ПРАВОЧИНИ, ЩО ПІДЛЯГАЮТЬ ФІНМОНІТОРИНГУ ЗА ЗАКОНОМ
Одним з питань, що постійно хвилює нотаріусів, є питання, які правочини відносяться до тих, що підлягають фінмоніторингу за Законом.
Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону виконання обов’язків суб’єкта первинного фінансового моніторингу забезпечується нотаріусами, якщо вони беруть участь у підготовці і здійсненні правочину щодо:
(1) купівлі-продажу нерухомості;
(2) управління активами клієнта;
(3) управління банківським рахунком або рахунком у цінних паперах;
(4) залучення коштів для утворення юридичних осіб, забезпечення їх діяльності та управління ними;
(5) утворення юридичних осіб, забезпечення їх діяльності чи управління ними, а також купівлі-продажу юридичних осіб.
(1) Не виникає питань щодо правочинів з купівлі-продажу нерухомості.
Але згідно з ч. 6 цієї ж ст. 8 Закону, нотаріуси не повідомляють Держфінмоніторинг про свої підозри щодо фінансових операцій, якщо відповідна інформація стала їм відома за обставин, що є предметом таємниці вчинюваних нотаріальних дій, крім випадків посвідчення договорів купівлі-продажу нерухомого майна, за умови, що сума такої операції дорівнює чи перевищує 400 000 гривень або дорівнює чи перевищує суму в іноземній валюті, еквівалентну 400 000 гривень.
Вище вже вказувалося, що таке обмеження «крім випадків» не зазначено в рекомендаціях FATF та Директиві. Тобто ця норма Закону виписана законодавцем самостійно, на власний розсуд, і суперечить вказаним актам. Чомусь щодо адвокатів, аудиторів та деяких інших осіб, в ч. 7 ст. 8 Закону законодавцем нічого подібного не зазначено.
(2) Управління активами клієнта. Нотаріуси не беруть участі в підготовці і здійсненні таких правочинів. Такі правочини більшою мірою стосуються інвестиційних компаній, компаній з управління активами, які на довірительних засадах управляють коштами осіб, і, як правило, ніколи нотаріально не посвідчуються. Можливо, в інших країнах (ЄС, США тощо) нотаріату властиві подібні правочини, але не українському.
(3) Управління банківським рахунком або рахунком у цінних паперах. Існують думки, що правочином з управління банківським рахунком є нотаріально посвідчена довіреність, за якою представник уповноважується користуватись та/або розпоряджатись коштами на банківському рахунку. Але це не так. Довіреність не є правочином з управління банківським рахунком. Довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами (ч. 3 ст. 244 ЦК України). У нотаріаті латинської системи (а рекомендації FATF виписувались з урахуванням такої системи) довіреність взагалі не є правочином, оскільки на ній нотаріусом лише засвідчується справжність підпису, і не має значення, про що в ній ідеться. Нотаріус лише встановлює особу довірителя та перевіряє справжність його власноручного підпису.
Правочин з управління банківським рахунком або рахунком у цінних паперах — це сам договір банківського вкладу, чи договір, який укладає акціонер зі зберігачем, щодо відкриття і обслуговування рахунка в цінних паперах. Такі правочини, як правило, ніколи нотаріально не посвідчуються.
(4) Залучення коштів для утворення юридичних осіб, забезпечення їх діяльності. Тут насамперед слід поставити запитання: що розуміється під правочином із залучення коштів для утворення юридичних осіб, чи правочином із залучення коштів для забезпечення діяльності юридичних осіб? Засвідчення справжності підписів на статуті чи змінах до статуту, коли засновники передбачають внесення коштів для формування статутного капіталу, явно не є правочином. Тим більше не є правочином засвідчення справжності підписів посадових осіб юридичної особи на банківських картках. Можливо, в іноземному правовому полі вчиняються такі правочини, але не в українському.
(5) Утворення юридичних осіб, забезпечення їх діяльності чи управління ними, а також купівля-продаж юридичних осіб.
Єдиним правочином, що за чинним законодавством укладається під час утворення юридичних осіб, є засновницький договір. Такий договір укладається при створенні повного товариства (ст. 120 ЦК України) та командитного товариства (ст. 134 ЦК України). Це не дуже поширені форми товариств, тому в нотаріальній практиці такі договори зустрічаються вкрай рідко.
Правочини щодо забезпечення діяльності юридичних осіб чи правочини з управління юридичними особами нотаріату також невідомі. Трудові контракти з керівництвом юридичних осіб нотаріально не посвідчуються.
Невідомі чинному законодавству і правочини з купівлі-продажу юридичних осіб. Теоретично, згідно зі ст. 191 ЦК України підприємство як єдиний майновий комплекс є нерухомістю і може бути об’єктом купівлі-продажу. Але сьогодні відсутня будь-яка практика в цьому напрямку у зв’язку з відсутністю чіткого механізму реалізації цієї норми. Тому, зазвичай, продається або частка в статутному капіталі ТОВ, або майнові права власника приватного підприємства, або акції акціонерного товариства.
Після аналізу вказаних правочинів постає слушне питання: до чого тут нотаріус (крім купівлі-продажу нерухомого майна)? Можливо, автори Рекомендацій при їх написанні керувались чинним законодавством та існуючою практикою своїх країн. І в Рекомендації 12 ідеться не про правочини, а про «допомогу у плануванні або здійсненні операцій», що не завжди є правочином. Але при підготовці Закону український законодавець не провів адаптацію цих рекомендацій під чинне правове поле, чинну правову практику, в тому числі нотаріальну. Сліпе копіювання норм виявилось «мертвонародженим». І ніхто ніколи не дасть чіткого роз’яснення, що ж мав на увазі законодавець, коли виписував для України цей Закон.
4. ВСТАНОВЛЕННЯ ДІЛОВИХ ВІДНОСИН
Це питання напряму пов’язано як з постановкою нотаріусів на облік у Держфінмоніторингу, так і з іншими діями за Законом (ідентифікація та вивчення клієнтів, виявлення фінансових операцій, що підлягають фінмоніторингу, забезпечення реєстрації таких операцій не пізніше наступного робочого дня з дати їх виявлення, та повідомлення Держфінмоніторингу про операції, що підлягають внутрішньому фінмоніторингу).
Згідно з Порядком взяття на облік суб’єктів первинного фінансового моніторингу, реєстрації ними фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу, і подання Державній службі фінансового моніторингу інформації про зазначені та інші фінансові операції, що можуть бути пов’язані з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.08.2010 р. № 747 «Деякі питання організації фінансового моніторингу» (далі — Порядок), нотаріуси подають Держфінмоніторингу інформацію, необхідну для взяття їх на облік, — не пізніше ніж протягом трьох робочих днів з дати встановлення ділових відносин з клієнтом, який має намір вчинити один з правочинів, визначених частиною першою статті 8 Закону.
Постає кілька запитань:
(1) що таке ділові відносини, та який момент вважається моментом встановлення ділових відносин?
(2) чи можуть бути ділові відносини між нотаріусами і клієнтами?
Спробуємо проаналізувати ці питання.
(1) Згідно з п. 25 ч. 1 ст. 1 Закону ділові відносини — це відносини між клієнтом та суб’єктом первинного фінансового моніторингу, що виникли на підставі договору про надання фінансових або інших послуг.
(2) Але нотаріус вчиняє нотаріальні дії відповідно до Закону України «Про нотаріат», і вчинення таких нотаріальних дій не є і не може вважатись нотаріальними послугами.
Якщо ми подивимось на визначення «ділових відносин», наведене в ч. 9 ст. 3 Директиви («ділові стосунки» означають ділові, професійні чи комерційні стосунки, які пов’язані з професійною діяльністю…. осіб, які підпадають під дію цієї Директиви, та передбачають з моменту становлення таких стосунків, елемент певної тривалості таких стосунків), то воно є більш вдалим щодо нотаріусів. Натомість у Законі зазначено те, що зазначено. А це вже питання до розробників Закону, які не врахували специфіку нотаріальної діяльності та того, що вчинення нотаріальних дій не є послугою.
Тому питання встановлення ділових відносин між нотаріусами та їх клієнтами наразі є відкритим на користь Закону України «Про нотаріат». Якщо трактувати комплексно чинне законодавство, можна стверджувати, що таких відносин у розумінні Закону немає. Нотаріус з клієнтом не укладає жодних договорів (навіть усних), не встановлює жодних ділових відносин, оскільки нотаріус як уповноважена державою особа на вчинення нотаріальних дій зобов’язаний вчинити нотаріальну дію (безпідставна відмова не допускається і є грубим порушенням, що тягне анулювання свідоцтва) та відмовляє в її вчиненні у випадках, передбачених законом. Навіть подання нотаріусу клієнтом документів для вчинення нотаріальної дії з посвідчення договору купівлі-продажу нерухомого майна не може вважатись встановленням ділових відносин, оскільки дія за законом може підлягати вчиненню іншим нотаріусом, сторони можуть не домовитись з усіх істотних умов правочину тощо. Тобто відносини «нотаріус-клієнт» є зовсім не «ділові». Вони виступають в іншій площині: надання уповноваженою державою особою юридичної вірогідності правам, а також фактам, що мають юридичне значення. Яка може бути юридична вірогідність (читай: безспірність) у посвідченого права, коли воно ставиться самим нотаріусом під сумнів — викликає підозри? Виходить, що нотаріус сам собі створює проблеми. У Законі не описано наслідки фінмоніторингу для клієнтів, для нотаріуса. Навіть свідки у кримінальних справах захищені законом більше. Яким чином нотаріусу захистити себе, якщо незадоволений клієнт згодом з’явиться до нотаріуса з погрозами? Або подасть на нотаріуса до суду позов про відшкодування шкоди (моральної та/або матеріальної), хоча б за розголошення нотаріальної таємниці (до ст. 8 Закону України «Про нотаріат» зміни не внесено, і Закон в цьому питанні їй суперечить). Хто буде захищати нотаріуса? Про це Закон мовчить.
