ОКРЕМІ ДУМКИ ЩОДО ФІНМОНІТОРИНГУ В НОТАРІАЛЬНІЙ ДІЯЛЬНОСТІ
1. ВСТУП
Жодне питання застосування діючого законодавства України за останній час не викликало в нотаріусів стільки запитань, скільки Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» від 18.05.2010 р. № 2258-VI (далі — Закон), який набув чинності 20.08.2010 р. Цим Законом нотаріуси визнані спеціально визначеними суб’єктами первинного фінансового моніторингу.
З моменту прийняття Закону минуло більше року, а питань щодо правильності застосування його норм та норм виданих на його виконання наказів Держфінмоніторингу та Мін’юсту менше не стало. Навіть, навпаки, побільшало. Найчастіше питання стосуються такого:
що в розумінні Закону мається на увазі під встановленням ділових відносин між нотаріусами і клієнтами та чи можуть існувати такі відносини;
які нотаріальні дії, що вчиняються нотаріусами, підпадають під визначення фінансових операцій, наведених у ч. 1 ст. 8;
чи повинні нотаріуси обов’язково проводити фінмоніторинг всіх операцій, зазначених у ч. 1 ст. 8, у тому числі будь-яких договорів купівлі-продажу нерухомості, незалежно від їх суми;
чи повинні нотаріуси повідомляти Держфінмоніторинг (за формою 2-ФМ) про всі договори купівлі-продажу нерухомого майна на суму, що дорівнює чи перевищує суму 400 000 грн., чи повідомлення стосується лише таких договорів на цю суму, які викликають підозри;
чи повинні нотаріуси проводити внутрішній фінансовий моніторинг та складати інформаційні довідки в разі неповідомлення Держфінмоніторингу щодо всіх без винятку фінансових операцій згідно з ч. 1 ст. 8 чи лише щодо купівлі-продажу нерухомого майна на суму, що дорівнює чи перевищує суму 400 000 грн., щодо яких не виникло підозр;
чи повинні нотаріуси проводити ідентифікацію та вивчення фінансової діяльності всіх без винятку клієнтів, що проводять операції згідно з ч. 1 ст. 8, чи лише тих, що укладають договори купівлі-продажу нерухомого майна на суму, що дорівнює чи перевищує суму 400 000 грн., щодо яких виникли підозри;
чи повинні нотаріуси проводити перевірку всіх без винятку клієнтів, що проводять операції згідно з ч. 1 ст. 8, щодо їх відсутності в Переліку осіб, пов’язаних із здійсненням терористичної діяльності або щодо яких застосовано міжнародні санкції, чи лише тих, що укладають договори купівлі-продажу нерухомого майна на суму, що дорівнює чи перевищує суму 400 000 грн., щодо яких виникли підозри;
які операції повинні нотаріуси реєструвати в реєстрі фінансових операцій, форма якого затверджена Держфінмоніторингом;
чи є потреба від усіх клієнтів, що проводять операції згідно з ч. 1 ст. 8 та витрачають за такими операціями грошові кошти, відбирати заяву про те, що такі кошти набуті законним шляхом, чи лише від тих, що укладають договори купівлі-продажу нерухомого майна на суму, що дорівнює чи перевищує суму 400 000 грн., щодо яких виникли підозри;
чи повинні нотаріуси оцінювати критерії ризиків при проведенні операцій з купівлі-продажу нерухомого майна на будь-яку суму, в тому числі щодо можливого заниження ціни договору (продаж нижче ринкової ціни), чи лише щодо тих, сума за якими дорівнює чи перевищує суму 400 000 грн., щодо яких виникли підозри, та чи не вважається це покладенням на нотаріуса невластивих йому функцій експерта з ринку нерухомості (оцінювача);
як правильно нотаріусам застосовувати Закон в частині фінмоніторингу:
коли можна вчиняти дію і повідомляти Держфінмоніторинг;
коли треба повідомити (не вчиняти) і чекати дозволу Держфінмоніторингу на проведення операції;
коли треба взагалі відмовитись від проведення фінансової операції;
коли треба зупинити операцію за повідомленням, яке надійшло від Держфінмоніторингу, а коли можна її поновити;
коли треба провести відстеження (моніторинг) операції за повідомленням, яке надійшло від Держфінмоніторингу.
Це тільки приблизний перелік питань, що виникають у повсякденній роботі кожного нотаріуса України.
Спробую викласти свою точку зору на всі наведені питання з урахуванням норм Закону та виданих на його виконання підзаконних нормативних актів. Аналіз зазначених вище питань проводитиметься з урахуванням виданих Міністерством юстиції України роз’яснень, сформованих у вигляді методичних рекомендацій, що називаються «Актуальні питання фінансового моніторингу у сфері запобігання та протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, для суб’єктів первинного фінансового моніторингу, державне регулювання і нагляд за діяльністю яких здійснює Міністерство юстиції України» (далі — Методичні рекомендації Мін’юсту), за авторством К. І. Чижмарь, кандидата юридичних наук, магістра державного управління, директора Департаменту нотаріату, фінансового моніторингу юридичних послуг та реєстрації адвокатських об’єднань Міністерства юстиції України та І. М. Гаєвського, начальника юридичного управління Державного комітету фінансового моніторингу України.
Також у матеріалі буде проаналізовано рекомендації FATF та інші зарубіжні нормативні акти з цих питань, на виконання яких було прийнято Закон.
2. РЕКОМЕНДАЦІЇ FATF ТА ДИРЕКТИВА
Оскільки Закон прийнято на виконання рекомендацій Групи з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей (FATF), цікаво буде ознайомитись саме з цими рекомендаціями (йдеться про Сорок та Дев’ять Рекомендацій) в частині регулювання нотаріальної діяльності та порівняти їх з тим, що зазначено в Законі. Забігаючи наперед, зазначу, що наш законодавець виконав усі рекомендації, що стосуються нотаріусів, а в деяких випадках їх навіть перевиконав. Для порівняння нижче наводяться витяги з Рекомендацій та витяги з Директиви Європейського Парламенту та Ради від 26.10.2005 р. № 2005/60/ЄС про запобігання використанню фінансової системи з метою відмивання коштів та фінансування тероризму (далі — Директива) та відповідна норма Закону.
Рекомендації FATF, Директива
Закон
Рекомендація 12 (Сорок Рекомендацій):
12. Вимоги ПОК (правила обачливості щодо клієнтів) та вимоги щодо ведення обліку, викладені у Рекомендаціях 5, 6 та 8–11, застосовуються до визначених нефінансових підприємств та сфер діяльності у таких випадках: Частина 1 статті 8:
1. Виконання обов’язків суб’єкта первинного фінансового моніторингу забезпечується адвокатами, нотаріусами, особами, які надають юридичні послуги, аудиторами, аудиторськими фірмами, фізичними особами — підприємцями,
<…>
d) до юристів, нотаріусів, інших незалежних професіоналів у правовій сфері, бухгалтерів, коли вони подають допомогу у плануванні або здійсненні операцій для свого клієнта стосовно таких дій:
купівлі-продажу нерухомості;
управління грошима, цінними паперами або іншими активами клієнта;
управління банківським, ощадним рахунком або рахунком з цінними паперами;
організації здійснення внесків для створення, діяльності або управління компаніями;
створення, діяльності або управління юридичними особами чи компаніями, а також купівлі і продажу об’єктів підприємницької діяльності які надають послуги з бухгалтерського обліку, якщо вони беруть участь у підготовці і здійсненні правочину щодо:
– купівлі-продажу нерухомості;
– управління активами клієнта;
– управління банківським рахунком або рахунком у цінних паперах;
– залучення коштів для утворення юридичних осіб, забезпечення їх діяльності та
управління ними;
– утворення юридичних осіб, забезпечення їх діяльності чи управління ними, а також купівлі-продажу юридичних осіб
Рекомендація 16 (Сорок Рекомендацій):
16. Вимоги, визначені в Рекомендаціях 13–15 та 21, застосовуються до всіх визначених нефінансових підприємств та сфер діяльності у таких випадках:
a) юристи, нотаріуси, інші незалежні фахівці у правовій сфері та бухгалтери повинні повідомляти про підозрілі операції, якщо вони задіяні у фінансовій операції від імені або за дорученням клієнта, стосовно діяльності, визначеної в пункті «d»Рекомендації 12.
