ПОНЯТТЯ, ФОРМА ТА ДЕЯКІ ВИДИ ПОПЕРЕДНЬОГО ДОГОВОРУ
ПОНЯТТЯ ПОПЕРЕДНЬОГО ДОГОВОРУ
Можливість і порядок укладання попередніх договорів регулюються Цивільним кодексом Украї¬ни (далі — ЦК України) (ст. 635 «Попередній договір»), а також Господарським кодексом України (далі — ГК України) (ст. 182 «Особливості укладання попередніх договорів»). Відповідно до норм зазначених кодексів попереднім договором є договір, сторони якого зобов’язуються протягом визначеного терміну або у визначений термін укласти основний договір у майбутньому на умовах, встановлених попереднім договором. Предметом попереднього договору є укладання в майбутньому основного договору.
Насамперед слід зазначити, що намір сторін укласти в майбутньому основний договір закріплюється саме за допомогою договірної конструкції — попереднього договору. Як ЦК України (ч. 4 ст. 635), так і ГК України (ч. 6 ст. 182) спеціально зазначають, що угода сторін про наміри, якщо в ній немає волевиявлення сторін щодо надання їй сили попереднього договору, не визнається попереднім договором і не породжує юридичних наслідків.
До укладання попередніх договорів не застосовується загальний порядок укладання господарських договорів. Термін для укладання основного договору обмежений одним роком з моменту укладання попереднього договору (ст. 182 ГК України).
ФОРМА ПОПЕРЕДНЬОГО ДОГОВОРУ
Згідно з абз. 4 ч. 1 ст. 635 ЦК України попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору.
Аналіз чинного законодавства дає можливість стверджувати, що сьогодні існує дві форми договорів — усна та письмова. Але для попереднього договору усна форма недопустима, тому що в усній формі може бути вчинена угода, яка повністю виконується сторонами в момент її вчинення (ст. 206 ЦК України). До цього часу дискусійним залишається питання про те, чи вважається під встановленою формою основного договору його нотаріальне посвідчення.
Враховуючи неоднозначність висвітлення норм чинного законодавства в частині обов’язкового нотаріального посвідчення попередніх договорів, хотілось би відзначити, що попередні договори щодо рухомого майна можна нотаріально посвідчувати за згодою сторін. На жаль, чинним законодавством України не перед¬бачений спеціальний порядок нотаріального посвідчення попередніх договорів, що породжує відповідні труднощі при вчиненні нотаріальних дій, а саме деякі нотаріуси витребують у сторін ті ж документи, які необхідні для нотаріального посвідчення основного договору.
Вважаємо, що правильною є точка зору щодо обов’язкового нотаріального посвідчення попереднього договору, виходячи із загальних правил вчинення нотаріальних дій. Обов’язковим при цьому є, зокрема: встановлення нотаріусом особи тих фізичних осіб, які звернулися до нотаріуса, перевірка дієздатності фізичної особи, а також цивільної правоздатності юридичної особи (пункти 13, 41, 42 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5).
При цьому необхідно зауважити, що попередній договір не породжує прав та обов’язків, які виникають у сторін при продажу чи передачі в користування майна, він має лише організаційний (немайновий) характер. Таким чином, нотаріальне посвідчення попереднього договору не вимагає від сторін попереднього договору, які мають намір в майбутньому укласти, наприклад, договір купівлі-продажу нерухомого майна, надавати нотаріусу правовстановлюючі документи на це майно. Згоду чоловіка чи дружини сторін договору на укладання цього попереднього договору необхідно витребувати, якщо нерухомість (або інше майно, яке є предметом договору), є їх (подружжя) спільною сумісною власністю. Але звернемо увагу нотаріусів, що при цьому продавець несе відповідні обов’язки перед покупцем в частині майбутнього продажу майна, незалежно від того, чи оформлене на час укладання попереднього договору його право власності на майно, яке є предметом цього договору, чи ні.