Враховуючи викладене вище, можлива ситуація, коли нотаріусу за вину буде поставлено несвоєчасну постановку на облік у Держфінмоніторингу при різному тлумаченні нотаріусом та працівниками Міністерства юстиції моменту встановлення ділових відносин, що може мати наслідком притягнення нотаріуса до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу.
Положення про встановлення ділових відносин є спірним. У такій ситуації законним і справедливим є прийняття рішення про звільнення нотаріуса від адміністративної відповідальності на підставі ст. 22 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі — КпАП), положення якої надають можливість звільнення від адміністративної відповідальності при малозначності правопорушення: «При малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням». Підставами для прийняття такого рішення може бути: вчинення адміністративного правопорушення уперше, а також відсутність суспільної шкоди від вчиненого діяння.
Частина 1 ст. 2 КпАП визначає, з чого складається законодавство України про адміністративні правопорушення. Це сам КпАП та інші закони України.
Паралельно з КпАП діють багато інших норм, що встановлюють адміністративну відповідальність, у тому числі й Закон «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму», ст. 23 якого передбачає адміністративну відповідальність у вигляді штрафу.
Частина 2 ст. 2 КпАП передбачає, що закони України про адміністративні правопорушення, до включення їх у встановленому порядку до цього Кодексу, застосовуються безпосередньо.
Окремі нормативні акти, що встановлюють адміністративну відповідальність, не містять поняття: адміністративне правопорушення, вчинення адміністративного правопорушення умисно, вчинення адміністративного правопорушення з необережності, вік, після досягнення якого настає адміністративна відповідальність, перелік обставин, що виключають адміністративну відповідальність, питання можливості звільнення від адміністративної відповідальності при малозначності правопорушення. Все це регулюється КпАП.
Частина 3 ст. 2 КпАП встановлює, що положення цього Кодексу поширюються і на адміністративні правопорушення, відповідальність за вчинення яких передбачена законами, ще не включеними до Кодексу.
Застосування положень КпАП при вирішенні питання про притягнення до відповідальності нотаріуса за Законом є законним виходом з неоднозначного тлумачення Закону та формування єдиної адміністративної практики з цього питання.
5. ІДЕНТИФІКАЦІЯ ТА ВИВЧЕННЯ КЛІЄНТА
Відразу постає запитання: яких осіб повинен ідентифікувати нотаріус у порядку, передбаченому Законом? Всіх чи лише тих, що стосуються ч. 1 ст. 8 Закону? Чи лише тих, що укладають правочини купівлі-продажу нерухомості на суму, що дорівнює чи перевищує 400 000 грн. (ч. 6 ст. 8 Закону), оскільки лише в цьому разі нотаріуси повідомляють про свої підозри Держфінмоніторинг? Спробуємо проаналізувати норми Закону.
Згідно з ч. 3 ст. 9 Закону ідентифікація та вивчення фінансової діяльності здійснюються в разі:
встановлення ділових відносин з клієнтами;
виникнення підозри в тому, що фінансова операція може бути пов’язана з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму;
проведення фінансової операції, що підлягає фінансовому моніторингу;
проведення разової фінансової операції без встановлення ділових відносин з клієнтами на суму, що дорівнює чи перевищує суму, визначену частиною першою ст. 15 Закону (150000 грн.).
Отже, оскільки остання підстава нотаріусів не стосується (фінансова операція нотаріусом не може бути проведена без встановлення, в розумінні Закону, ділових відносин), нотаріус здійснює ідентифікацію в разі:
встановлення ділових відносин з клієнтами, що мають намір вчинити один з правочинів, визначених ч. 1 ст. 8 Закону (як правило, купівлі-продажу нерухомості);
виникнення підозри в тому, що фінансова операція (як правило, купівлі-продажу нерухомості) може бути пов’язана з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму;
проведення фінансової операції (як правило, купівлі-продажу нерухомості), що підлягає фінансовому моніторингу (для нотаріусів такі операції передбачені ст. 16 Закону).
Отже, ідентифікація проводиться щодо правочинів купівлі-продажу нерухомості, і там, де є підозри щодо відмивання коштів або фінансування тероризму, при виникненні яких (підозр) проводиться внутрішній фінансовий моніторинг (згідно зі ст. 16 Закону). Але в разі невиникнення вказаних вище підозр і в разі, коли операція на думку нотаріуса не підлягає фінансовому моніторингу, сам факт встановлення ділових відносин з клієнтами, що мають намір вчинити договір купівлі-продажу нерухомого майна на будь-яку суму, не означає автоматичного проведення нотаріусом дій з внутрішнього фінансового моніторингу.
Не слід забувати, що нотаріуси не повідомляють про свої підозри, крім випадків, коли правочин стосується купівлі-продажу нерухомого майна на суму, що дорівнює чи перевищує 400 000 гривень. Для повідомлення за таким договором у нотаріуса повинні обов’язково виникнути підозри, і щодо такого договору повинно бути проведено внутрішній фінансовий моніторинг згідно зі ст. 16 Закону, який відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 1 Закону включає в себе:
проведення оцінки ризиків легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму;
ведення обліку таких операцій та відомостей про їх учасників (операція реєструється у реєстрі фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу);
подання Держфінмоніторингу інформації про операції, що мають високий ступінь ризику легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму.
Ще раз підкреслюю: всі ці дії проводяться за договорами купівлі-продажу нерухомого майна на суму, що дорівнює чи перевищує 400 000 гривень, щодо яких у нотаріуса виникли підозри.
Потребує додаткових роз’яснень норма щодо вивчення фінансової діяльності, оскільки ідентифікація та вивчення фінансової діяльності не одне й те ж. Так, ідентифікація включає в себе отримання відомостей, визначених частинами 11 та 12 ст. 9 Закону. А щодо вивчення фінансової діяльності законодавець зазначив у ч. 8 ст. 9 Закону лише те, що суб’єкт первинного фінансового моніторингу має право витребувати, а клієнт зобов’язаний надати інформацію стосовно змісту діяльності та фінансового стану.
Причому в ч. 7 ст. 9 Закону, в якій ідеться про право нотаріуса здійснювати запити до державних органів, зазначено лише про отримання інформації стосовно ідентифікації клієнта (паспорт, податковий номер, місце проживання тощо), а про вивчення його фінансового стану не зазначено. Тобто державні органи не вправі надати нотаріусу на його запит інформацію про фінансовий стан клієнта.
Тут знову-таки варто наголосити на тому, що таке вивчення фінансової діяльності проводиться нотаріусами за договорами купівлі-продажу нерухомого майна на суму, що дорівнює чи перевищує 400 000 гривень, щодо яких виникли підозри, а не за всіма договорами купівлі-продажу нерухомого майна.
Особливості здійснення нотаріусами ідентифікації осіб визначені в Положенні про здійснення фінансового моніторингу суб’єктами первинного фінансового моніторингу, державне регулювання за діяльністю яких здійснює Міністерство юстиції України, затвердженому наказом Мін’юсту від 29.09.2010 р. № 2339/5 (далі — Положення).
Згідно з п. 4.2 Положення:
«4.2. Проведення ідентифікації клієнта (особи) та вивчення його фінансової діяльності включають:
проведення заходів, спрямованих на перевірку та уточнення інформації стосовно ідентифікації особи у випадку, якщо є сумніви щодо достовірності чи повноти наданої інформації;
проведення заходів, спрямованих на уточнення інформації щодо ідентифікації, у разі зміни інформації або закінчення строку дії документів, на підставі яких вона проводилась;
проведення заходів, спрямованих на вивчення змісту діяльності і фінансового стану клієнта, відповідності фінансових операцій клієнта специфіці його діяльності;
проведення моніторингу операцій клієнтів, діяльність яких свідчить про підвищений ризик проведення ними фінансових операцій, що можуть бути пов’язані з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму».
Пунктом 4.7 Положення передбачено, що з метою визначення заходів, які необхідно вживати під час здійснення ідентифікації клієнта, суб’єкт здійснює (1) класифікацію ризику клієнтів з урахуванням критеріїв ризиків, визначених Держфінмоніторингом.
Критерії ризику легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму, затверджені наказом Держфінмоніторингу від 03.08.2010 р. № 126 (далі — Критерії ризику).
Підпунктом 14 ч. 16 Методичних рекомендацій Мін’юсту встановлено, що виходячи із ч. 6 ст. 6 Закону нотаріуси не зобов’язані здійснювати (2) класифікацію своїх клієнтів з урахуванням критеріїв ризиків, визначених Держфінмоніторингом та Мін’юстом*.
*На перший погляд видається, що Мін’юст допустив помилку, оскільки у ч. 6 ст. 6 Закону визначено, які пункти та частини даної статті не стосуються нотаріусів. У переліку таких не значиться ч. 3. ст. 6 Закону, згідно з якою суб’єкт первинного фінансового моніторингу зобов’язаний самостійно здійснювати класифікацію своїх клієнтів з урахуванням критеріїв ризиків.