<…>
Від юристів, нотаріусів, інших незалежних фахівців у правовій сфері та бухгалтерів, які провадять незалежну професійну діяльність, не вимагається повідомляти про свої підозри, якщо відповідна інформація була одержана за обставин, коли вони повинні забезпечувати охорону службової таємниці, або завдяки правовим професійним перевагам Частина 6 статті 8:
6. Нотаріуси як суб’єкти первинного фінансового моніторингу не повідомляють Спеціально уповноважений орган про свої підозри щодо фінансових операцій у разі, якщо відповідна інформація стала їм відома за обставин, що є предметом таємниці вчинюваних нотаріальних дій, крім випадків посвідчення договорів купівлі-продажу нерухомого майна, за умови, що сума такої операції дорівнює чи перевищує 400 000 гривень або дорівнює чи перевищує суму в іноземній валюті, еквівалентну 400 000 гривень
Рекомендація 5 (Сорок Рекомендацій):
5. Фінансові установи повинні ставитися до клієнтів з обачливістю, включаючи ідентифікацію та перевірку особи клієнтів у разі:
встановлення ділових відносин;
проведення окремих операцій: (i) що перевищують відповідний визначений поріг, …
існування підозри у відмиванні грошей або фінансуванні тероризму або сумнівів фінансової установи у достовірності чи достатності попередньо отриманої інформації про ідентифікацію клієнта Частина 3 статті 9:
3. Ідентифікація та вивчення фінансової діяльності здійснюються у разі:
встановлення ділових відносин з клієнтами;
виникнення підозри в тому, що фінансова операція може бути пов’язана з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму;
проведення фінансової операції, що підлягає фінансовому моніторингу;
проведення разової фінансової операції без встановлення ділових відносин з клієнтами на суму, що дорівнює чи перевищує суму, визначену частиною першою статті 15 цього Закону
Рекомендація 4 (Дев’ять Рекомендацій):
Якщо фінансові установи, чи інші підприємства або організації, які дотримуються зобов’язань із запобігання відмиванню грошей, підозрюють чи мають вагоме підґрунтя для підозри, що певні фонди, пов’язані або мають відношення до, або використовуватимуться для тероризму, терористичних актів чи терористичними організаціями, вони мають повідомити про свої підозри компетентним органам Підпункт «в» пункту 6 частини 2 статті 6:
2. Суб’єкт первинного фінансового моніторингу зобов’язаний:
6) повідомляти Спеціально уповноважений орган про:
в) виявлені фінансові операції, стосовно яких є достатні підстави підозрювати, що вони пов’язані, стосуються або призначені для фінансування тероризму, — в день їх виявлення або спроби їх проведення, а також інформувати про це визначені законом правоохоронні органи
Частина 9 статті 3 Директиви:
«ділові стосунки» означають ділові, професійні чи комерційні стосунки, які пов’язані
з професійною діяльністю установ або осіб, які підпадають під дію цієї Директиви,
та передбачають з моменту становлення таких стосунків, елемент певної тривалості таких стосунків Пункт 25 статті 1:
25) ділові відносини — відносини між клієнтом та суб’єктом первинного фінансового моніторингу, що виникли на підставі договору про надання фінансових або інших послуг
Стаття 7 Директиви:
Установи та особи, на яких поширюється дія цієї Директиви мають застосовувати процедури належної обачності щодо клієнтів у таких випадках:
(a) при встановленні ділових стосунків;
(b) при виконанні випадкових операцій на суму від 15000 євро та більше, незалежно, чи проводиться операція одноразово, чи у кілька операцій, які видаються пов’язаними між собою;
(c) коли є підозра у відмиванні коштів або фінансуванні тероризму, незалежно від часткового обмеження, винятку чи порогової величини;
(d) коли існують сумніви щодо правдивості або відповідності попередніх ідентифікаційних даних клієнта Частина 1 статті 16:
1. Фінансова операція підлягає внутрішньому фінансовому моніторингу, якщо вона має одну або більше ознак, визначених цією статтею, або містить інші ризики:
1) заплутаний або незвичний характер фінансової операції чи сукупності пов’язаних між собою фінансових операцій, що не мають очевидного економічного сенсу або очевидної законної мети;
2) невідповідність фінансової операції характеру та змісту діяльності клієнта;
3) виявлення фактів неодноразового проведення фінансових операцій, характер яких дає підстави вважати, що метою їх здійснення є уникнення процедур обов’язкового фінансового моніторингу або ідентифікації, передбачених цим Законом (зокрема, дві чи більше фінансові операції, що проводяться клієнтом протягом одного робочого дня з однією особою та можуть бути пов’язані між собою, за умови, що їх загальна сума дорівнює чи перевищує суму, визначену частиною першою статті 15 цього Закону)
Частина 5 статті 9 Директиви:
Держави-члени повинні вимагати, щоб, якщо зацікавлена установа або особа є нездатною дотримуватися пунктів (а), (b) та (c) Статті 8(1), вона не виконувала операцію за банківським рахунком, не встановлювала ділових Частина 9 статті 9:
9. У разі ненадання клієнтом, з яким встановлені ділові відносини, необхідної інформації для ідентифікації та вивчення фінансової діяльності суб’єкт первинного фінансового моніторингу має право відмовити
стосунків або не виконувала операцію, або завершила ділові стосунки, та у відповідності із Статтею 22 надала звіт до підрозділу фінансової розвідки (ПФР) по відношенню до клієнта.
Держави-члени не повинні бути зобов’язаними застосовувати попередній під-параграф у випадку, коли нотаріуси, незалежні юристи, аудитори, зовнішні аудитори та консультанти з оподаткування засвідчують юридичний статус своїх клієнтів або виконують своє завдання із захисту або представлення клієнта у судовому процесі або по відношенню до судового процесу, включаючи консультацію з приводу порушення або уникнення судового процесу йому в проведенні подальших фінансових операцій
Пункти статті 8, на які було посилання вище у ч. 5 ст. 9 Директиви:
1. Процедури належної обачності щодо клієнта мають включати в себе:
(a) ідентифікація клієнта та перевірка його особи на основі документів, даних або інформації, отриманої від надійного та незалежного джерела;
(b) ідентифікація, коли це доцільно, бенефіціара застосування заснованих на ризику та відповідних заходів для перевірки його особи таким чином, щоб установа або особа, на яких поширюється дія даної Директиви, були задоволені своїм знанням бенефіціара, включаючи, коли це стосується юридичних осіб, трастів та подібних юридичних утворень, вжиття заснованих на ризику та відповідних заходів для розуміння, хто є власником клієнта, та управлінської структури клієнта;
(c) отримання інформації про мету та характер намірів цих ділових стосунків Частина 8 статті 9:
8. Суб’єкт первинного фінансового моніторингу має право витребувати, а клієнт зобов’язаний надати інформацію стосовно ідентифікації його особи, змісту діяльності та фінансового стану, необхідну для виконання таким суб’єктом вимог законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму.
Частини 11 та 12 статті 9:
11. З метою ідентифікації резидентів суб’єкти первинного фінансового моніторингу встановлюють:
3) для юридичної особи — … з’ясовують відомості про органи управління та їх склад; дані, що ідентифікують осіб, які мають право розпоряджатися рахунками і майном; відомості про власників істотної участі в юридичній особі; відомості про контролерів юридичної особи…
12. З метою ідентифікації нерезидентів суб’єкти первинного фінансового моніторингу встановлюють:
2) для юридичної особи — з’ясовують відомості про органи управління та їх склад; дані, що ідентифікують осіб, які мають право розпоряджатися рахунками та майном; відомості про власників істотної участі в юридичній особі; відомості про контролерів юридичної особи.
