СЕРГІЙ ГРИНЕНКО,
кандидат юридичних наук, асистент кафедри кримінального процесу Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого
Олексій ЗАЙЦЕВ,
кандидат юридичних наук, директор Центру аналітичних досліджень з питань права та безпеки «ЮКОН», м. Харків
ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРАВ І ЗАКОННИХ ІНТЕРЕСІВ НОТАРІУСА ПРИ ПРОВЕДЕННІ ОБШУКУ
Сергей ГРИНЕНКО, Алексей ЗАЙЦЕВ
ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРАВ И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ НОТАРИУСА ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ОБЫСКА
Висвітлено правові підстави й порядок проведення обшуку у нотаріуса. Розглянуто специфічні риси обшуку, його відмінність від інших слідчих дій. Проаналізовано правовий режим проведення цієї слідчої дії у державного і приватного нотаріусів. Звернено увагу на можливі порушення при проведенні обшуку і надано рекомендації щодо їх попередження чи відновлення порушених прав.
Ключові слова: обшук, житло, інше володіння особи, нотаріус.
Освещены правовые основания и порядок проведения обыска у нотариуса. Рассмотрены специфические черты обыска, его отличие от других следственных действий. Проанализирован правовой режим проведения этого следственного действия у государственного и частного нотариусов. Обращено внимание на возможные нарушения при проведении обыска и даны рекомендации относительно их предупреждения или восстановления нарушенных прав.
Ключевые слова: обыск, жилье, иное владение лица, нотариус.
Будучи безпосередньо пов’язаною з посвідченням різного роду правочинів, нотаріальна практика є специфічною сферою діяльності, в якій імовірність потрапити до сфери кримінального судочинства є дуже високою навіть за умови законослухняності її основного суб’єкта — нотаріуса. Кримінальний процес у силу свого призначення наділений значним арсеналом примусових заходів, застосування яких з урахуванням великої суспільної небезпеки злочинів можливе не лише стосовно правопорушників, а й щодо інших осіб. Проведення практично будь-якої слідчої дії може бути пов’язане з процесуальним примусом. Однак з їх числа можна виокремити ті, яким властивий найбільш високий ступінь застосовуваного примусу. Однією з них є обшук. Разом із оглядом, виїмкою, накладенням арешту на майно обшук є слідчою дією, у ході якої вилучаються, тобто вибувають з володіння особи, певні речі — предмети і документи. Будучи пов’язаним з вторгненням у сферу особистого життя, звичного, нормального режиму роботи установ і підприємств, він як правило проводиться на фоні підвищеної емоційної напруги та конфліктності порівняно навіть зі згаданими слідчими діями. Зважаючи на те, що незаконне проведення обшуку внаслідок вилучення певних документів може вкрай негативно позначитись на професійній діяльності нотаріуса і, навіть, повністю паралізувати її, вважаємо за доцільне висвітлити у цій статті підстави і порядок проведення обшуку на робочому місті нотаріуса. Знання у цій сфері дозволять попередити можливі порушення прав і законних інтересів нотаріусів, а також вчасно й належним чином зреагувати на їх вчинення.
Обшук — це слідча дія, суть якої полягає в примусовому обслідуванні приміщень, ділянок місцевості, інших об’єктів та окремих громадян, із метою виявлення та вилучення знарядь злочину, речей та цінностей, здобутих злочинним шляхом, а також предметів і документів, які мають значення для встановлення істини в справі. Обшук може бути також проведений для виявлення злочинців, що переховуються, а також трупів і тварин [1, c. 310].
Провадження обшуку переслідує наступні цілі:
1. Виявлення й вилучення предметів, що мають доказове значення (знарядь злочину; предметів, здобутих злочинним шляхом або на які є сліди злочину; документів, що вказують на важливі для справи обставини, а також трупів або їхніх частин);
2. Виявлення розшукуваних осіб і матеріалів, що полегшують їхній розшук (фотографій, листів, щоденників);
3. Відшукання майна, на яке необхідно накласти арешт із метою забезпечення цивільного позову або можливої конфіскації;
4. Вилучення предметів і документів, вилучених із цивільного обороту, незалежно від їхньої приналежності й відношення до розслідуваної справи (незареєстрованна зброя та боєприпаси до неї, вибухові й радіоактивні речовини, сильнодіючі отрути, наркотики, порнографічні видання тощо).