Відповідь знаходимо в Положенні. Так, згідно з п. 3.7 Положення, класифікація клієнтів з урахуванням критеріїв ризиків, визначених Держфінмоніторингом, є складовою частиною правил проведення фінансового моніторингу, які є окремим внутрішнім документом суб’єкта, який визначає механізм реалізації фінансового моніторингу та спрямований на недопущення використання суб’єкта і його відокремлених підрозділів з метою легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму. А згідно з ч. 1 ст. 6 Закону встановлення таких правил, як і розробка програми проведення фінмоніторингу, не стосуються нотаріусів. Отже, Мін’юст цілком справедливо визначив, що ч. 3 ст. 6 до нотаріусів не застосовується.
Але виникає питання в термінології. В першому випадку йдеться про класифікацію ризику клієнтів, а в другому — про класифікацію клієнтів з урахуванням критеріїв ризиків. Термінологія подібна, але не дуже зрозуміло, що ж все-таки класифікувати:
(1) «ризик клієнтів з урахуванням критеріїв ризиків» (для нотаріусів актуально), чи
(2) «клієнтів з урахуванням критеріїв ризиків» (для нотаріусів не актуально)?
Насправді ризик повинен існувати для нотаріуса — бути використаними клієнтами при наданні нотаріусом послуг з метою легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону). Тому, на мою думку, ця термінологія «ризик клієнтів…» не дуже правильна.
Пунктом 4.7. Положення передбачено таке:
Критерії класифікації ризику клієнтів можуть розроблятися на підставі такої інформації: резидент/нерезидент; країна походження або реєстрації клієнта; особи, які беруть участь у фінансовій операції клієнта; об’єкт фінансової операції; тривалість ділових відносин з суб’єктом; соціальний статус; характеристика ділової активності; фінансовий стан; репутація, інші показники, що можуть бути використані для визначення ознак ризику.
Відповідно до розроблених критеріїв класифікації ризику клієнта суб’єкт встановлює категорії клієнтів, які мають низький і підвищений ризик проведення ними операцій, що можуть бути пов’язані з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму.
Оцінювання нотаріусом рівня ризику складається з трьох етапів, які схематично зображені в Методичних рекомендаціях Мін’юсту (с. 25–27):
(1) Рівень ризику — ступінь міри ризику легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму, встановлений нотаріусом стосовно клієнта, що може набувати значень «високий», «низький», «середній» (п. 4 Критеріїв ризику).
Оцінювання ризику — результат аналізу наявних відомостей та інформації про своїх клієнтів та їх діяльність, за якими визначається рівень ризику легалізації (відмивання) доходів. Оцінка ризику здійснюється щодо всіх клієнтів згідно з ч. 1 ст. 8 Закону.
(2) Нотаріус проводить класифікацію ризиків (визначає критерії оцінювання):
за географічним розташуванням. Критерії оцінки: здійснюється стосовно клієнта, країна надходження та/або реєстрації якого, країна надходження чи переказу коштів яким, країна розташування банку контрагента якого, є країною, про яку відомо, що вона:
а) віднесена Кабінетом Міністрів України до переліку офшорних зон;
б) підтримує міжнародну терористичну діяльність;
в) неналежним чином виконує рекомендації міжнародної спільноти з даного питання;
за типом клієнта. Критерії оцінки: здійснюється, якщо клієнт:
а) є публічним діячем;
б) є фізичною особою, вік якої може свідчити про неможливість активної підприємницької діяльності;
в) надає неправдиві ідентифікаційні дані;
г) не надає передбачені законодавством відомості;
д) є неприбутковою благодійною організацією (крім благодійних організацій, що діють під егідою міжнародної організації) тощо;
за видом товарів та інших послуг. Критерії оцінки:
а) погашення кредиту клієнта за рахунок коштів із не зазначених клієнтом або невідомих джерел;
б) наполягання особи провести операцію за правилами, відмінними від установлених законодавством;
в) спроба клієнта здійснити операції з нерухомим майном, на яке накладено арешт;
г) здійснення операцій з нерухомим майном нижче ринкової ціни тощо.
(3) За результатами проведення оцінювання ризиків нотаріусом встановлюється рівень ризику (ступінь міри ризику легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму), згідно з яким (рівнем) нотаріус визначає заходи, які необхідно вжити під час здійснення ідентифікації клієнта.
Нотаріус встановлює рівень ризику (визначає критерії оцінювання):
а) високий — якщо клієнт включений до Переліку осіб, пов’язаних із здійсненням терористичної діяльності або щодо яких застосовано міжнародні санкції (далі — Перелік), що формується Держфінмоніторингом, та клієнти, стосовно яких у суб’єкта виникають підозри, що вони пов’язані, стосуються або призначені для фінансування тероризму;
б) середній — якщо клієнт підпадає хоча б під один з критеріїв ризику, передбачених Критеріями ризику.
в) низький — усі інші клієнти.
Заходи, що застосовуються до клієнтів нотаріусами*:
* Варто звернути увагу на те, що Критерії ризику передбачають три рівні ризику — високий, середній, низький, натомість у Положенні йдеться про «підвищений», «високий» та «низький» рівні ризику, у зв’язку з чим постає слушне запитання: чому ці два нормативні акти у визначенні термінів не ідентичні? Також постає запитання, яке безпосередньо стосується нотаріусів: підвищений та високий рівні — це одне й те ж, чи ні? Наразі відповіді на ці питання немає.
(1) До клієнтів з підвищеним ризиком (ч. 4 п. 4.7 Положення):
Заходи, що застосовуються до клієнтів з підвищеним (Критерії ризику не містять такого рівня ризику. — Авт.) ризиком, можуть включати, зокрема:
детальну перевірку наданих клієнтом ідентифікаційних даних;
запровадження вимог щодо подання клієнтом ширшого переліку документів для встановлення ділових відносин, зокрема щодо фінансового стану;
встановлення складу засновників та дійсних власників юридичної особи;
перевірку відповідності фінансової операції звичайній діяльності клієнта;
встановлення пов’язаних осіб;
встановлення джерела походження і способів переказу (внесення) коштів, що використовуються у фінансовій операції.
Перелік необхідних заходів для додаткового вивчення клієнтів, які характеризуються підвищеним ступенем ризику, може бути доповнений суб’єктом самостійно з урахуванням специфіки його діяльності.
(2) До клієнтів з високим ризиком (п. 4.8 Положення):
4.8. Якщо ризик проведення клієнтом фінансових операцій з легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом або які можуть бути пов’язані, стосуватися або призначатися для фінансування тероризму, оцінюється суб’єктом як високий, суб’єкт оновлює інформацію, отриману за результатами первісної ідентифікації та вивчення фінансової діяльності клієнта, не рідше одного разу на рік.
Згідно з п. 8 Критеріїв ризику високий рівень ризику має клієнт, який включений до переліку осіб, пов’язаних із здійсненням терористичної діяльності або щодо яких застосовано міжнародні санкції, що формується Держфінмоніторингом, та клієнти, стосовно яких у суб’єкта виникають підозри, що вони пов’язані, стосуються або призначені для фінансування тероризму.
Тобто «заходи» нотаріуса (згідно з Положенням) до клієнта, що має ступінь ризику, який оцінюється нотаріусом як «високий», полягають в оновленні інформації, отриманої під час першої ідентифікації та вивчення фінансової діяльності клієнта, не рідше одного разу на рік. Багато знаків запитань…
(3) До клієнтів з низьким рівнем ризику (ч. 3 п. 4.8 Положення):
Для клієнтів з низьким ризиком, які тривалий час не підтримують ділові відносини з суб’єктом, ідентифікація та оновлення інформації можуть здійснюватися в разі звернення такого клієнта до суб’єкта… або проведення ним чергової фінансової операції.
Також цікаві заходи. Для ризику, який оцінюється нотаріусом як «низький», чомусь вибрано ситуацію, коли нотаріус тривалий час не підтримує ділові відносини з клієнтом, і описано про необхідність ідентифікації та оновлення інформації щодо клієнта під час чергової фінансової операції.
Підстави встановлення рівня ризику «низький» не зазначені і в Критеріях ризику. Так, згідно з п. 5 Критеріїв ризику, передбачено лише те, що вперше рівень ризику визначається та фіксується суб’єктом під час встановлення ділових відносин з клієнтом. У разі якщо клієнт підпадає хоча б під один із Критеріїв ризику, рівень ризику такого клієнта не може визначатися як «низький».
Чомусь відсутні в Положенні заходи до клієнтів з ризиком «середній». Так, згідно з п. 5 Критеріїв ризику у разі встановлення клієнту середнього рівня ризику та виявлення тенденції щодо його зростання (включаючи досягнення високого рівня ризику) у клієнта виникає підвищений ризик проведення операцій, пов’язаних з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму.
Чому не написати простою мовою: при високому ризику суб’єкт (нотаріус) вчиняє це, при середньому — ось це, а при низькому — ось це? І все. Чітко і ясно.
На мою думку, відповідні заходи, які вчиняє нотаріус, описані лише для клієнтів з так званим підвищеним ризиком. А щодо всіх інших — це не заходи, а наслідки повторної зустрічі з клієнтом, щодо якого вже колись раніше проводились відповідні заходи.
Цікавим за Положенням виглядає порядок ідентифікації клієнта, якщо нотаріусом встановлено його відношення до публічних діячів (п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону):
«4.9. Якщо під час здійснення ідентифікації або вивчення фінансової діяльності клієнта (особи, що діє від його імені) суб’єкт…. встановив відношення клієнта до публічних діячів, або пов’язаних з ними осіб, або до благодійної, або неприбуткової організації, він повинен:
отримати дозвіл керівника суб’єкта на встановлення ділових відносин з таким клієнтом;
вжити заходів для з’ясування джерел походження коштів клієнта;
проводити моніторинг операцій такого клієнта у порядку, визначеному для клієнтів підвищеного ризику».