Суб’єкту первинного фінансового моніторингу надається також копія легалізованого витягу з торгового, банківського чи судового реєстру або нотаріально засвідчене реєстраційне посвідчення уповноваженого органу іноземної держави про реєстрацію відповідної юридичної особи
Стаття 2 Директиви (Витяг):
1. Ця Директива має застосовуватись до:
(3) таких юридичних та фізичних осіб, що виконують свої професійні обов’язки:
(a) аудитори; зовнішні бухгалтери та податкові радники;
(b) нотаріуси та інші незалежні фахівці-юристи, коли вони беруть участь, діючи від імені або на користь клієнта, у будь-яких фінансових операціях, або операціях із нерухомістю, або допомагаючи планувати чи виконувати операції своїх клієнтів які стосуються:
(i) купівлі та продажу нерухомості або підприємств;
(ii) управління грошима клієнта, його цінними паперами та іншим майном;
(iii) відкриття або управління банківськими, ощадними рахунками чи цінними паперами;
(iv) структуризація внесків, необхідних для створення, роботи та управління компаніями;
(v) створення, робота або управління трастами, компаніями або подібними структурами Частина 1 статті 8 (див. вище)
Стаття 23 Директиви:
1. У випадку обмежень, передбачених Статтею 22(1), якщо особа визначена Статтею 2(1)(3)(а), та (b), Держави-члени можуть призначати відповідний саморегульований професійний орган для кожної професії в якості органа, якого слід інформувати в першій інстанції замість ПФР. Без упередженості щодо пункту 2, цей саморегульований орган у таких випадках швидко та у повному розмірі надавати інформацію ПФР.
2. Держави-члени не повинні застосовувати обов’язки, зазначені Статтею 22(1) до нотаріусів, незалежних юристів, аудиторів, зовнішніх бухгалтерів та податкових радників щодо інформації, яку вони отримують від одного зі своїх клієнтів, в процесі засвідчення правого статусу свого клієнта або в процесі захисту або представництва свого клієнта у судочинстві чи у зв’язку з судочинством, включаючи пораду розпочати чи уникнути судового розгляду, не залежно, чи була та інформація отримана перед, під час або після таких судових процесів Відповідна норма в Законі відсутня
Стаття 22 Директиви, на яку було посилання вище у ч. 2 ст. 23 Директиви:
1. Держави-члени повинні вимагати від установ та осіб, на яких поширюється дія цієї Підпункти «б» та «в» пункту 6 частини 2 статті 6:
2. Суб’єкт первинного фінансового моніторингу зобов’язаний:
Директиви, та при необхідності, від директорів та співробітників цих установ, повної співпраці:
(a) швидко інформувати ПФР за власною ініціативою, якщо установа або особа, на яких поширюється дія цієї Директиви, знають, підозрюють чи мають підстави підозрювати що здійснюється спроба або вчиняється відмивання коштів або фінансування тероризму;
(b) швидко забезпечувати ПФР на його вимогу всією необхідною інформацією згідно з порядком, передбаченими відповідним законодавством.
(f) Інформація, зазначена у пункті 1 має направлятися до ПФР Держави-члена, на території якої знаходиться установа чи особа, яка направляє інформацію. Зазвичай інформацію мають направляти особа чи особи, уповноважені згідно з порядком, передбаченим Статтею 34 6) повідомляти Спеціально уповноважений орган про:
б) фінансові операції, що підлягають внутрішньому фінансовому моніторингу, якщо є достатні підстави підозрювати, що вони пов’язані з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, — у день виникнення підозр, але не пізніше ніж через десять робочих днів з дня реєстрації таких операцій або спроби їх проведення;
в) виявлені фінансові операції, стосовно яких є достатні підстави підозрювати, що вони пов’язані, стосуються або призначені для фінансування тероризму, — в день їх виявлення або спроби їх проведення, а також інформувати про це визначені законом правоохоронні органи;
Пункти 9 та 10 частини 2 статті 6:
2. Суб’єкт первинного фінансового моніторингу зобов’язаний:
9) надавати на запит Спеціально уповноваженого органу додаткову інформацію з приводу фінансових операцій, які стали об’єктом фінансового моніторингу, копії первинних документів, на підставі яких були проведені такі операції та пов’язані з ними фінансові операції, відомості про їх учасників, а також іншу інформацію, зокрема ту, що становить банківську або комерційну таємницю, таємницю страхування, копії документів, необхідні для виконання покладених на Спеціально уповноважений орган завдань, протягом п’яти робочих днів з дати надходження запиту;
10) надавати на запит Спеціально уповноваженого органу інформацію (у тому числі копії документів), необхідну для виконання ним запиту, що надійшов від уповноваженого органу іноземної держави, зокрема ту, що становить банківську або комерційну таємницю, протягом п’яти робочих днів з дати надходження запиту
Рекомендація 17 (Сорок Рекомендацій):
17. Країни повинні забезпечити застосування ефективних, адекватних та дієвих санкцій (кримінальні, цивільні або адміністративні) до фізичних або юридичних осіб, які не виконують вимог щодо боротьби з відмиванням грошей або фінансуванням тероризму.
Частина 1 Статті 39 Директиви (покарання):
1. Держави-члени повинні забезпечити, щоб юридичні особи, що підпадають під дію цієї Частина 3 статті 23:
3. У разі невиконання (неналежного виконання) суб’єктом первинного фінансового моніторингу вимог цього Закону та/або нормативно-правових актів, що регулюють діяльність у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, на нього в установленому законом порядку може бути накладено штраф:
– за порушення вимог щодо ідентифікації
Директиви несли відповідальність за порушення національних положень, прийнятих на виконання цієї Директиви. Покарання має бути результативним, пропорційним та переконливим та вивчення фінансової діяльності осіб у випадках, передбачених законодавством, — для суб’єктів первинного фінансового моніторингу, які не є юридичними особами, — у розмірі до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
– за невиявлення, несвоєчасне виявлення та порушення порядку реєстрації фінансових операцій, що відповідно до законодавства підлягають фінансовому моніторингу, — для суб’єктів первинного фінансового моніторингу, які не є юридичними особами, — у розмірі до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
– за неподання, несвоєчасне подання, порушення порядку подання або подання Спеціально уповноваженому органу недостовірної інформації про фінансові операції, що відповідно до закону підлягають такому моніторингу, для суб’єктів первинного фінансового моніторингу, які не є юридичними особами, — у розмірі до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
– за порушення порядку зупинення фінансових операцій — для суб’єктів первинного фінансового моніторингу, які не є юридичними особами, — у розмірі до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
– за порушення обов’язків, визначених статтями 6, 8–12, 17, 22 цього Закону та не зазначених у абзацах першому–п’ятому частини третьої цієї статті, — для суб’єктів первинного фінансового моніторингу, які не є юридичними особами, — у розмірі до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян
Думаю, що порівняння наглядно демонструють те, що відносно нотаріусів Рекомендації та Директива виписані достатньо лояльно.
Хоча зміст Рекомендацій також не досить досконалий. Наприклад, чого варта Рекомендація 16, відповідно до якої нотаріуси спочатку повинні повідомляти про підозрілі операції згідно з діяльністю, визначеною в пункті «d» Рекомендації 12, а потім зазначено, що від нотаріусів не вимагається повідомляти про підозри, якщо відповідна інформація була одержана за обставин, коли вони повинні забезпечувати охорону службової таємниці. Цікава постановка питання: ви маєте повідомляти, але якщо це нотаріальна таємниця (а зазвичай так і є), то повідомляти не вимагається.
Крім цього, Рекомендації допускають: якщо держава бажає, вона може виписати правила щодо подання інформації, що складає предмет нотаріальної таємниці, до відповідної саморегулівної організації (нотаріальної палати) за умови, що існують відповідні форми взаємодії між цією організацією та ПФР (Держфінмоніторингом). Український законодавець не скористався такою можливістю. Ось відповідне Пояснення FATF до Рекомендації 16:
1. Кожна окрема юрисдикція повинна визначити, які питання, пов’язані з юридичними професійними привілеями, а які становлять професійну таємницю. Це, як правило, стосується інформації, яку адвокатам, нотаріусам або іншим незалежним професіоналам і бухгалтерам надають, чи, яку вони одержують від одного з своїх клієнтів під час визначення юридичного статусу своїх клієнтів, або під час захисту чи представлення такого клієнта, або стосовно процедур юридичного, адміністративного, арбітражного чи посередницького характеру. У випадках, коли бухгалтери підпадають під такі ж самі зобов’язання стосовно додержання таємниці чи привілеїв, від них не вимагається надання інформації про підозрілі фінансові операції.