СТРУКТУРА ПОПЕРЕДНЬОГО ДОГОВОРУ
Структуру попереднього договору визначають, в першу чергу, умови, які відповідно до законодавства обов’язково повинні бути закріплені. З урахуванням цього рекомендується включити в попередній договір такі розділи:
1. Предмет попереднього договору.
2. Істотні умови договору:
а) предмет основного договору;
б) порядок передачі майна, якщо, наприклад, під основним договором мається на увазі договір оренди або договір купівлі-продажу;
в) ціна, порядок розрахунків;
г) права та обов’язки сторін;
ґ) відповідальність сторін;
д) строк дії основного договору;
є) інші умови, наприклад, розподіл витрат при нотаріальному посвідченні та державній реєстрації таких основних договорів, як договір купівлі-продажу або договір оренди нерухомого майна.
3. Права та обов’язки сторін за попереднім договором.
4. Відповідальність сторін, забезпечення виконання зобов’язань за попереднім договором.
5. Умови конфіденційності.
6. Умови ексклюзивності. Є найбільш характерним для попереднього договору про створення холдингової компанії.
7. Порядок внесення змін до попереднього договору.
8. Строк дії попереднього договору, випадки його припинення або дострокового розірвання.
9. Інші умови, наприклад, розподіл витрат у випадку нотаріального посвідчення попереднього договору.
Також хотілось би зазначити деякі рекомендації фахівців на випадок підписання попереднього договору про укладання основного договору, який підлягає нотаріальному посвідченню. Зокрема, деякі правники рекомендують обговорити місце нотаріального посвідчення основного договору, тобто вказати назву та місцезнаходження нотаріальної контори або вказати відповідного нотаріуса (його місцезнаходження), в якого планується нотаріальне посвідчення основного договору.
ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СТОРІН
Відповідальність сторін за порушення умов попереднього договору також передбачена як ГК України, так і ЦК України. Сторона, що необґрунтовано ухиляється від укладання основного договору, має відшкодувати іншій стороні збитки через прострочення, якщо інше не встановлено попереднім договором або законом. Інша сторона також має право вимагати укладання основного договору в судовому порядку. При з’ясуванні розміру збитків сторонам рекомендується враховувати розмір можливих збитків (додаткові витрати тощо) в разі порушень зобов’язань за попереднім договором.
Тому з урахуванням немайнового зобов’язання, яке виникає з попереднього договору, рекомендується в попередньому договорі з’ясувати розмір збитків, які підлягають поверненню, забезпечити виконання зобов’язань за попереднім договором, передбачити розмір та порядок стягнення штрафних санкцій з боку винної сторони, яка ухиляється від укладання (або в простроченні укладання) основного договору.
Треба зауважити, що порядок визначення розміру неустойки (штрафу, пені) ЦК України та ГК України прописаний по-різному. Тому учасники господарських правовідносин можуть у попередньому договорі прописати неустойку, штраф, пеню у вигляді фіксованої грошової суми. В свою чергу учасникам цивільних відносин можна порекомендувати передбачити в попередньому договорі відповідальність за порушення зобов’язань у вигляді стягнення з винної сторони конкретної грошової суми.
ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИКОНАННЯ ЗОБОВ’ЯЗАНЬ
На жаль, законодавець не передбачив можливості забезпечення попереднього договору завдатком, як це було передбачено Цивільним кодексом дореволюційної Росії (прямо перед¬бачалась можливість видачі завдаткової розпис¬ки за попереднім договором). Але завдатки за попереднім договором неможливі з тієї при¬чини, що завдатком забезпечується грошове зобов’язання, а грошового зобов’язання із попереднього договору не випливає. Тому (на думку автора) можна порекомендувати використати позику, яка передається з конкретною метою: отримати документи на об’єкт продажу, погасити комунальні платежі тощо. Виходячи з цього, сторонам можна укласти або два договори — попередній договір та договір позики, або один змішаний — з елементами договору позики та попереднього договору. Достатньо визначити строк виконання зобов’язання за договором позики строком укладання основного договору, і зразу все стає на свої місця.