Згідно з п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону публічні діячі — фізичні особи, які виконують або виконували визначені публічні функції в іноземних державах, а саме:
глава держави, керівник уряду, міністри та їх заступники;
депутати парламенту;
члени верховного суду, конституційного суду або інших судових органів високого рівня, рішення яких не підлягають оскарженню, крім як за виняткових обставин;
члени суду аудиторів або правлінь центральних банків;
надзвичайні та повноважні посли, повірені у справах та високі посадовці збройних сил;
члени адміністративних, управлінських чи наглядових органів державних підприємств, що мають стратегічне значення.
Ось як описані ці діячі в п. 13 Глосарію до Сорока Рекомендацій:
«політичні діячі — особи, які виконують або виконували важливі державні функції у зарубіжній країні, наприклад глави держав або урядів, вищі урядові, судові або військові посадові особи, вищі посадові особи державних корпорацій, впливові діячі політичних партій. Ділові відносини з членами сімей та близьким оточенням політичного діяча включають ризики для репутації, подібні до тих, що існують у разі підтримання стосунків з самими політичними діячами. Визначення не поширюється на середніх та молодших посадових осіб зазначених вище категорій».
Ще ширше коло осіб підпадає під визначення «політичний діяч» за ст. 3 Директиви: «політичні діячі» означає фізичних осіб які мають чи мали видатні громадські функції та близькі родичі, або особи, відомі як близькі соратники таких осіб».
Згідно зі ст. 13 Директиви:
4. Відносно операцій та ділових стосунків із політичними діячами, що проживають в іншій Державі-члені або третій країні, Держави-члени повинні вимагати від таких установ та осіб, на яких поширюється дія даної Директиви, щоб:
(a) вони мали відповідні процедури управління ризиками для визначення чи є клієнт політичним діячем;
(b) мати схвалення від вищого керівництва на встановлення ділових стосунків із такими клієнтами;
(c) вживати розумних заходів встановлення джерела багатства та джерел коштів, що залучені до ділових стосунків або операції;
(d) проводити постійний посилений моніторинг ділових стосунків.
При порівнянні визначень перше, що кидається в око, це сама назва таких осіб: у Законі це «публічні діячі», у Рекомендаціях та Директиві — «політичні». І справа тут не в помилці під час здійснення перекладу: «політичні діячі» англійською перекладається як «politicans», а «публічні діячі» — як «public figures». Розробники Закону, про всяк випадок, вирішили дещо змінити визначення та скоротити перелік таких «діячів». За Законом до переліку «публічних діячів» не потрапили впливові діячі політичних партій, а також близькі родичі «публічних осіб». Мабуть це також не випадково. Не зрозуміло, хто такі «члени суду аудиторів», оскільки українському законодавству такий суд невідомий.
Тобто якщо до нотаріуса з метою купівлі квартири звернувся, наприклад, посол України в певній країні (нотаріус дізнався про це з телевізійних новин, чи посол сам йому про це сказав), нотаріус повинен спитати дозволу міністра закордонних справ України на встановлення з послом ділових відносин (чи не є це розголошенням нотаріальної таємниці..?), вжити заходів для з’ясування джерел походження коштів клієнта (попросити декларацію про доходи чи довідку з податкової…) і провести моніторинг такого посла як клієнта з підвищеним ризиком. Невже хтось і справді буде все це робити?
У разі якщо до нотаріуса звернувся представник клієнта з метою укладання правочину з купівлі-продажу нерухомого майна, щодо якого, на думку нотаріуса, є потреба провести внутрішній фінансовий моніторинг, то згідно з ч. 15 ст. 9 Закону нотаріус зобов’язаний ідентифікувати також особу, від імені або за дорученням якої проводиться фінансова операція або яка є вигодоодержувачем. З метою такої ідентифікації, на мою думку, враховуючи вимоги п. 4.4 Положення, нотаріус повинен вимагати нотаріально засвідчену копію паспорта довірителя або його оригінал (за наявності).
У нотаріусів також постають питання щодо необхідності складання анкет при проведенні ідентифікації клієнтів. Згідно з п. 4.11 Положення при проведенні ідентифікації та вивченні фінансової діяльності клієнта нотаріус може складати анкету. Тобто складання анкети це право, а не обов’язок нотаріуса.
Частиною 9 ст. 9 Закону визначено, що в разі ненадання клієнтом, з яким встановлено ділові відносини, необхідної інформації для ідентифікації та вивчення фінансової діяльності нотаріус має право відмовити йому в проведенні подальших фінансових операцій. Ця норма Закону не відповідає специфіці нотаріальної діяльності. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії і може відмовити у вчиненні нотаріальної дії за наявності достатніх підстав, установлених Законом України «Про нотаріат», з винесенням постанови про відмову у вчиненні нотаріальної дії. Враховуючи вимогу Закону (ч. 6 ст. 12; п. 14 ч. 2 ст. 6), згідно з якою нотаріусу заборонено повідомляти осіб, які беруть участь у проведенні фінансової операції, у поданні Держфінмоніторингу інформації про фінансову операцію, складно передбачити зміст такої постанови про відмову у вчиненні нотаріальної дії. Адже нотаріус не зможе в такій постанові зазначити нічого іншого, крім того, що нотаріусом відмовлено у вчиненні нотаріальної дії у зв’язку з ненаданням клієнтом достатньої інформації для ідентифікації та/або вивчення фінансового стану останнього, що автоматично означатиме, що нотаріус діє як суб’єкт первинного фінансового моніторингу, та інформація, можливо, буде подана нотаріусом до Держфінмоніторингу. А не винести постанову на прохання клієнта з мотивацією такої відмови нотаріус не вправі.
У п. 2 Методичних рекомендацій Мін’юсту зазначено: «При цьому важливим є те, що з метою ідентифікації юридичної особи необхідно встановити відомості про власників істотної участі в юридичній особі та відомості про її контролерів…».
Не викликає сумнівів, що ця норма для нотаріусів є навіть теоретично нереальною для виконання. І причина тут не лише в тому, що нотаріусу буде поставлено запитання: навіщо йому ця інформація? (А відповісти нотаріус повинен, причому не повідомляючи таку особу про те, що нотаріус діє як суб’єкт первинного фінансового моніторингу, і наївно думаючи, що клієнт не здогадається про це.) А й у тому, що навіть надання нотаріусу копій паспортів та ідентифікаційних кодів засновників (власників істотної участі) не гарантуватиме, що відомості є чинними на момент вчинення правочину. Вимога надання відомостей про юридичну особу — засновника спричинятиме отримання повного пакета установчих документів такої юридичної особи, включаючи Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців. Практично нереально виглядає можливість для нотаріуса отримання таких відомостей щодо іноземних юридичних чи фізичних осіб.
6. ВИЯВЛЕННЯ ФІНАНСОВИХ ОПЕРАЦІЙ, ЩО ПІДЛЯГАЮТЬ ФІНАНСОВОМУ МОНІТОРИНГУ
Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 6 Закону нотаріус зобов’язаний забезпечувати виявлення фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу, до початку, у процесі, в день виникнення підозр, після їх проведення або при спробі їх проведення чи після відмови клієнта від їх проведення.
Звісно, що ця норма Закону стосується лише операцій, що визначені в ч. 1 ст. 8 Закону, тобто, як правило, купівлі-продажу нерухомого майна.
Згідно з п. 5.1 Положення виявлення фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу, в тому числі тих, які можуть бути пов’язані, стосуються або призначені для фінансування тероризму, здійснюється нотаріусом на підставі:
ознак операцій, які відповідно до Закону підлягають внутрішньому фінансовому моніторингу;
типологій міжнародних організацій, що здійснюють діяльність у сфері протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму, опублікованих на офіційних веб-сайтах Держфінмоніторингу та Мін’юсту;
критеріїв ризику, визначених Держфінмоніторингом;
рекомендацій Мін’юсту.

Перед розглядом листа ДПА України від 05.04.2011 р. № 6506/6/17-0715 по суті потрібно визначити «статус» листів ДПА України взагалі.
До 1 січня 2011 року діяв Закон України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетними та державними цільовими фондами». Відповідно до пп. 4.4.2 ст. 4 вказаного Закону роз’яснення окремих положень податкового законодавства надавалися контролюючими податковими органами у визначеному порядку. Цей порядок було закріплено наказом ДПА України від 12.04.2003 р. № 176, згідно з яким роз’яснення податковими органами окремих положень податкового законодавства здійснювалось шляхом надання узагальнюючих податкових роз’яснень і податкових роз’яснень. При цьому узагальнюючими податковими роз’ясненнями мали право користуватися всі платники податків при обрахуванні сум податкових зобов’язань та під час проведення апеляційних процедур.
З 1 січня 2011 року (з набранням чинності Податковим кодексом України) вказаний Закон втратив чинність, тож керуватися ним та розробленими на його виконання підзаконними нормативно-правовими актами вже не можна.
Податковий кодекс України (далі — ПК) містить главу 3 у розділі II «Податкові консультації», яка складається лише з двох статей — 52 та 53. Відповідно до вказаних норм ПК податкова консультація надається за зверненням платника податків, має індивідуальний характер і може застосовуватись виключно тим платником податків, якому надано консультацію.
Таким чином, ПК закріпив принципово новий підхід до повноважень податкових органів у сфері застосування податкового законодавства:
1) поняття «податкове роз’яснення» припинило своє існування; податкові органи не мають повноважень роз’яснювати положення законодавства. Це є логічним, адже право офіційно роз’яснювати (тлумачити) закони має лише Конституційний Суд України. «На зміну» прийшло поняття «податкова консультація», тобто висвітлення певних норм та надання поради по їх застосуванню;
2) індивідуальний характер податкових консультацій і відсутність аналога узагальнюючих роз’яснень, якими міг користуватися будь-хто. Стаття 52 ПК прямо встановлює, що податкова консультація може бути використана лише тією особою, якій ця консультація була надана. Це означає, що встановлені ст. 53 ПК наслідки застосування податкової консультації (неможливість притягнення до відповідальності особи, яка діяла відповідно до наданої консультації, право оскаржити консультацію до суду) настають лише для цієї особи.