2. Країни можуть дати дозвіл адвокатам, нотаріусам та іншим незалежним професіоналам і бухгалтерам надсилати свої повідомлення про підозрілі операції до відповідних саморегулівних організацій за умови, що існують відповідні форми взаємодії між цими організаціями та ПФР.
До цього можна додати інформацію, надану начальником юридичного управління Держфінмоніторингу Ігорем Гаєвським (опубліковано в журналі «Нотаріат для Вас», 2010, №11(133)):
«Згідно Методології оцінки відповідності 40 Рекомендацій та 9 Спеціальних Рекомендацій FATF (Суттєвий критерій 16.1. (Примітка щодо правової професійної привілеї та правової професійної таємниці)).
Примітка щодо правової професійної привілеї та правової професійної таємниці.
Адвокати, нотаріуси, інші незалежні особи юридичних професій і бухгалтери, що діють як незалежні правові спеціалісти, не зобов’язані повідомляти про підозрілі операції, якщо відповідна інформація отримана за обставин, коли вони зв’язані зобов’язаннями правової професійної таємниці або правового професійного привілею.
Кожна юрисдикція може визначити питання, які підпадають під правові професійні привілеї або правову професійну таємницю. Це, зазвичай, відноситься до інформації, що отримують адвокати, нотаріуси або інші незалежні особи юридичних професій від одного із своїх клієнтів або через нього: (а) в ході встановлення правового становища їхнього клієнта, або (b) при виконанні їхньої задачі захисту або представлення цього клієнта на судових, адміністративних, арбітражних чи посередницьких розглядах. Коли бухгалтери підпадають під такі ж зобов’язання таємниці або привілею, вони також не зобов’язані повідомляти про підозрілі операції».
Не можна також не згадати про «ефективні, адекватні та дієві» санкції, встановлені ст. 23 Закону до нотаріусів, які, зважаючи на відсутність чітко виписаної процедури вчинення фінмоніторингу, не маючи спеціальної освіти з дисциплін протидії відмиванню доходів, одержаних злочинним шляхом (які вивчаються у вищих навчальних закладах правоохоронних органів), не маючи спеціальної освіти з питання оцінки майна, зважаючи на суб’єктивні поняття «оцінка ризиків» та «виникнення підозр», повинні сплатити штраф за будь-яке, на думку перевіряючих, порушення вимог Закону в розмірі до 1700 гривень.
Окремо варто зазначити щодо санкцій за повторне (протягом року) порушення вимог Закону. Так, згідно з Методичними рекомендаціями Мін’юсту (розділ 4.3) повторне (протягом року) порушення нотаріусом вимог Закону та/або нормативно-правових актів, що регулюють діяльність у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, тягне за собою накладення штрафу в розмірі до 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (3400 гривень). Але це не так. Для нотаріусів Законом взагалі не встановлено будь-яких штрафних санкцій за повторне (протягом року) порушення, оскільки згідно з ч. 4 ст. 23 Закону (яку процитовано Мін’юстом вище), таке порушення стосується виключно суб’єктів первинного фінансового моніторингу — юридичних осіб або громадян, які є суб’єктами підприємницької діяльності (нотаріус, як відомо, не є суб’єктом підприємницької діяльності). Відповідно і ч. 5 ст. 23 Закону, яка передбачає, що крім застосування фінансових санкцій за повторне аналогічне протягом одного року порушення суб’єктами первинного фінансового моніторингу вказаних норм, суб’єкт державного фінансового моніторингу може обмежити, тимчасово припинити дію чи анулювати ліцензію чи інший спеціальний дозвіл на право провадження певних видів діяльності, нотаріусів також не стосується.
3. ПРАВОЧИНИ, ЩО ПІДЛЯГАЮТЬ ФІНМОНІТОРИНГУ ЗА ЗАКОНОМ
Одним з питань, що постійно хвилює нотаріусів, є питання, які правочини відносяться до тих, що підлягають фінмоніторингу за Законом.
Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону виконання обов’язків суб’єкта первинного фінансового моніторингу забезпечується нотаріусами, якщо вони беруть участь у підготовці і здійсненні правочину щодо:
(1) купівлі-продажу нерухомості;
(2) управління активами клієнта;
(3) управління банківським рахунком або рахунком у цінних паперах;
(4) залучення коштів для утворення юридичних осіб, забезпечення їх діяльності та управління ними;
(5) утворення юридичних осіб, забезпечення їх діяльності чи управління ними, а також купівлі-продажу юридичних осіб.
(1) Не виникає питань щодо правочинів з купівлі-продажу нерухомості.
Але згідно з ч. 6 цієї ж ст. 8 Закону, нотаріуси не повідомляють Держфінмоніторинг про свої підозри щодо фінансових операцій, якщо відповідна інформація стала їм відома за обставин, що є предметом таємниці вчинюваних нотаріальних дій, крім випадків посвідчення договорів купівлі-продажу нерухомого майна, за умови, що сума такої операції дорівнює чи перевищує 400 000 гривень або дорівнює чи перевищує суму в іноземній валюті, еквівалентну 400 000 гривень.
Вище вже вказувалося, що таке обмеження «крім випадків» не зазначено в рекомендаціях FATF та Директиві. Тобто ця норма Закону виписана законодавцем самостійно, на власний розсуд, і суперечить вказаним актам. Чомусь щодо адвокатів, аудиторів та деяких інших осіб, в ч. 7 ст. 8 Закону законодавцем нічого подібного не зазначено.
(2) Управління активами клієнта. Нотаріуси не беруть участі в підготовці і здійсненні таких правочинів. Такі правочини більшою мірою стосуються інвестиційних компаній, компаній з управління активами, які на довірительних засадах управляють коштами осіб, і, як правило, ніколи нотаріально не посвідчуються. Можливо, в інших країнах (ЄС, США тощо) нотаріату властиві подібні правочини, але не українському.
(3) Управління банківським рахунком або рахунком у цінних паперах. Існують думки, що правочином з управління банківським рахунком є нотаріально посвідчена довіреність, за якою представник уповноважується користуватись та/або розпоряджатись коштами на банківському рахунку. Але це не так. Довіреність не є правочином з управління банківським рахунком. Довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами (ч. 3 ст. 244 ЦК України). У нотаріаті латинської системи (а рекомендації FATF виписувались з урахуванням такої системи) довіреність взагалі не є правочином, оскільки на ній нотаріусом лише засвідчується справжність підпису, і не має значення, про що в ній ідеться. Нотаріус лише встановлює особу довірителя та перевіряє справжність його власноручного підпису.
Правочин з управління банківським рахунком або рахунком у цінних паперах — це сам договір банківського вкладу, чи договір, який укладає акціонер зі зберігачем, щодо відкриття і обслуговування рахунка в цінних паперах. Такі правочини, як правило, ніколи нотаріально не посвідчуються.
(4) Залучення коштів для утворення юридичних осіб, забезпечення їх діяльності. Тут насамперед слід поставити запитання: що розуміється під правочином із залучення коштів для утворення юридичних осіб, чи правочином із залучення коштів для забезпечення діяльності юридичних осіб? Засвідчення справжності підписів на статуті чи змінах до статуту, коли засновники передбачають внесення коштів для формування статутного капіталу, явно не є правочином. Тим більше не є правочином засвідчення справжності підписів посадових осіб юридичної особи на банківських картках. Можливо, в іноземному правовому полі вчиняються такі правочини, але не в українському.
(5) Утворення юридичних осіб, забезпечення їх діяльності чи управління ними, а також купівля-продаж юридичних осіб.
Єдиним правочином, що за чинним законодавством укладається під час утворення юридичних осіб, є засновницький договір. Такий договір укладається при створенні повного товариства (ст. 120 ЦК України) та командитного товариства (ст. 134 ЦК України). Це не дуже поширені форми товариств, тому в нотаріальній практиці такі договори зустрічаються вкрай рідко.