Від інших слідчих дій обшук відрізняється передусім своїм пошуковим характером. Наприклад, виїмка, яка теж спрямована на вилучення предметів і документів, проводиться у випадках, коли є точні дані, що предмети чи документи, які мають значення для справи, знаходяться в певної особи чи в певному місці. Фактичною ж основою обшуку є достатні підстави вважати, що знаряддя злочину, речі й цінності, здобуті злочинним шляхом, а також інші предмети і документи, які мають значення для встановлення істини в справі чи забезпечення цивільного позову, знаходяться в певному приміщенні або місці чи в якої-небудь особи.
Пошуковий характер обшуку полягає в тому, що насамперед ця слідча дія спрямована на відшукання матеріалізованої інформації, яка стосується події злочину та має значення для повного, всебічного та об’єктивного розслідування справи. У криміналістичній літературі особливість характеру пошукових дій під час проведення обшуку як правило пов’язується з тим, що слідчий не володіє вичерпною інформацією про об’єкт пошуку та його точне місцезнаходження, тобто слідчий, призначаючи проведення обшуку не завжди може визначити, який саме предмет або річ необхідно відшукати, і де, або у кого знаходиться необхідна річ або предмет. Об’єкти пошуку, як правило, конкретно слідчому невідомі, він має про них уяву в загальних рисах (наприклад, про знаряддя здійснення злочину, цінності тощо), але місцезнаходження їх приблизно відоме [1, c. 310]. Слід однак зазначити, що обшук може проводитись у ситуації більшої інформаційної визначеності, коли слідчому точно відомо, який саме предмет (документ) необхідно знайти, але точне місце йому невідоме. Тому проведення самостійних пошукових дій у випадку відмови видати об’єкт при проведенні виїмки є не примусовою виїмкою, як інколи вважають слідчі та співробітники органів дізнання, а обшуком. Це зумовлює необхідність у подібній ситуації виносити відповідну постанову у встановленому законом порядку. Подібні дії є порушенням чинного законодавства і можуть бути оскаржені прокурору або в судовому порядку.
Проведення обшуку заходів поєднане з певним обмеженням прав громадян на особисту недоторканість, недоторканість житла тощо, тому для його проведення потрібне дотримання встановлених законом гарантій. Відповідно до статті 30 Конституції України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Лише в невідкладних випадках, пов’язаних з урятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду й обшуку.
Слід зазначити, що згадана стаття Конституції України, а також норма, передбачена статтею 141 КПК України хоча й відтворюють у цілому вимоги Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод (1950 р.) певною мірою відрізняються від правила, закріпленого в ст. 8 цієї конвенції: «Кожен має право на повагу до його приватного і сімейного життя, до житла і до таємниці кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатися у здійснення цього права інакше ніж згідно із законом і коли це необхідно в демократичному суспільстві в інтересах національної і громадської безпеки або економічного добробуту країни, з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров’я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб». В. Т. Маляренко справедливо звертає увагу на те, що конвенція передбачає значно ширші можливості для обмеження права на недоторканість житла, ніж чинне законодавство, яке додатково закріплює об’єкт захисту «інше володіння особи», не визначений у міжнародних нормативних актах [2, c. 137].
Поняття «житло» в законодавстві України визначається неоднозначно. По-перше, по-різному воно розглядається в житловому й цивільному законодавстві. Стаття 379 ЦК України закріплює поняття житла фізичної особи як жилий дім, квартира, інше приміщення, призначені та придатні для постійного проживання в них. На думку авторів коментаря, за ЦК України житло є об’єднувальним поняттям, яке включає житловий будинок, квартиру, садибу, котедж, дачу, які розраховані на тривалий строк служби і призначені для проживання. Не можуть вважатися житлом окремі виробничі приміщення, вагончики, підвали, сараї, гаражі, збірно-розбірні, пересувні, контейнерні й інші подібні підсобні споруди, а також приміщення, призначені для тимчасового перебування особи (наприклад, готель). У житловому ж законодавстві під житлом розуміються не лише житлові (у т. ч. багатоквартирні) дома й дачі, призначені для постійного проживання, а й окремі квартири й інші ізольовані приміщення (наприклад, окремі ізольовані кімнати у квартирах) гуртожитки, дома-інтернати, спеціальні дома для громадян похилого віку та інвалідів тощо, які зареєстровані у державних органах у такій якості [3, c. 588].