Методичні рекомендації відносно надання органами ДПС України письмових податкових консультацій містяться в листі ДПА України від 21.01.2011 р. № 1600/7/10-1017/220.
Враховуючи наведене, можна дійти висновку, що жоден з листів ДПА не є загальнообов’язковим нормативно-правовим актом, не має статусу узагальнюючого роз’яснення, та може бути використаний «третіми» особами (всіма іншими, крім тієї особи, якій було надано консультацію) лише в інформаційно-довідкових цілях.
ГОСУДАРСТВЕННАЯ НАЛОГОВАЯ АДМИНИСТРАЦИЯ УКРАИНЫ
ПИСЬМО
от 05.04.2011 г. № 6506/6/17-0715
Государственная налоговая служба Украины, руководствуясь ст. 52 Налогового кодекса
Украины, рассмотрела в пределах своей компетенции письмо от 22.03.2011 г. № 1143/02-14, и сообщает.
В соответствии с пп. 14.1.213 п. 14.1 ст. 14 Кодекса с целью налогообложения нерезидентом считается физическое лицо, которое не является резидентом. Физическое лицо — резидент — это физическое лицо, которое имеет место жительства в Украине.
В случае, если физическое лицо имеет место жительства также в иностранном государстве, оно считается резидентом, если такое лицо имеет место постоянного жительства в Украине; если лицо имеет место постоянного жительства также в иностранном государстве, оно считается резидентом, если имеет более тесные личные или экономические связи (центр жизненных интересов) в Украине. В случае, если государство, в котором физическое лицо имеет центр жизненных интересов, нельзя определить, или если физическое лицо не имеет места постоянного жительства в ни одном из государств, оно считается резидентом, если находится в Украине не менее 183 дней (включая день приезда и отъезда) в течение периода или периодов налогового года.
При этом в соответствии с пп. 34.1.4 п. 34.1 ст. 34 Кодекса четко установлено, что налоговым периодом является, в частности, календарный год.
Также в соответствии с пп. 14.1.213 п. 14.1 ст. 14 Кодекса достаточным (но не исключительным) условием определения места нахождения центра жизненных интересов физического лица является постоянное местожительство членов его семьи или его регистрации как субъекта предпринимательской деятельности.
Если невозможно определить резидентский статус физического лица, используя предыдущие положения этого подпункта, физическое лицо считается резидентом, если оно является гражданином Украины.
Если вопреки закону физическое лицо — гражданин Украины имеет также гражданство другой страны, то с целью налогообложения этим налогом такое лицо считается гражданином Украины, который не имеет права на зачет налогов, оплаченных за рубежом, предусмотренных этим Кодексом или нормами международных соглашений Украины.
Если физическое лицо является лицом без гражданства и на него не распространяются положения абзацев первого – четвертого этого подпункта, то его статус определяется согласно нормам международного права.
Достаточным основанием для определения лица резидентом является самостоятельное определение им основного местожительства на территории Украины в порядке, установленном этим Кодексом, или его регистрация как самозанятого лица.
При этом выданный иностранцу на основании Закона Украины от 07.06.2001 г. № 2491 «Об иммиграции» вид на постоянное жительство в Украине является лишь разрешением на постоянное проживание в Украине и не подтверждает факт проживания (постоянного проживания) иностранца в Украине, поэтому не может быть документом, свидетельствующим о резидентском статусе плательщика налога в Украине. Следовательно, иностранец должен документально подтвердить факт своего проживания (пребывания на территории Украины свыше 183 дней в течение календарного года).
Кроме того, Кодекс не содержит норму относительно необходимости получения иностранцами от налоговых органов документов, подтверждающих статус резидента Украины. Поскольку, нотариус является лицом, ответственным за проверку правильности уплаты налога физическим лицом — иностранцем, то обязанность определения статуса резидента Украины у плательщика налога — иностранца возлагается на нотариуса, который удостоверяет договора дарения, купли-продажи имущества, выдает свидетельство о наследстве.
Заместитель Председателя комиссии
по проведению реорганизации
ГНА Украины
заместитель Председателя
ГНС Украины С. Лекарь
Отже, проаналізуємо лист ДПА від 05.04.2011 р. № 6506/6/17-0715, в якому було надано консультацію щодо визначення статусу резидента.
ПК містить таке положення:
«4.1.213… фізична особа — резидент — фізична особа, яка має місце проживання в Україні.
У разі якщо фізична особа має місце проживання також в іноземній державі, вона вважається резидентом, якщо така особа має місце постійного проживання в Україні; якщо особа має місце постійного проживання також в іноземній державі, вона вважається резидентом, якщо має більш тісні особисті чи економічні зв’язки (центр життєвих інтересів) в Україні.
У разі якщо державу, в якій фізична особа має центр життєвих інтересів, не можна визначити, або якщо фізична особа не має місця постійного проживання у жодній з держав, вона вважається резидентом, якщо перебуває в Україні не менше 183 днів (включаючи день приїзду та від’їзду) протягом періоду або періодів податкового року…
…Якщо неможливо визначити резидентський статус фізичної особи, використовуючи попередні положення цього підпункту, фізична особа вважається резидентом, якщо вона є громадянином України.
Якщо всупереч закону фізична особа — громадянин України має також громадянство іншої країни, то з метою оподаткування цим податком така особа вважається громадянином України, який не має права на залік податків, сплачених за кордоном, передбаченого цим Кодексом або нормами міжнародних угод України.
Достатньою підставою для визначення особи резидентом є самостійне визначення нею основного місця проживання на території України у порядку, встановленому цим Кодексом, або її реєстрація як самозайнятої особи».
Тобто ПК визначення фізичної особи як резидента ставить в залежність лише від однієї ознаки — проживання на території України. При цьому всі інші додатково наведені ознаки (центр життєвих інтересів, тісні особисті чи економічні зв’язки) мають значення лише тоді, коли особа має місце проживання також в іншій країні.
Визначення терміна «місце проживання» міститься в ст. 3 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місце проживання в Україні»:
«місце проживання — адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком понад шість місяців на рік».
Ця ж стаття містить таке визначення:
«довідка про реєстрацію місця проживання або місця перебування — документ, який видається органом реєстрації особі за її вимогою та підтверджує реєстрацію місця проживання або місця перебування особи».
Стаття 6 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місце проживання в Україні» встановлює обов’язок зареєструвати своє місце проживання протягом 10 днів після прибуття до нового місця проживання. Таким чином, відповідно до положень цього Закону підтвердженням місця проживання особи є реєстрація її місця проживання у встановленому порядку.
Тобто якщо місце постійного проживання особи зареєстроване належним чином в Україні (нотаріусу подані відповідні документи), то така особа вважається резидентом. Відповідно до чинного законодавства України особа може мати лише одне зареєстроване місце постійного проживання. Якщо особа порушує законодавство щодо визначення свого місця проживання, то ця ситуація виходить за межі компетенції нотаріуса і повинна вирішуватись спеціально уповноваженими органами.
Якщо особа має зареєстроване місце постійного проживання в іншій державі, а в Україні зареєстроване місце тимчасового проживання, то така особа відповідно до норм ПК буде вважатися нерезидентом.
Проаналізуємо наступне положення листа ДПА:
«При этом выданный иностранцу на основании Закона Украины от 07.06.2001 г. № 2491 «Об иммиграции» вид на постоянное жительство в Украине является лишь разрешением на постоянное проживание в Украине и не подтверждает факт проживания (постоянного проживания) иностранца в Украине, поэтому не может быть документом, свидетельствующим о резидентском статусе плательщика налога в Украине. Следовательно, иностранец должен документально подтвердить факт своего проживания (пребывания на территории Украины свыше 183 дней в течение календарного года)».
Стаття 1 Закону України «Про імміграцію» містить таку норму: «іммігрант — іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання».
Стаття 11 цього Закону встановлює:
«Особі, яка постійно проживає за межами України і отримала дозвіл на імміграцію, дипломатичне представництво чи консульська установа України за її зверненням оформляють імміграційну візу, що є чинною протягом року з дня її оформлення. Зазначена особа в’їжджає на територію України в порядку, встановленому законодавством України.
Після прибуття іммігранта в Україну він повинен звернутися протягом п’яти робочих днів до органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем проживання із заявою про видачу йому посвідки на постійне проживання…
…Особі, яка перебуває на законних підставах в Україні і отримала дозвіл на імміграцію, орган спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем її проживання видає посвідку на постійне проживання протягом тижня з дня подання нею відповідної заяви.»
Виходячи з наведеного, посвідку на постійне проживання в Україні мають право отримати лише іммігранти — особи які постійно проживають на території України. А сама посвідка на постійне проживання не лише дає право проживати, а є документом, який підтверджує сам факт постійного проживання на території України.
Враховуючи наведене, незрозумілим є твердження в листі ДПА, що посвідка на постійне проживання в Україні не є документом, який підтверджує резидентський статус особи.
«Поскольку, нотариус является лицом, ответственным за проверку правильности уплаты налога физическим лицом — иностранцем, то обязанность определения статуса резидента Украины у плательщика налога — иностранца возлагается на нотариуса, который удостоверяет договора дарения, купли-продажи имущества, выдает свидетельство о наследстве».