Правочини щодо забезпечення діяльності юридичних осіб чи правочини з управління юридичними особами нотаріату також невідомі. Трудові контракти з керівництвом юридичних осіб нотаріально не посвідчуються.
Невідомі чинному законодавству і правочини з купівлі-продажу юридичних осіб. Теоретично, згідно зі ст. 191 ЦК України підприємство як єдиний майновий комплекс є нерухомістю і може бути об’єктом купівлі-продажу. Але сьогодні відсутня будь-яка практика в цьому напрямку у зв’язку з відсутністю чіткого механізму реалізації цієї норми. Тому, зазвичай, продається або частка в статутному капіталі ТОВ, або майнові права власника приватного підприємства, або акції акціонерного товариства.
Після аналізу вказаних правочинів постає слушне питання: до чого тут нотаріус (крім купівлі-продажу нерухомого майна)? Можливо, автори Рекомендацій при їх написанні керувались чинним законодавством та існуючою практикою своїх країн. І в Рекомендації 12 ідеться не про правочини, а про «допомогу у плануванні або здійсненні операцій», що не завжди є правочином. Але при підготовці Закону український законодавець не провів адаптацію цих рекомендацій під чинне правове поле, чинну правову практику, в тому числі нотаріальну. Сліпе копіювання норм виявилось «мертвонародженим». І ніхто ніколи не дасть чіткого роз’яснення, що ж мав на увазі законодавець, коли виписував для України цей Закон.
4. ВСТАНОВЛЕННЯ ДІЛОВИХ ВІДНОСИН
Це питання напряму пов’язано як з постановкою нотаріусів на облік у Держфінмоніторингу, так і з іншими діями за Законом (ідентифікація та вивчення клієнтів, виявлення фінансових операцій, що підлягають фінмоніторингу, забезпечення реєстрації таких операцій не пізніше наступного робочого дня з дати їх виявлення, та повідомлення Держфінмоніторингу про операції, що підлягають внутрішньому фінмоніторингу).
Згідно з Порядком взяття на облік суб’єктів первинного фінансового моніторингу, реєстрації ними фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу, і подання Державній службі фінансового моніторингу інформації про зазначені та інші фінансові операції, що можуть бути пов’язані з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.08.2010 р. № 747 «Деякі питання організації фінансового моніторингу» (далі — Порядок), нотаріуси подають Держфінмоніторингу інформацію, необхідну для взяття їх на облік, — не пізніше ніж протягом трьох робочих днів з дати встановлення ділових відносин з клієнтом, який має намір вчинити один з правочинів, визначених частиною першою статті 8 Закону.
Постає кілька запитань:
(1) що таке ділові відносини, та який момент вважається моментом встановлення ділових відносин?
(2) чи можуть бути ділові відносини між нотаріусами і клієнтами?
Спробуємо проаналізувати ці питання.
(1) Згідно з п. 25 ч. 1 ст. 1 Закону ділові відносини — це відносини між клієнтом та суб’єктом первинного фінансового моніторингу, що виникли на підставі договору про надання фінансових або інших послуг.
(2) Але нотаріус вчиняє нотаріальні дії відповідно до Закону України «Про нотаріат», і вчинення таких нотаріальних дій не є і не може вважатись нотаріальними послугами.
Якщо ми подивимось на визначення «ділових відносин», наведене в ч. 9 ст. 3 Директиви («ділові стосунки» означають ділові, професійні чи комерційні стосунки, які пов’язані з професійною діяльністю…. осіб, які підпадають під дію цієї Директиви, та передбачають з моменту становлення таких стосунків, елемент певної тривалості таких стосунків), то воно є більш вдалим щодо нотаріусів. Натомість у Законі зазначено те, що зазначено. А це вже питання до розробників Закону, які не врахували специфіку нотаріальної діяльності та того, що вчинення нотаріальних дій не є послугою.
Тому питання встановлення ділових відносин між нотаріусами та їх клієнтами наразі є відкритим на користь Закону України «Про нотаріат». Якщо трактувати комплексно чинне законодавство, можна стверджувати, що таких відносин у розумінні Закону немає. Нотаріус з клієнтом не укладає жодних договорів (навіть усних), не встановлює жодних ділових відносин, оскільки нотаріус як уповноважена державою особа на вчинення нотаріальних дій зобов’язаний вчинити нотаріальну дію (безпідставна відмова не допускається і є грубим порушенням, що тягне анулювання свідоцтва) та відмовляє в її вчиненні у випадках, передбачених законом. Навіть подання нотаріусу клієнтом документів для вчинення нотаріальної дії з посвідчення договору купівлі-продажу нерухомого майна не може вважатись встановленням ділових відносин, оскільки дія за законом може підлягати вчиненню іншим нотаріусом, сторони можуть не домовитись з усіх істотних умов правочину тощо. Тобто відносини «нотаріус-клієнт» є зовсім не «ділові». Вони виступають в іншій площині: надання уповноваженою державою особою юридичної вірогідності правам, а також фактам, що мають юридичне значення. Яка може бути юридична вірогідність (читай: безспірність) у посвідченого права, коли воно ставиться самим нотаріусом під сумнів — викликає підозри? Виходить, що нотаріус сам собі створює проблеми. У Законі не описано наслідки фінмоніторингу для клієнтів, для нотаріуса. Навіть свідки у кримінальних справах захищені законом більше. Яким чином нотаріусу захистити себе, якщо незадоволений клієнт згодом з’явиться до нотаріуса з погрозами? Або подасть на нотаріуса до суду позов про відшкодування шкоди (моральної та/або матеріальної), хоча б за розголошення нотаріальної таємниці (до ст. 8 Закону України «Про нотаріат» зміни не внесено, і Закон в цьому питанні їй суперечить). Хто буде захищати нотаріуса? Про це Закон мовчить.
Враховуючи викладене вище, можлива ситуація, коли нотаріусу за вину буде поставлено несвоєчасну постановку на облік у Держфінмоніторингу при різному тлумаченні нотаріусом та працівниками Міністерства юстиції моменту встановлення ділових відносин, що може мати наслідком притягнення нотаріуса до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу.
Положення про встановлення ділових відносин є спірним. У такій ситуації законним і справедливим є прийняття рішення про звільнення нотаріуса від адміністративної відповідальності на підставі ст. 22 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі — КпАП), положення якої надають можливість звільнення від адміністративної відповідальності при малозначності правопорушення: «При малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням». Підставами для прийняття такого рішення може бути: вчинення адміністративного правопорушення уперше, а також відсутність суспільної шкоди від вчиненого діяння.
Частина 1 ст. 2 КпАП визначає, з чого складається законодавство України про адміністративні правопорушення. Це сам КпАП та інші закони України.
Паралельно з КпАП діють багато інших норм, що встановлюють адміністративну відповідальність, у тому числі й Закон «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму», ст. 23 якого передбачає адміністративну відповідальність у вигляді штрафу.
Частина 2 ст. 2 КпАП передбачає, що закони України про адміністративні правопорушення, до включення їх у встановленому порядку до цього Кодексу, застосовуються безпосередньо.
Окремі нормативні акти, що встановлюють адміністративну відповідальність, не містять поняття: адміністративне правопорушення, вчинення адміністративного правопорушення умисно, вчинення адміністративного правопорушення з необережності, вік, після досягнення якого настає адміністративна відповідальність, перелік обставин, що виключають адміністративну відповідальність, питання можливості звільнення від адміністративної відповідальності при малозначності правопорушення. Все це регулюється КпАП.
Частина 3 ст. 2 КпАП встановлює, що положення цього Кодексу поширюються і на адміністративні правопорушення, відповідальність за вчинення яких передбачена законами, ще не включеними до Кодексу.
Застосування положень КпАП при вирішенні питання про притягнення до відповідальності нотаріуса за Законом є законним виходом з неоднозначного тлумачення Закону та формування єдиної адміністративної практики з цього питання.