ДЕРИВАТИВИ (ФОРВАРДНИЙ КОНТРАКТ, Ф’ЮЧЕРСНИЙ КОНТРАКТ ТА ОПЦІОН) ЯК ВИДИ ПОПЕРЕДНІХ ДОГОВОРІВ
Якщо говорити про конкретні види попередніх договорів, застосовуваних на практиці, то до них можна віднести, наприклад, форвардний контракт, ф’ючерсний контракт та опціон, об’єднані загальним поняттям — деривативи. Деривативом є стандартний документ, що засвідчує право і/або зобов’язання придбати або продати цінні папери, матеріальні або нематеріальні активи, а також грошові кошти на визначених умовах у майбутньому.
Залежно від того, що саме продається або купується як базовий актив — товари, цінні папери чи валютні кошти — деривативи поділяються відповідно на товарні, фондові або валютні. Положення про вимоги до стандартної (типової) форми деривативів затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 19.04.1999 р. № 632 (далі — постанова № 632). Правила випуску та обігу валютних деривативів затверджені постановою Правління Національного банку України (далі — НБУ) від 07.07.1997 р. № 216 (далі — постанова № 216).
Залежно від умов, установлюваних деривативами різних видів, останні істотно відрізняються один від одного за багатьма параметрами — за сферою обігу, за моментом фіксації цін, за ступенем відповідальності за невиконання умов, за можливістю відмови від договору, за умовами передачі контракту іншим особам тощо. Тому розглянемо кожний з них докладніше.
1. Форвардний контракт
Форвардний контракт — це стандартний документ, що засвідчує зобов’язання особи придбати або продати базовий актив у визначений час на визначених умовах у майбутньому, з фіксацією цін такого продажу при укладанні форвардного контракту. Таким чином, якою б не була фактична ціна базового активу до моменту виконання основного договору, він буде проданий або придбаний за заздалегідь встановленою твердою ціною. З одного боку, через коливання цін кожна зі сторін, зрозуміло, може опинитися як у виграші, так і в програші. Але з іншого боку, продавець, який трохи втратив у ціні, одержав можливість гарантованого збуту й уникнув зайвих витрат на пошуки покупців та рекламу, зміг більш чітко спланувати й оптимізувати рух товарних і фінансових потоків. Традиційно товарні форвардні контракти застосовуються в сільському господарстві. Це дозволяє сільгоспвиробникам гарантовано й беззбитково реалізу¬вати майбутній урожай незалежно від примх погоди і стрибків цін.
Випуск і обіг валютних форвардних контрактів регулюється постановою № 216. Метою таких угод є запобігання ризиків зміни в майбутньому курсів валют і процентних ставок за депозитами в іноземній валюті. Сторонами форвардних валютних контрактів можуть бути банки-резиденти й банки-нерезиденти України. Вони зобов’язані встановлювати визначену процентну ставку й курс на визначений період часу для погодженої суми валюти, починаючи зі встановленої контрактом майбутньої дати розрахунків (мінімум один місяць з дати укладання контракту). До форвардів, як правило, відносять угоди про купівлю-продаж, в яких проміжок часу між датою укладання контракту і датою проведення обміну активами перевищує два робочі дні. Якщо такий проміжок менше, угоди називаються спот.
Умови будь-якого стандартного форвардного контракту є досить чіткими, й відмовитись від його виконання одна сторона може винятково за наявності згоди іншої сторони контракту.
При передачі або продажу зобов’язання продавець форвардного контракту також має заручитися згодою покупця цього контракту. А от покупець має право продати форвардний контракт будь-якій іншій особі (у тому числі продавцеві цього контракту) в будь-який момент до закінчення терміну дії форвардного контракту.
Форвардний контракт має містити такі рекві¬зити:
назва контракту;
сторони контракту;
базовий актив контракту і його характеристики (для товарів — асортимент; для цінних паперів — емітент, вид цінного папера, її номінальна вартість, термін обігу; для коштів — вид валюти);
кількість базового активу;
вартість контракту;
ціна виконання;
термін виконання;
порядок оплати придбаного (проданого) базового активу;
відповідальність сторін у випадку невиконання зобов’язань;
порядок розгляду спорів, що виникають під час укладання і виконання контракту;
адреси, підписи, печатки, реквізити банківських рахунків (для юридичних осіб) і паспортні дані (для фізичних осіб) сторін контракту.