Це положення листа ДПА прямо суперечить нормам Податкового кодексу України, який встановлює, що особою, відповідальною за вірність сплати податку, є сам платник податку або у прямо передбачених випадках податковий агент (ст. 171 ПК). При цьому нотаріуси не є податковими агентами щодо сплати податків сторонами договору при нотаріальному посвідченні таких договорів (детальніше див. статтю «Нотаріус — не податковий агент при посвідченні договорів відчуження нерухомого та рухомого майна», МЕН, 2011, № 1, с. 22–24).
На підставі проведеного аналізу листа ДПА України від 05.04.2011 р. № 6506/6/17-0715 можна зазначити, що має місце уривчасте читання законів («виривання» окремих норм із контексту, що призводить до перекручення їхнього змісту) та невідповідність, а іноді й пряме протиріччя, окремих тверджень нормам Податкового кодексу України.

Новий Сімейний кодекс України (далі — СК України) як акт чинного законодавства існує близько 10 років, однак до нього постійно вносяться зміни й доповнення. Цей процес продовжився прийняттям 11.01.2011 р. Закону «Про внесення змін до статті 61 Сімейного кодексу України щодо об’єктів права спільної сумісної власності подружжя» № 2913-VI, який набрав чинності 08.02.2011 р.
Відповідно до цього Закону ст. 61 СК України доповнилася новою частиною такого змісту: об’єктом права спільної сумісної власності подружжя є житло, набуте одним із подружжя під час шлюбу внаслідок приватизації державного житлового фонду, та земельна ділянка, набута внаслідок безоплатної передачі її одному з подружжя із земель державної або комунальної власності, в тому числі приватизації. Новели стосуються двох видів майна — житлових приміщень та земельних ділянок, які переходять у власність громадян. Особливе значення сьогодні має питання про отримання громадянами у приватну власність земельних ділянок, передусім — їх безоплатна приватизація, оскільки процес приватизації землі навіть не досяг свого піку.
Отже, в ч. 5 ст. 61 СК України встановлено правило: земельна ділянка, набута внаслідок безоплатної передачі її одному з подружжя із земель державної або комунальної власності (в тому числі внаслідок приватизації), стає об’єктом права спільної сумісної власності подружжя.
Необхідно підкреслити, що внесення змін до СК України щодо режиму земельних ділянок не було процедурно пов’язане із внесенням змін до будь-яких інших нормативних актів, передусім до Земельного кодексу України (далі — ЗК України). Передбачалося, очевидно, що новели СК України мають логічно «вписатися» в систему норм чинного земельного законодавства, доповнити та уточнити їх. Чи дійсно сталося саме так? Відповідь на це запитання, на жаль, не є ствердною. Спробуємо це довести. Для цього необхідно визначити, наскільки правило, закріплене в ч. 5 ст. 61 СК України, співвідноситься з нормами чинного земельного законодавства.
У ст. 81 ЗК України розмежовуються підстави набуття громадянами України права власності на земельні ділянки. Серед них виокремлюються: а) придбання за договором купівлі-продажу, ренти, дарування, міни, іншими цивільно-правовими правочинами; б) безоплатна передача із земель державної та комунальної власності; в) приватизація земельних ділянок, що були раніше надані їм у користування; г) прийняття спадщини; ґ) виділення в натурі (на місцевості) належної їм земельної частки (паю). З цього випливає, що особи можуть набувати земельні ділянки у власність як за плату, так і безоплатно.
У ст. 116 ЗК України передбачено, що безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян проводиться в разі: а) приватизації земельних ділянок, які перебувають у користуванні громадян; б) одержання земельних ділянок внаслідок приватизації державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ і організацій; в) одержання земельних ділянок із земель державної та комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених ЗК України.
З аналізу наведених норм чинного сімейного та земельного законодавства можна дійти висновку про існування двох окремих моделей відносин подружжя щодо приватизації землі:
1) чоловік та дружина разом беруть участь у безоплатному набутті земельної ділянки у власність (у тому числі шляхом приватизації);
2) у процесі набуття земельної ділянки у власність (у тому числі шляхом приватизації) бере участь один з подружжя, а другий набуває право приватної власності на таку ділянку автоматично з урахуванням змісту ч. 5 ст. 61 СК України.
Перша модель відносин є усталеною. Її головна ідея полягає в тому, що чоловік та дружина разом беруть участь у безоплатному набутті земельної ділянки у власність. При цьому кожен з них реалізує власне право щодо такої ділянки. Таке власне право може мати різні підстави виникнення:
1) ділянка надавалася в користування одному з подружжя з урахуванням другого з подружжя (була надана раніше для ведення особистого підсобного господарства, будівництва й обслуговування жилого будинку та господарських будівель (присадибна ділянка), садівництва, дачного й гаражного будівництва);
2) земельна ділянка надавалася в користування одному з подружжя, а другий з подружжя набув право фактичного користування пізніше як член сім’ї, який спільно проживав, обробляв земельну ділянку та сплачував податки.
Перша модель означає регулювання відносин, які визначаються усталеними нормами земельного законодавства України. Передусім, йдеться про такий спосіб безоплатної передачі земельних ділянок у власність громадян України, як приватизація. Відповідно до чинного на той час Декрету Кабінету Міністрів України «Про приватизацію земельних ділянок» від 26.12.1992 р. безоплатна передача громадянам України у приватну власність земельних ділянок, наданих їм раніше для ведення особистого підсобного господарства, будівництва і обслуговування жилого будинку та господарських будівель (присадибна ділянка), садівництва, дачного й гаражного будівництва, здійснювалася в межах норм, установлених ЗК України. Наведений перелік цільового використання земельних ділянок, які передаються безоплатно громадянам України, був вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягав.
Передача у приватну власність земельних ділянок, що були раніше надані громадянам, провадилася відповідними місцевими радами за місцем розташування цих ділянок. Така передача здійснювалася на адресу тих громадян України, на ім’я яких раніше були оформлені права користування відповідними земельними ділянками. Саме особа, на ім’я якої було оформлено право землекористування, зверталася із заявою, складеною за встановленою формою, до відповідної ради з проханням передати їй безоплатно у приватну власність земельну ділянку із зазначенням її площі, місця розташування та цільового призначення. На ім’я заявника при передачі йому у приватну власність земельної ділянки оформлювався та видавався Державний акт на право приватної власності на землю, який реєструвався відповідною радою.
Отже, виникнення права на приватизацію земельної ділянки нерозривно пов’язане з попереднім існуванням права користування такою земельною ділянкою.
Які ж особи мали право користування земельною ділянкою?
Радянська земельно-правова доктрина в умовах виключної державної власності на землю суб’єктами права землекористування визнавала тільки осіб, яким земельні ділянки надавалися у встановленому порядку та які у зв’язку з цим були наділені відповідними земельними правами й несли встановлені для них обов’язки перед державою як власником землі. Це особи, на ім’я яких було видано Державний акт на користування земельною ділянкою. Водночас не можна було не помітити, що надану в користування земельну ділянку фактично використовувала не одна особа, а всі члени сім’ї (колгоспного двору). Отже, доводилося констатувати, що земельна правоздатність громадянина могла реалізовуватися двома шляхами: 1) індивідуально; 2) у складі сім’ї робітника, службовця чи члена КСП.
Дійсно, у більшості випадків земля юридично закріплюється за певним громадянином, але право користування нею здійснюють всі члени його сім’ї, які володіють земельною правоздатністю. У зв’язку з цим, наприклад, отримання другої присадибної земельної ділянки на сім’ю не допускалося. Відповідно до чинного раніше земельного законодавства право громадян на користування наданою земельною ділянкою припинялося у випадку зміни постійного місця проживання або смерті всіх членів сім’ї. Добровільна відмова від земельної ділянки з припиненням права користування землею всієї сім’ї в цілому можлива лише за згодою всіх дієздатних її членів. Нарешті смерть громадянина, якому була надана земельна ділянка, в більшості випадків не позбавляла членів його сім’ї права користування цією земельною ділянкою. Члени сім’ї робітника або службовця, якому була надана земельна ділянка, володіли правом землекористування лише в межах прав, наданих цьому робітнику.
Все викладене давало певні підстави вважати фактичним суб’єктом права землекористування сім’ю робітника або службовця, хоча союзне земельне законодавство, так само, як і земельне законодавство УРСР, не визнавало сім’ю робітника або службовця суб’єктом права землекористування.
Не виступала самостійним суб’єктом права землекористування й сім’я колгоспника. Її члени реалізували свою земельну правоздатність у складі колгоспного двору. По-перше, в земельному праві, як і в цивільному, не можна було ототожнювати сім’ю колгоспника й колгоспний двір. По-друге, в складі колгоспного двору іноді налічувалось декілька сімей членів колгоспу.
В юридичній літературі свого часу висловлювалися різні судження щодо суб’єкта права землекористування. Одні вчені визнавали суб’єктом цього права сім’ю (господарство робітника або службовця, пенсіонера), інші вважали, що суб’єктом права виступає не сім’я в цілому, а один з її членів — особа, якій безпосередньо надається земельна ділянка. Позиція всіх авторів полягала в тому, що виникнення й наявність суб’єктивного земельного права пов’язана з фактом надання землі в користування.
З урахуванням норм законодавства та доктринальних визначень можна виділити два самостійні аспекти права землекористування: юридичне та фактичне (опосередковане). Юридичне право на користування земельною ділянкою визнається за особою, на ім’я якої видано Державний акт користування земельною ділянкою. Щодо такої особи не виникає жодних сумнівів — її ім’я внесене до Державного акта, вона бере безпосередню участь в оформленні будь-яких документів щодо земельної ділянки. Крім цього, треба визнати як самостійне фактичне (опосередковане) право землекористування. Воно належить особам, які не прямо, а через іншу особу (на ім’я якої видано Державний акт) реалізують право користуватися певною ділянкою. До таких осіб належать члени сім’ї робітника або службовця чи члена КСП.