5. ІДЕНТИФІКАЦІЯ ТА ВИВЧЕННЯ КЛІЄНТА
Відразу постає запитання: яких осіб повинен ідентифікувати нотаріус у порядку, передбаченому Законом? Всіх чи лише тих, що стосуються ч. 1 ст. 8 Закону? Чи лише тих, що укладають правочини купівлі-продажу нерухомості на суму, що дорівнює чи перевищує 400 000 грн. (ч. 6 ст. 8 Закону), оскільки лише в цьому разі нотаріуси повідомляють про свої підозри Держфінмоніторинг? Спробуємо проаналізувати норми Закону.
Згідно з ч. 3 ст. 9 Закону ідентифікація та вивчення фінансової діяльності здійснюються в разі:
встановлення ділових відносин з клієнтами;
виникнення підозри в тому, що фінансова операція може бути пов’язана з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму;
проведення фінансової операції, що підлягає фінансовому моніторингу;
проведення разової фінансової операції без встановлення ділових відносин з клієнтами на суму, що дорівнює чи перевищує суму, визначену частиною першою ст. 15 Закону (150000 грн.).
Отже, оскільки остання підстава нотаріусів не стосується (фінансова операція нотаріусом не може бути проведена без встановлення, в розумінні Закону, ділових відносин), нотаріус здійснює ідентифікацію в разі:
встановлення ділових відносин з клієнтами, що мають намір вчинити один з правочинів, визначених ч. 1 ст. 8 Закону (як правило, купівлі-продажу нерухомості);
виникнення підозри в тому, що фінансова операція (як правило, купівлі-продажу нерухомості) може бути пов’язана з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму;
проведення фінансової операції (як правило, купівлі-продажу нерухомості), що підлягає фінансовому моніторингу (для нотаріусів такі операції передбачені ст. 16 Закону).
Отже, ідентифікація проводиться щодо правочинів купівлі-продажу нерухомості, і там, де є підозри щодо відмивання коштів або фінансування тероризму, при виникненні яких (підозр) проводиться внутрішній фінансовий моніторинг (згідно зі ст. 16 Закону). Але в разі невиникнення вказаних вище підозр і в разі, коли операція на думку нотаріуса не підлягає фінансовому моніторингу, сам факт встановлення ділових відносин з клієнтами, що мають намір вчинити договір купівлі-продажу нерухомого майна на будь-яку суму, не означає автоматичного проведення нотаріусом дій з внутрішнього фінансового моніторингу.
Не слід забувати, що нотаріуси не повідомляють про свої підозри, крім випадків, коли правочин стосується купівлі-продажу нерухомого майна на суму, що дорівнює чи перевищує 400 000 гривень. Для повідомлення за таким договором у нотаріуса повинні обов’язково виникнути підозри, і щодо такого договору повинно бути проведено внутрішній фінансовий моніторинг згідно зі ст. 16 Закону, який відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 1 Закону включає в себе:
проведення оцінки ризиків легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму;
ведення обліку таких операцій та відомостей про їх учасників (операція реєструється у реєстрі фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу);
подання Держфінмоніторингу інформації про операції, що мають високий ступінь ризику легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму.
Ще раз підкреслюю: всі ці дії проводяться за договорами купівлі-продажу нерухомого майна на суму, що дорівнює чи перевищує 400 000 гривень, щодо яких у нотаріуса виникли підозри.
Потребує додаткових роз’яснень норма щодо вивчення фінансової діяльності, оскільки ідентифікація та вивчення фінансової діяльності не одне й те ж. Так, ідентифікація включає в себе отримання відомостей, визначених частинами 11 та 12 ст. 9 Закону. А щодо вивчення фінансової діяльності законодавець зазначив у ч. 8 ст. 9 Закону лише те, що суб’єкт первинного фінансового моніторингу має право витребувати, а клієнт зобов’язаний надати інформацію стосовно змісту діяльності та фінансового стану.
Причому в ч. 7 ст. 9 Закону, в якій ідеться про право нотаріуса здійснювати запити до державних органів, зазначено лише про отримання інформації стосовно ідентифікації клієнта (паспорт, податковий номер, місце проживання тощо), а про вивчення його фінансового стану не зазначено. Тобто державні органи не вправі надати нотаріусу на його запит інформацію про фінансовий стан клієнта.
Тут знову-таки варто наголосити на тому, що таке вивчення фінансової діяльності проводиться нотаріусами за договорами купівлі-продажу нерухомого майна на суму, що дорівнює чи перевищує 400 000 гривень, щодо яких виникли підозри, а не за всіма договорами купівлі-продажу нерухомого майна.
Особливості здійснення нотаріусами ідентифікації осіб визначені в Положенні про здійснення фінансового моніторингу суб’єктами первинного фінансового моніторингу, державне регулювання за діяльністю яких здійснює Міністерство юстиції України, затвердженому наказом Мін’юсту від 29.09.2010 р. № 2339/5 (далі — Положення).
Згідно з п. 4.2 Положення:
«4.2. Проведення ідентифікації клієнта (особи) та вивчення його фінансової діяльності включають:
проведення заходів, спрямованих на перевірку та уточнення інформації стосовно ідентифікації особи у випадку, якщо є сумніви щодо достовірності чи повноти наданої інформації;
проведення заходів, спрямованих на уточнення інформації щодо ідентифікації, у разі зміни інформації або закінчення строку дії документів, на підставі яких вона проводилась;
проведення заходів, спрямованих на вивчення змісту діяльності і фінансового стану клієнта, відповідності фінансових операцій клієнта специфіці його діяльності;
проведення моніторингу операцій клієнтів, діяльність яких свідчить про підвищений ризик проведення ними фінансових операцій, що можуть бути пов’язані з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму».
Пунктом 4.7 Положення передбачено, що з метою визначення заходів, які необхідно вживати під час здійснення ідентифікації клієнта, суб’єкт здійснює (1) класифікацію ризику клієнтів з урахуванням критеріїв ризиків, визначених Держфінмоніторингом.
Критерії ризику легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму, затверджені наказом Держфінмоніторингу від 03.08.2010 р. № 126 (далі — Критерії ризику).
Підпунктом 14 ч. 16 Методичних рекомендацій Мін’юсту встановлено, що виходячи із ч. 6 ст. 6 Закону нотаріуси не зобов’язані здійснювати (2) класифікацію своїх клієнтів з урахуванням критеріїв ризиків, визначених Держфінмоніторингом та Мін’юстом*.
*На перший погляд видається, що Мін’юст допустив помилку, оскільки у ч. 6 ст. 6 Закону визначено, які пункти та частини даної статті не стосуються нотаріусів. У переліку таких не значиться ч. 3. ст. 6 Закону, згідно з якою суб’єкт первинного фінансового моніторингу зобов’язаний самостійно здійснювати класифікацію своїх клієнтів з урахуванням критеріїв ризиків.
Відповідь знаходимо в Положенні. Так, згідно з п. 3.7 Положення, класифікація клієнтів з урахуванням критеріїв ризиків, визначених Держфінмоніторингом, є складовою частиною правил проведення фінансового моніторингу, які є окремим внутрішнім документом суб’єкта, який визначає механізм реалізації фінансового моніторингу та спрямований на недопущення використання суб’єкта і його відокремлених підрозділів з метою легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму. А згідно з ч. 1 ст. 6 Закону встановлення таких правил, як і розробка програми проведення фінмоніторингу, не стосуються нотаріусів. Отже, Мін’юст цілком справедливо визначив, що ч. 3 ст. 6 до нотаріусів не застосовується.
Але виникає питання в термінології. В першому випадку йдеться про класифікацію ризику клієнтів, а в другому — про класифікацію клієнтів з урахуванням критеріїв ризиків. Термінологія подібна, але не дуже зрозуміло, що ж все-таки класифікувати:
(1) «ризик клієнтів з урахуванням критеріїв ризиків» (для нотаріусів актуально), чи
(2) «клієнтів з урахуванням критеріїв ризиків» (для нотаріусів не актуально)?
Насправді ризик повинен існувати для нотаріуса — бути використаними клієнтами при наданні нотаріусом послуг з метою легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону). Тому, на мою думку, ця термінологія «ризик клієнтів…» не дуже правильна.