Форвардний контракт не є стандартизованим, тобто може бути укладений на будь-який термін і на будь-яку суму за бажанням сторін. Тому форварди, на відміну від інших деривативів, можуть укладатися як на організованому (біржовому), так і на неорганізованому ринках.
2. Ф’ючерсний контракт
Ф’ючерсний контракт — це стандартний документ, що засвідчує зобов’язання придбати (продати) базовий актив у визначений час і на визначених умовах у майбутньому, з фіксацією цін на момент виконання зобов’язань сторонами контракту.
Як бачимо, на відміну від форвардного контракту, в якому ціни фіксуються на момент його укладання, ф’ючерсний контракт оперує цінами, що існуватимуть у майбутньому, на момент виконання основного зобов’язання. Це можуть бути реальні ціни, встановлювані в ході роботи товарних або фондових бірж.
Ф’ючерс, на відміну від схожого на нього форварда, є типово біржовим інструментом. Якщо цей документ укладений на будь-який базовий актив як стандартизований контракт, то він належить до похідних цінних паперів, обіг яких здійснюється винятково на фондових або товарних біржах або позабіржових торгово-інформаційних системах. Стандартизованим вважається контракт, в якому кіль¬кість, якість, базовий актив постачання і терміни виконання є стандартними. Випуск ф’ючерсів як похідних цінних паперів має бути зареєстрований у Дер¬жавній комісії з цінних паперів та фондового ринку (далі — ДКЦПФР) з попереднім узго¬дженням у Мінекономіки України (якщо базовий актив становлять товари) або НБУ (щодо валютних цінностей).
Відмовитись від виконання ф’ючерсного контракту сторона може тільки за наявності згоди іншої сторони. Покупець ф’ючерса має право продати цей контракт протягом терміну його дії іншим особам без узгодження такого продажу з продавцем ф’ючерсного контракту.
Ф’ючерсний контракт, крім обов’язкових реквізитів, таких як і у форвардному контракті (див. вище), має містити додатково:
обсяг контракту;
розмір початкової маржі. Початкова маржа — це грошові кошти і/або цінні папери, які необхідно внести для укладання ф’ючерсного контракту;
механізм визначення ціни на момент виконання;
одиниця виміру ціни.
3. Опціон
Опціон — це стандартний документ, що засвідчує право придбати (продати) базовий актив на визначених умовах у майбутньому, з фіксацією ціни на час укладання опціону або на час такого придбання за рішенням сторін контракту.
Від форварда і ф’ючерса опціон принципово відрізняється насамперед тим, що він засвідчує не зобов’язання, а право на купівлю або продаж базового активу. Тобто одній стороні — покупцеві опціону — надається виняткове й безумовне право вибору здійснювати операцію купівлі-продажу чи ні. Покупець опціону може також без обмежень продати його іншим особам протягом терміну дії. Інша сторона — продавець опціону — зобов’язаний виконувати рішення покупця опціону і не має права відмовитися від своїх зобов’язань.
Розрізняють опціон кол — опціон, що надає право купувати базовий актив, і опціон пута, що надає право його продавати. За терміном виконання опціони можна поділити на американський опціон, що може бути виконаний у будь-який час протягом усього терміну його дії, і європейський опціон, що виконується тільки наприкінці цього терміну.
Опціон, так само як і ф’ючерс, може передбачати замість купівлі (продажу) базового активу здійснення (одержання) плати, розрахованої залежно від різниці між ціною виконання і ціною базового активу на момент виконання.
Оформлений у вигляді стандартизованого документа опціон, як і ф’ючерс, стає похідній цінним папером, випуск якого необхідно реєструвати в ДКЦПФР.
За право скористатися опціоном покупець виплачує продавцеві премію в погодженому розмірі, яка незалежно від того, виконаний основний договір чи ні, залишається у продавця.