Незважаючи на такі проблеми при визначенні суб’єкта права землекористування, одна обставина не викликала сумнівів: право на користування земельною ділянкою набувають особи, які мають «юридичне відношення» до землі, тобто такі, які мають власне право щодо певної земельної ділянки.
Питання про суб’єкта правокористування має принципове значення, оскільки право користування є необхідним підґрунтям для виникнення в подальшому права на безоплатне отримання земельної ділянки у власність. Особа, яка була суб’єктом правокористування, в подальшому перетворювалася на суб’єкта, який має право на отримання земельної ділянки у власність.
Процедурно право власності на земельну ділянку також може бути реалізоване прямо або опосередковано. Право власності реалізують особи:
1) на ім’я яких видано Державний акт на користування земельною ділянкою;
2) які мають юридичне відношення до такої земельної ділянки:
а) робітники, службовці та інші працівники, а також пенсіонери з їх числа, які отримали земельні ділянки;
б) члени сім’ї цих робітників, службовців та пенсіонерів, які отримали земельні ділянки.
Права на земельну ділянку першої категорії осіб (на ім’я яких видано Державний акт на користування земельною ділянкою) не викликають жодних сумнівів. Права другої категорії осіб, хоча вони й не є такими очевидними (через відсутність прямого документа), також можна точно встановити. Ці особи мали власне право на користування земельною ділянкою, яке існувало до переходу ділянки у власність. Саме особи, які мають власне відношення до певної земельної ділянки, набувають право на отримання її в приватну власність шляхом безоплатної передачі, в тому числі шляхом приватизації. Про це свідчить і судова практика.
Вказані вище правила стосуються й подружжя. Чоловік та дружина мають право безоплатно отримати у власність певну земельну ділянку, яка раніше була надана в користування, тому що кожен з них реалізує власне право стосовно такої ділянки.
При цьому не має значення, на кого саме було видано Державний акт на користування земельною ділянкою. Чоловік та дружина мають власне право щодо певної земельної ділянки й прямо або опосередковано (через другого з подружжя, на ім’я якого видається Державний акт на землю) реалізують свою власну земельну правоздатність. Отже, перша модель відносин базується на праві кожного з подружжя стосовно земельної ділянки.
Друга модель відносин означає принципово інший зв’язок між подружжям та земельною ділянкою, набутою ними в процесі безоплатної передачі земельних ділянок у власність громадян. Відповідно до цієї моделі земельна ділянка переходить безоплатно у власність одного з подружжя (у тому числі шляхом приватизації), а другий набуває право власності на таку ділянку незалежно від існування свого права стосовно цієї ділянки.
Така модель набуття права власності виникає вперше. Саме вона встановлена ч. 5 ст. 61 СК України. Відповідно нові правила починають діяти, якщо один з подружжя подасть заяву про приватизацію земельної ділянки 08.02.2011 р. або після цієї дати.
В аспекті змін, внесених до ч. 5 ст. 61 СК України, розглянемо норми чинного земельного законодавства. Повертаючись до ст. 116 ЗК України, слід зазначити що одним із шляхів набуття громадянами права на землю є передача земельних ділянок у власність. Закон передбачає, що безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться в разі:
а) приватизації земельних ділянок, які перебувають у користуванні громадян;
б) одержання земельних ділянок внаслідок приватизації державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій;
в) одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених цим Кодексом (ч. 3 ст. 116 ЗК України).
Розглянемо вказані шляхи набуття права власності на земельну ділянку в аспекті нововведень до чинного сімейного законодавства (ч. 5 ст. 61 СК).
1. Основним способом набуття громадянами права на землю є приватизація земельних ділянок, які перебувають у користуванні громадян. Аналізуючи нове сімейне законодавство, доходимо висновку, що до спільного майна подружжя слід віднести земельну ділянку, яка перебувала в користуванні одного з подружжя і була ним приватизована. Отже, безоплатно приватизована одним із подружжя земельна ділянка, що раніше була надана особисто йому в користування, оголошується законом об’єктом спільної сумісної власності подружжя. Як законну підставу такого автоматичного набуття права власності закон визнає перебування громадянина в шлюбі. При цьому другий з подружжя, який стає суб’єктом права спільної сумісної власності, не має ніякого відношення до такої земельної ділянки. Перебуваючи в шлюбі, він може постійно проживати в іншому місці, ніколи не користуватися такою ділянкою, не турбуватися про землю й не доглядати її. Оскільки в цьому випадку йдеться не про майно, набуте подружжям за час шлюбу, а про одержану громадянином земельну ділянку як частку земельного фонду, то автоматичного виникнення права спільної сумісної власності подружжя не повинно існувати.
Додає труднощів той факт, що раніше вищі судові інстанції України надавали принципово інші (за нашим переконанням — правильні) роз’яснення з цього питання. Так, в постанові Пленуму Верховного Суду України від 16.04.2004 р. № 7 «Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ» вказано: відповідно до положень статей 81, 116 ЗК України окрема земельна ділянка, одержана громадянином у період шлюбу у приватну власність шляхом приватизації, є його особистою приватною власністю, а не спільною сумісною власністю подружжя, оскільки йдеться не про майно, нажите подружжям у шлюбі, а про одержану громадянином частку земельного фонду (п. 18). Пізніше в листі Голови Верховного Суду України від 29.10.2008 р. № 19-3767/0/8-08, зверненому головам апеляційних судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя, зазначалося, що земельна ділянка, право власності на яку набуте шляхом приватизації, є особистою приватною власністю того з подружжя, кому вона безоплатно передана у власність, та не є спільною сумісною власністю подружжя. Ці роз’яснення були цілком переконливими й такими, що відповідали нормам чинного земельного та сімейного законодавства.
Зміни до сімейного законодавства похитнули усталені уявлення про сутність земельних прав подружжя. Крім того, вони суттєво впливають на права інших членів сім’ї — дітей подружжя, інших родичів, які разом користувалися певною земельною ділянкою та разом доглядали її. Нова ч. 5 ст. 61 СК України принципово суперечить двом основним положенням п. «а» ч. 3 ст. 116 ЗК України (щодо приватизації земельних ділянок, які перебувають у користуванні громадян):
а) закріплює можливість набуття права власності на земельну ділянку за тим з подружжя, який не користувався цією земельною ділянкою й не мав до неї ніякого юридичного відношення;
б) закріплюючи права щодо земельної ділянки за подружжям, закон позбавляє права власності щодо неї інших членів сім’ї та родичів, які разом із основним землекористувачем користувалися ділянкою та опікувалися нею.
2. Другим способом набуття громадянами права на землю є одержання земельних ділянок внаслідок приватизації державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій (ст. 116 ЗК). З урахуванням ч. 5 ст. 61 СК України доходимо висновку, що об’єктом права спільної сумісної власності подружжя є земельна ділянка, одержана одним із подружжя внаслідок приватизації ним державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій.
Особливість приватизації земель державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій, яка передбачена ст. 25 ЗК України, полягає в тому, що здійснюється вона за клопотанням працівників цих підприємств, установ та організацій. Право на таку приватизацію мають, перш за все, працівники цих підприємств, установ та організацій, працівники державних та комунальних закладів освіти, культури, охорони здоров’я, розташованих на території відповідної ради, а також пенсіонери з їх числа. Кожній із зазначених осіб визначається земельна частка (пай).
Слід мати на увазі, що в цьому випадку йдеться про безоплатну приватизацію виключно земель сільськогосподарського призначення, які характеризуються особливим правовим режимом. Так, ці землі згідно з ч. 5 ст. 22 ЗК України не можуть передаватись у власність іноземним громадянам, особам без громадянства, іноземним юридичним особам та іноземним державам. Приватизовані ж громадянами України земельні ділянки сільськогосподарського призначення повинні використовуватися ними лише для ведення товарного сільськогосподарського виробництва. Як бачимо, в основу приватизації законом покладено трудові відносини громадян України, які свідчать про персоніфікований підхід до кожної особи — претендента на приватизацію. При цьому в першому випадку це стосується працівників державних і комунальних сільськогосподарських суб’єктів, у другому — працівників соціальної сфери, що проживають у сільській місцевості або селищах міського типу. Аналогічні вимоги закон висуває і до пенсіонерів, які раніше працювали в державних чи комунальних підприємствах, установах, організаціях або в соціальній сфері на селі.
Різниця між суб’єктами приватизації полягає в тому, що розміри земельних ділянок, які виділяються для працівників державних та комунальних закладів, підприємств і організацій культури, освіти та охорони здоров’я й пенсіонерів з їх числа, не можуть перевищувати норм безоплатної передачі земельних ділянок громадянам, встановлених законом для ведення особистого селянського господарства, тобто 2 гектарів.
Стосовно ж розмірів в умовних кадастрових гектарах земельних часток (паїв) працівників відповідних державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій і пенсіонерів з їх числа, то вони є рівними й залежать від площі земель, що передаються у приватну власність, та загальної кількості осіб, зазначених у ч. 1 ст. 25 ЗК України.