Пунктом 4.7. Положення передбачено таке:
Критерії класифікації ризику клієнтів можуть розроблятися на підставі такої інформації: резидент/нерезидент; країна походження або реєстрації клієнта; особи, які беруть участь у фінансовій операції клієнта; об’єкт фінансової операції; тривалість ділових відносин з суб’єктом; соціальний статус; характеристика ділової активності; фінансовий стан; репутація, інші показники, що можуть бути використані для визначення ознак ризику.
Відповідно до розроблених критеріїв класифікації ризику клієнта суб’єкт встановлює категорії клієнтів, які мають низький і підвищений ризик проведення ними операцій, що можуть бути пов’язані з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму.
Оцінювання нотаріусом рівня ризику складається з трьох етапів, які схематично зображені в Методичних рекомендаціях Мін’юсту (с. 25–27):
(1) Рівень ризику — ступінь міри ризику легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму, встановлений нотаріусом стосовно клієнта, що може набувати значень «високий», «низький», «середній» (п. 4 Критеріїв ризику).
Оцінювання ризику — результат аналізу наявних відомостей та інформації про своїх клієнтів та їх діяльність, за якими визначається рівень ризику легалізації (відмивання) доходів. Оцінка ризику здійснюється щодо всіх клієнтів згідно з ч. 1 ст. 8 Закону.
(2) Нотаріус проводить класифікацію ризиків (визначає критерії оцінювання):
за географічним розташуванням. Критерії оцінки: здійснюється стосовно клієнта, країна надходження та/або реєстрації якого, країна надходження чи переказу коштів яким, країна розташування банку контрагента якого, є країною, про яку відомо, що вона:
а) віднесена Кабінетом Міністрів України до переліку офшорних зон;
б) підтримує міжнародну терористичну діяльність;
в) неналежним чином виконує рекомендації міжнародної спільноти з даного питання;
за типом клієнта. Критерії оцінки: здійснюється, якщо клієнт:
а) є публічним діячем;
б) є фізичною особою, вік якої може свідчити про неможливість активної підприємницької діяльності;
в) надає неправдиві ідентифікаційні дані;
г) не надає передбачені законодавством відомості;
д) є неприбутковою благодійною організацією (крім благодійних організацій, що діють під егідою міжнародної організації) тощо;
за видом товарів та інших послуг. Критерії оцінки:
а) погашення кредиту клієнта за рахунок коштів із не зазначених клієнтом або невідомих джерел;
б) наполягання особи провести операцію за правилами, відмінними від установлених законодавством;
в) спроба клієнта здійснити операції з нерухомим майном, на яке накладено арешт;
г) здійснення операцій з нерухомим майном нижче ринкової ціни тощо.
(3) За результатами проведення оцінювання ризиків нотаріусом встановлюється рівень ризику (ступінь міри ризику легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму), згідно з яким (рівнем) нотаріус визначає заходи, які необхідно вжити під час здійснення ідентифікації клієнта.
Нотаріус встановлює рівень ризику (визначає критерії оцінювання):
а) високий — якщо клієнт включений до Переліку осіб, пов’язаних із здійсненням терористичної діяльності або щодо яких застосовано міжнародні санкції (далі — Перелік), що формується Держфінмоніторингом, та клієнти, стосовно яких у суб’єкта виникають підозри, що вони пов’язані, стосуються або призначені для фінансування тероризму;
б) середній — якщо клієнт підпадає хоча б під один з критеріїв ризику, передбачених Критеріями ризику.
в) низький — усі інші клієнти.
Заходи, що застосовуються до клієнтів нотаріусами*:
* Варто звернути увагу на те, що Критерії ризику передбачають три рівні ризику — високий, середній, низький, натомість у Положенні йдеться про «підвищений», «високий» та «низький» рівні ризику, у зв’язку з чим постає слушне запитання: чому ці два нормативні акти у визначенні термінів не ідентичні? Також постає запитання, яке безпосередньо стосується нотаріусів: підвищений та високий рівні — це одне й те ж, чи ні? Наразі відповіді на ці питання немає.
(1) До клієнтів з підвищеним ризиком (ч. 4 п. 4.7 Положення):
Заходи, що застосовуються до клієнтів з підвищеним (Критерії ризику не містять такого рівня ризику. — Авт.) ризиком, можуть включати, зокрема:
детальну перевірку наданих клієнтом ідентифікаційних даних;
запровадження вимог щодо подання клієнтом ширшого переліку документів для встановлення ділових відносин, зокрема щодо фінансового стану;
встановлення складу засновників та дійсних власників юридичної особи;
перевірку відповідності фінансової операції звичайній діяльності клієнта;
встановлення пов’язаних осіб;
встановлення джерела походження і способів переказу (внесення) коштів, що використовуються у фінансовій операції.
Перелік необхідних заходів для додаткового вивчення клієнтів, які характеризуються підвищеним ступенем ризику, може бути доповнений суб’єктом самостійно з урахуванням специфіки його діяльності.
(2) До клієнтів з високим ризиком (п. 4.8 Положення):
4.8. Якщо ризик проведення клієнтом фінансових операцій з легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом або які можуть бути пов’язані, стосуватися або призначатися для фінансування тероризму, оцінюється суб’єктом як високий, суб’єкт оновлює інформацію, отриману за результатами первісної ідентифікації та вивчення фінансової діяльності клієнта, не рідше одного разу на рік.
Згідно з п. 8 Критеріїв ризику високий рівень ризику має клієнт, який включений до переліку осіб, пов’язаних із здійсненням терористичної діяльності або щодо яких застосовано міжнародні санкції, що формується Держфінмоніторингом, та клієнти, стосовно яких у суб’єкта виникають підозри, що вони пов’язані, стосуються або призначені для фінансування тероризму.
Тобто «заходи» нотаріуса (згідно з Положенням) до клієнта, що має ступінь ризику, який оцінюється нотаріусом як «високий», полягають в оновленні інформації, отриманої під час першої ідентифікації та вивчення фінансової діяльності клієнта, не рідше одного разу на рік. Багато знаків запитань…
(3) До клієнтів з низьким рівнем ризику (ч. 3 п. 4.8 Положення):
Для клієнтів з низьким ризиком, які тривалий час не підтримують ділові відносини з суб’єктом, ідентифікація та оновлення інформації можуть здійснюватися в разі звернення такого клієнта до суб’єкта… або проведення ним чергової фінансової операції.
Також цікаві заходи. Для ризику, який оцінюється нотаріусом як «низький», чомусь вибрано ситуацію, коли нотаріус тривалий час не підтримує ділові відносини з клієнтом, і описано про необхідність ідентифікації та оновлення інформації щодо клієнта під час чергової фінансової операції.
Підстави встановлення рівня ризику «низький» не зазначені і в Критеріях ризику. Так, згідно з п. 5 Критеріїв ризику, передбачено лише те, що вперше рівень ризику визначається та фіксується суб’єктом під час встановлення ділових відносин з клієнтом. У разі якщо клієнт підпадає хоча б під один із Критеріїв ризику, рівень ризику такого клієнта не може визначатися як «низький».
Чомусь відсутні в Положенні заходи до клієнтів з ризиком «середній». Так, згідно з п. 5 Критеріїв ризику у разі встановлення клієнту середнього рівня ризику та виявлення тенденції щодо його зростання (включаючи досягнення високого рівня ризику) у клієнта виникає підвищений ризик проведення операцій, пов’язаних з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму.
Чому не написати простою мовою: при високому ризику суб’єкт (нотаріус) вчиняє це, при середньому — ось це, а при низькому — ось це? І все. Чітко і ясно.
На мою думку, відповідні заходи, які вчиняє нотаріус, описані лише для клієнтів з так званим підвищеним ризиком. А щодо всіх інших — це не заходи, а наслідки повторної зустрічі з клієнтом, щодо якого вже колись раніше проводились відповідні заходи.
Цікавим за Положенням виглядає порядок ідентифікації клієнта, якщо нотаріусом встановлено його відношення до публічних діячів (п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону):
«4.9. Якщо під час здійснення ідентифікації або вивчення фінансової діяльності клієнта (особи, що діє від його імені) суб’єкт…. встановив відношення клієнта до публічних діячів, або пов’язаних з ними осіб, або до благодійної, або неприбуткової організації, він повинен:
отримати дозвіл керівника суб’єкта на встановлення ділових відносин з таким клієнтом;
вжити заходів для з’ясування джерел походження коштів клієнта;
проводити моніторинг операцій такого клієнта у порядку, визначеному для клієнтів підвищеного ризику».