Емітентами опціонів можуть виступати винятково юридичні особи, в тому числі торговці цінними паперами. А здобувати право власності на опціони можуть фізичні і юридичні особи, резиденти й нерезиденти України.
Опціон має містити такі обов’язкові реквізити:
назва контракту;
вид опціону (з постачанням або без постачання базового активу);
сторони опціону;
вид опціону (опціон на купівлю, опціон на продаж);
базовий актив опціону та його характеристики;
ціна виконання;
термін виконання (для опціону з виконанням протягом терміну дії) або день виконання (для опціону з виконанням на встановлену дату);
порядок оплати придбаного (проданого) базового активу;
розмір премії опціону;
відповідальність продавця опціону;
порядок розгляду спорів;
реквізити сторін.
Для запобігання виникненню спірних ситуацій потрібно вкрай відповідально підходити до оформ¬лення всіх реквізитів та умов у таких договорах. Прикладом неприємних наслідків недостатньої врегульованості може стати нещо¬давній конфлікт між найбільшими компаніями «Дженерал моторз» і «Фіат». Перша з них викупила опціон на придбання великого пакета акцій другої, але потім відмовилася від покупки. Проте «Фіат» вимагає сплати величезної неустойки і звертається до суду для розв’язання конфлікту.
Одним із різновидів опціону на купівлю є варрант, що його випускає емітент разом із власними привілейованими акціями або облігаціями. Варрант дає його власникові право на придбання простих акцій цього емітента протягом визначеного періоду за встановленою ціною. Зацікавлені можливістю майбутньої купівлі акцій перспективного інвестора покупці облігацій можуть погодитись і на порівняно невисокий відсоток за випущеними облігаціями.
Варранти можуть випускати тільки відкриті акціонерні товариства. Термін їхньої дії не має перевищувати 1 рік, а обсяг базового активу емітента варрантів — не більше 50% обсягу акцій зареєстрованих випусків цього емітента.
Обіг ф’ючерсів, опціонів та варрантів як похідних цінних паперів ускладнено відсутністю відповідної законодавчої підтримки. Досі не прийнятий законопроект «Про похідні цінні папери», який уже знаходиться на розгляді у Верховній Раді України.
Для всіх видів деривативів дуже важливо встановити в договорі, хто є продавцем або покупцем деривативу, тому що їхні права й обов’язки можуть суттєво відрізнятися. Наприклад, покупець може без згоди продавця передати зобов’язання за таким контрактом або відмовитися від права на укладання основного договору, а от можливості продавця для цього дуже обмежені. Відповідно до постанови № 632 продавцем деривативу є особа, яка згідно з форвардним і/або ф’ючерсним контрактом продає базовий актив контракту, а згідно з опціоном зобов’язується продати (купити) базовий актив. Покупець деривативу — той, хто згідно з форвардним і/або ф’ючерсним контрактом купує базовий актив контракту, а згідно з опціоном має право купити (продати) базовий актив.
Порядок оподаткування операцій з деривативами такий самий, як і для цінних паперів. Це передбачає ведення окремого податкового обліку, за яким фінансові результати цих операцій відображаються щодо окремих видів фондових і товарних деривативів — форвардів, ф’ючерсів, опціонів. Якщо, наприклад, платник податків перепродав свій єдиний опціон зі збитком (тобто не відшкодував свої витрати на виплату премії продавцеві опціону), то пере¬крити його він зможе тільки прибутком від купівлі й перепродажу іншого опціону, а прибуток від операцій з деривативами інших видів тут не допоможе. До цього моменту збитки доведеться перекривати за свій рахунок. Цей порядок не поширюється на порядок емісії деривативів.
Купівля або продаж базового активу (якщо вона відбудеться) відображається в податковому обліку залежно від його виду. Якщо це товари, то валові доходи й валові витрати показуються у звичайному порядку «за першою подією» — оплатою або оприбуткуванням, а якщо цінні папери, то фінансовий результат визначається щодо їх окремих видів.