Повертаючись до відносин подружжя, можна вважати, що нова ч. 5 ст. 61 СК України суперечить основним положенням п. «б» ч. 3 ст. 116 ЗК:
а) закріплює можливість набуття права власності на земельну ділянку за тим з подружжя, який не має і ніколи не мав трудових або будь-яких інших відносини з певним державним або комунальним сільськогосподарським підприємством, установою або організацією;
б) надання тому з подружжя, який не мав відношення до організації та прав на отримання землі, погіршує правове становище осіб, які за ідеєю ст. 116 ЗК України мають право на приватизацію (працівники державних і комунальних сільськогосподарських суб’єктів, працівники соціальної сфери, що проживають у сільській місцевості або селищах міського типу, пенсіонери, які раніше працювали в державних чи комунальних підприємствах, установах, організаціях або в соціальній сфері на селі).
3. До способів набуття громадянами права на землю закон відносить також одержання земельних ділянок із земель державної та комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених ЗК України. Виходячи з ч. 5 ст. 61 СК України, вважаємо, що об’єктом права спільної сумісної власності подружжя стає земельна ділянка, одержана одним із подружжя із земель державної та комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених ЗК України.
Норми безоплатної передачі земельних ділянок громадянам України за рахунок земель державної або комунальної власності передбачені ст. 121 ЗК України. Громадяни України згідно з цією статтею мають право на безоплатну передачу їм земельних ділянок із земель державної або комунальної власності в таких розмірах:
а) для ведення фермерського господарства — у розмірі земельної частки (паю), визначеної для членів сільськогосподарських підприємств, розташованих на території сільської, селищної, міської ради, де знаходиться фермерське господарство. Якщо на території сільської, селищної, міської ради розташовано декілька сільськогосподарських підприємств, розмір земельної частки (паю) визначається як середній по цих підприємствах. У разі відсутності сільськогосподарських підприємств на території відповідної ради розмір земельної частки (паю) визначається як середній по району;
б) для ведення особистого селянського господарства — не більше 2,0 гектара;
в) для ведення садівництва — не більше 0,12 гектара;
г) для будівництва й обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) в селах — не більше 0,25 гектара, в селищах — не більше 0,15 гектара, в містах — не більше 0,10 гектара;
ґ) для індивідуального дачного будівництва — не більше 0,10 гектара;
д) для будівництва індивідуальних гаражів — не більше 0,01 гектара.
Саме для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва й обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд, індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів громадяни України можуть отримати безоплатно земельні ділянки у встановлених ст. 121 ЗК України розмірах та в порядку, передбаченому ст. 118 ЗК України.
Розглядаючи це питання в аспекті подружніх відносин, доводиться констатувати, що право на приватизацію земельної ділянки може отримати чоловік (дружина), який (яка) не мають відношення до цієї ділянки. Така особа не веде фермерське господарство, особисте селянське господарство або садівництво, не здійснює будівництво і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд, дачне будівництво або будівництво гаража. Вказані дії здійснює один із подружжя, а другий «через нього» набуває право власності на земельну ділянку. Чи така ідея передбачена в земельному законі? Очевидно, що ні. Тому можна вважати, що нова ч. 5 ст. 61 СК України не відповідає також п. «в» ч. 3 ст. 116 ЗК.
Закріплений в ч. 5 ст. 61 СК України підхід є принципово новим у визначенні правового режиму земельних ділянок. Чи прогнозував його законодавець? Чи були визначені наперед наслідки нововведень? Навряд чи. Інакше як можна пояснити низку принципових відхилень від базових правил, які закріплені в земельному законодавстві та законодавстві про приватизацію землі?
1. Першочергове значення має порушення загальної концепції приватизації державного земельного фонду України. Ідея безоплатного набуття права на землю, зокрема передача земельних ділянок у власність в процесі приватизації, полягає у тому, що свої земельні права реалізують:
а) громадяни України;
б) особи, які мають право щодо певної земельної ділянки (користуються земельною ділянкою, перебувають у трудових або інших відносинах з певною сільськогосподарською організацією);
в) особи, які висловили своє бажання (прямо або опосередковано) брати участь у приватизаційному процесі.
В аспекті ч. 5 ст. 61 СК України варто зазначити, що якщо один із подружжя подасть заяву про приватизацію земельної ділянки, то другий з подружжя автоматично набуватиме право власності на таку земельну ділянку незалежно від:
а) свого громадянства;
б) відсутності будь-якого юридичного відношення до такої земельної ділянки (факту користування земельною ділянкою, перебування в трудових або інших відносинах з певною сільськогосподарською організацією);
в) свого бажання брати участь у приватизаційному процесі.
Такий підхід створює можливість по суті безпідставного набуття прав на земельну ділянку в осіб, які за загальним правилом не мали на це права.
А. Передусім, йдеться про іноземних громадян та осіб без громадянства.
Згідно із законодавством України претендувати на безоплатну приватизацію земельних ділянок можуть лише громадяни України. Іноземці та особи без громадянства такого права не мають. Разом з тим, реалії свідчать, що мають місце непоодинокі випадки, коли один з подружжя — іноземець. Питання щодо можливості безоплатної приватизації земельної ділянки негромадянином України залишається відкритим. На сьогодні воно актуалізується.
Б. Питання про необхідність існування певного «юридичного зв’язку» між особою, яка набуває право на земельну ділянку, та власне ділянкою вже детально розглядалося в межах цієї статті. Хотілося б лише підкреслити, що цей момент є принциповим і за жодних обставин СК України не може порушувати базових позицій земельного законодавства.
В. Виникають питання також щодо згоди другого з подружжя на приватизацію землі. Йдеться виключно про випадки, коли другий з подружжя не має юридичного відношення до земельної ділянки (ніколи не користувався нею, не був працівником сільськогосподарської організації, пенсіонером тощо). Якщо особа не висловлює свого бажання щодо отримання земельної ділянки у власність, то виникає питання про допустимість «примушення» її до цього відповідального кроку. Утримання земельної ділянки потребує значних зусиль, тому цілком можна уявити ситуацію, коли особа не зацікавлена набувати прав власника щодо землі (зокрема, сплачувати земельний податок та інші платежі). Без її згоди визнавати особу власником неприпустимо, оскільки це призведе до неналежного ставлення до земельної ділянки, погіршення її стану або навіть втрати корисних властивостей.
2. У зв’язку із внесенням змін до ст. 61 СК України актуалізується питання про «кількісну сторону» приватизації землі. Свого часу в Декреті Кабінету Міністрів України «Про приватизацію земельних ділянок» проводилася ідея, що передача громадянам України безоплатно у приватну власність земельних ділянок для цілей, вказаних у ст. 1 цього Декрету, провадиться один раз. Цей момент є принциповим.
Проте новели СК України створюють умови для подвійної приватизації землі. Уявімо таку ситуацію. До реєстрації шлюбу чоловік та жінка користувалися своїми (окремими) земельними ділянками, реалізуючи своє власне право на землю. Після реєстрації шлюбу кожен (один) з них вирішив приватизувати свою земельну ділянку. Відповідно до ч. 5 ст. 61 СК України в процесі приватизації право власності на землю виникає не лише в того з подружжя, який користувався землею до шлюбу, а й у другого з подружжя. Якщо другий з подружжя вирішить приватизувати свою ділянку (а для цього немає ніяких заборон), то його приватизація буде вже другою. Якщо піти далі, то не можна відкидати можливість розірвання шлюбу між такими особами та реєстрацію шлюбу з іншою особою, яка в подальшому також буде приватизувати земельну ділянку. Отже, закон створив легальну підставу для дво- або навіть багаторазової приватизації земельних ділянок!
3. Очевидно, що внесення змін до ст. 61 СК України абсолютно не пов’язувалося з існуванням такої «міни сповільненої дії», як фактичне подружжя. Як відомо, згідно з ч. 2 ст. 74 СК України на майно, що є об’єктом права спільної сумісної власності жінки та чоловіка, які не перебувають у шлюбі між собою або в будь-якому іншому шлюбі, поширюються положення глави 8 цього Кодексу. Стаття 61 СК України перебуває в межах глави 8 СК. Відповідно щодо фактичного подружжя діють правила ч. 5 ст. 61 СК України про приватизацію земельних ділянок. Можна цілком передбачити ситуацію, коли визнання права на земельну ділянку буде вимагати особа, яка проживала однією сім’єю без реєстрації шлюбу з особою, яка приватизувала земельну ділянку під час такого проживання. При цьому не буде мати значення, що така особа ніколи не користувалася означеною земельною ділянкою й не має до неї юридичного відношення. Більше того, заявник (позивач) може бути іноземним громадянином (особою без громадянства).
4. Аналіз норм сімейного та земельного законодавства виходить за межі подружніх відносин. Проблема полягає в порушенні прав інших членів сім’ї та родичів, які спільно користувалися приватизованою земельною ділянкою. Як уже зазначалося, відправною позицією земельного права було визнання права на землю за всіма громадянами, які користувалися певною земельною ділянкою. Визнання приватизованої за заявою одного з подружжя земельної ділянки об’єктом права власності лише подружжя спотворює цю генеральну позицію та позбавляє інших членів сім’ї та родичів прав на землю. Такий підхід є несправедливим, оскільки пріоритет надається тому з подружжя, який, не маючи відношення до земельної ділянки, позбавляє одночасно права на землю осіб, які користувалися такою ділянкою або мають відношення до певної сільськогосподарської організації.
Підсумовуючи, можна сказати, що нова концепція прав подружжя на земельну ділянку, набуту внаслідок безоплатної передачі її одному з подружжя із земель державної або комунальної власності (в тому числі внаслідок приватизації), є хибною та неприйнятною. Внесення ч. 5 до ст. 61 СК України суперечить загальній ідеї приватизації, а також нормам ЗК України та законодавству про приватизацію державного земельного фонду України. Вказана ч. 5 ст. 61 СК України потребує вилучення з тексту СК України.