Згідно з п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону публічні діячі — фізичні особи, які виконують або виконували визначені публічні функції в іноземних державах, а саме:
глава держави, керівник уряду, міністри та їх заступники;
депутати парламенту;
члени верховного суду, конституційного суду або інших судових органів високого рівня, рішення яких не підлягають оскарженню, крім як за виняткових обставин;
члени суду аудиторів або правлінь центральних банків;
надзвичайні та повноважні посли, повірені у справах та високі посадовці збройних сил;
члени адміністративних, управлінських чи наглядових органів державних підприємств, що мають стратегічне значення.
Ось як описані ці діячі в п. 13 Глосарію до Сорока Рекомендацій:
«політичні діячі — особи, які виконують або виконували важливі державні функції у зарубіжній країні, наприклад глави держав або урядів, вищі урядові, судові або військові посадові особи, вищі посадові особи державних корпорацій, впливові діячі політичних партій. Ділові відносини з членами сімей та близьким оточенням політичного діяча включають ризики для репутації, подібні до тих, що існують у разі підтримання стосунків з самими політичними діячами. Визначення не поширюється на середніх та молодших посадових осіб зазначених вище категорій».
Ще ширше коло осіб підпадає під визначення «політичний діяч» за ст. 3 Директиви: «політичні діячі» означає фізичних осіб які мають чи мали видатні громадські функції та близькі родичі, або особи, відомі як близькі соратники таких осіб».
Згідно зі ст. 13 Директиви:
4. Відносно операцій та ділових стосунків із політичними діячами, що проживають в іншій Державі-члені або третій країні, Держави-члени повинні вимагати від таких установ та осіб, на яких поширюється дія даної Директиви, щоб:
(a) вони мали відповідні процедури управління ризиками для визначення чи є клієнт політичним діячем;
(b) мати схвалення від вищого керівництва на встановлення ділових стосунків із такими клієнтами;
(c) вживати розумних заходів встановлення джерела багатства та джерел коштів, що залучені до ділових стосунків або операції;
(d) проводити постійний посилений моніторинг ділових стосунків.
При порівнянні визначень перше, що кидається в око, це сама назва таких осіб: у Законі це «публічні діячі», у Рекомендаціях та Директиві — «політичні». І справа тут не в помилці під час здійснення перекладу: «політичні діячі» англійською перекладається як «politicans», а «публічні діячі» — як «public figures». Розробники Закону, про всяк випадок, вирішили дещо змінити визначення та скоротити перелік таких «діячів». За Законом до переліку «публічних діячів» не потрапили впливові діячі політичних партій, а також близькі родичі «публічних осіб». Мабуть це також не випадково. Не зрозуміло, хто такі «члени суду аудиторів», оскільки українському законодавству такий суд невідомий.
Тобто якщо до нотаріуса з метою купівлі квартири звернувся, наприклад, посол України в певній країні (нотаріус дізнався про це з телевізійних новин, чи посол сам йому про це сказав), нотаріус повинен спитати дозволу міністра закордонних справ України на встановлення з послом ділових відносин (чи не є це розголошенням нотаріальної таємниці..?), вжити заходів для з’ясування джерел походження коштів клієнта (попросити декларацію про доходи чи довідку з податкової…) і провести моніторинг такого посла як клієнта з підвищеним ризиком. Невже хтось і справді буде все це робити?
У разі якщо до нотаріуса звернувся представник клієнта з метою укладання правочину з купівлі-продажу нерухомого майна, щодо якого, на думку нотаріуса, є потреба провести внутрішній фінансовий моніторинг, то згідно з ч. 15 ст. 9 Закону нотаріус зобов’язаний ідентифікувати також особу, від імені або за дорученням якої проводиться фінансова операція або яка є вигодоодержувачем. З метою такої ідентифікації, на мою думку, враховуючи вимоги п. 4.4 Положення, нотаріус повинен вимагати нотаріально засвідчену копію паспорта довірителя або його оригінал (за наявності).
У нотаріусів також постають питання щодо необхідності складання анкет при проведенні ідентифікації клієнтів. Згідно з п. 4.11 Положення при проведенні ідентифікації та вивченні фінансової діяльності клієнта нотаріус може складати анкету. Тобто складання анкети це право, а не обов’язок нотаріуса.
Частиною 9 ст. 9 Закону визначено, що в разі ненадання клієнтом, з яким встановлено ділові відносини, необхідної інформації для ідентифікації та вивчення фінансової діяльності нотаріус має право відмовити йому в проведенні подальших фінансових операцій. Ця норма Закону не відповідає специфіці нотаріальної діяльності. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії і може відмовити у вчиненні нотаріальної дії за наявності достатніх підстав, установлених Законом України «Про нотаріат», з винесенням постанови про відмову у вчиненні нотаріальної дії. Враховуючи вимогу Закону (ч. 6 ст. 12; п. 14 ч. 2 ст. 6), згідно з якою нотаріусу заборонено повідомляти осіб, які беруть участь у проведенні фінансової операції, у поданні Держфінмоніторингу інформації про фінансову операцію, складно передбачити зміст такої постанови про відмову у вчиненні нотаріальної дії. Адже нотаріус не зможе в такій постанові зазначити нічого іншого, крім того, що нотаріусом відмовлено у вчиненні нотаріальної дії у зв’язку з ненаданням клієнтом достатньої інформації для ідентифікації та/або вивчення фінансового стану останнього, що автоматично означатиме, що нотаріус діє як суб’єкт первинного фінансового моніторингу, та інформація, можливо, буде подана нотаріусом до Держфінмоніторингу. А не винести постанову на прохання клієнта з мотивацією такої відмови нотаріус не вправі.
У п. 2 Методичних рекомендацій Мін’юсту зазначено: «При цьому важливим є те, що з метою ідентифікації юридичної особи необхідно встановити відомості про власників істотної участі в юридичній особі та відомості про її контролерів…».
Не викликає сумнівів, що ця норма для нотаріусів є навіть теоретично нереальною для виконання. І причина тут не лише в тому, що нотаріусу буде поставлено запитання: навіщо йому ця інформація? (А відповісти нотаріус повинен, причому не повідомляючи таку особу про те, що нотаріус діє як суб’єкт первинного фінансового моніторингу, і наївно думаючи, що клієнт не здогадається про це.) А й у тому, що навіть надання нотаріусу копій паспортів та ідентифікаційних кодів засновників (власників істотної участі) не гарантуватиме, що відомості є чинними на момент вчинення правочину. Вимога надання відомостей про юридичну особу — засновника спричинятиме отримання повного пакета установчих документів такої юридичної особи, включаючи Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців. Практично нереально виглядає можливість для нотаріуса отримання таких відомостей щодо іноземних юридичних чи фізичних осіб.
6. ВИЯВЛЕННЯ ФІНАНСОВИХ ОПЕРАЦІЙ, ЩО ПІДЛЯГАЮТЬ ФІНАНСОВОМУ МОНІТОРИНГУ
Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 6 Закону нотаріус зобов’язаний забезпечувати виявлення фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу, до початку, у процесі, в день виникнення підозр, після їх проведення або при спробі їх проведення чи після відмови клієнта від їх проведення.
Звісно, що ця норма Закону стосується лише операцій, що визначені в ч. 1 ст. 8 Закону, тобто, як правило, купівлі-продажу нерухомого майна.
Згідно з п. 5.1 Положення виявлення фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу, в тому числі тих, які можуть бути пов’язані, стосуються або призначені для фінансування тероризму, здійснюється нотаріусом на підставі:
ознак операцій, які відповідно до Закону підлягають внутрішньому фінансовому моніторингу;
типологій міжнародних організацій, що здійснюють діяльність у сфері протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму, опублікованих на офіційних веб-сайтах Держфінмоніторингу та Мін’юсту;
критеріїв ризику, визначених Держфінмоніторингом;
рекомендацій Мін’юсту.