Пленум Верховного Суду України в п. 30 Постанови № 12 від 25 грудня 1992 року «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності» визнає житлом приміщення, яке призначене для постійного чи тимчасового проживання людей (приватний будинок, квартира, кімната в готелі, дача, садовий будинок тощо), а також ті його складові частини, які використовуються для відпочинку, зберігання майна або задоволення інших потреб людини (балкони, веранди, комори тощо). Суди при застосуванні статей КК України, у яких спосіб вчинення злочину пов’язаний із проникненням у житло (ст. ст. 162, 185, 186, 187) визнають за житло туристичні палатки, лікарняні і санаторні палати, кімнати відпочинку тощо, тобто всі приміщення, у яких проживає людина як постійно, так і тимчасово, що не співпадає з нормами ні цивільного, ні житлового права [2, c. 138–139].
Цікавою є практика Європейського суду з прав людини з цього питання. «Житло» тлумачиться ним як: місце, де особа постійно проживає, незалежно від форми чи підстави такого проживання, у тому числі облаштоване особою помешкання, навіть якщо таке облаштування було здійснене з порушенням національного законодавства (справа Берклі проти Сполученого Королівства); приміщення за наявності права власності, де особа мала намір проживати (справа Гіллоу проти Сполученого Королівства); власність, яку особа щороку займає протягом значного проміжку часу (справа Ментес проти Туреччини); деякі приміщення, інша нерухомість, пов’язані з професійною діяльністю особи, зокрема, офіси адвокатів, комерційні службові приміщення (справа Німітц проти Німеччини) [2, c. 138–139].
Нормативно невизначеним залишається термін «інше володіння особи». У наукових джерелах під ним пропонується розуміти будь яке приміщення, яке належить особі на законних підставах, — споруди господарчого призначення, службові або складські приміщення, гаражі тощо [4, c. 159.]; або а) будь-яке інше нежитлове приміщення, що не пристосоване для проживання людей, а використовується в побутових цілях (клуні, погреби, гаражі, комори тощо);
б) ділянки місцевості, які належать особі на праві власності або на праві іншого титульного володіння; в) будь-які належні їй предмети (сумка, рюкзак, корзина тощо); г) транспортні засоби [5, c. 140]. В. Т. Маляренко, відштовхуючись від закріпленого у ЦК України змісту права власності (ст. 317) та права володіння (ст. 395), пропонує розуміти під «іншим володінням особи»: 1) всі приміщення, крім житла, які належать особі; усі речі, які належать особі і знаходяться в житлі чи поза житлом. Під іншим володінням особи, на його думку, слід розглядати і землю, і воду, і ліс та інші насадження, худобу, птицю, транспортні засоби та будь-яке інше майно, яке належить особі [2, c. 140].
Враховуючи недостатню визначеність указаних понять і велику кількість питань, які виникають у слідчо-судовій практиці, Пленум Верховного Суду України дав їх тлумачення у п. 11 постанови № 2 від 28 березня 2008 року. Відповідно до неї під житлом у значенні, що використовується у статтях 177, 178 КПК, пункті 7 частини першої статті 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», треба розуміти: 1) особистий будинок з усіма приміщеннями, які призначені для постійного чи тимчасового проживання в них, а також ті приміщення, які хоча й не призначені для постійного чи тимчасового проживання в них, але є складовою будинку; 2) будь-яке житлове приміщення, незалежно від форми власності, яке належить до житлового фонду і використовується для постійного або тимчасового проживання (будинок, квартира в будинку будь-якої форми власності, окрема кімната в квартирі тощо);
3) будь-яке інше приміщення або забудова, які не належать до житлового фонду, але пристосовані для тимчасового проживання (дача, садовий будинок тощо).
Згідно з вимогами статті 17 Закону України № 3477-ІV від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» судам необхідно враховувати, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини поняття «житло» у пункті 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод охоплює не лише житло фізичних осіб. Воно може поширюватися на офісні приміщення, які належать фізичним особам, а також офіси юридичних осіб, їх філій та інші приміщення.
Як «інше володіння» слід розуміти такі об’єкти (природного походження та штучно створені), які за своїми властивостями дають змогу туди проникнути і зберегти або приховати певні предмети (речі, цінності). Ними можуть бути, зокрема, земельна ділянка, сарай, гараж, інші господарські будівлі та інші будівлі побутового, виробничого та іншого призначення, камера сховища вокзалу (аеропорту), індивідуальний банківський сейф, автомобіль тощо [6].
За загальним правилом юридичною підставою обшуку є вмотивована постанова слідчого санкціонована прокурором чи його заступником (ч. 3 ст. 177 КПК України). Обшук житла чи іншого володіння особи, за винятком невідкладних випадків, проводиться лише за вмотивованою постановою судді (ч. 5 ст. 177 КПК України). Аналіз наведених вище положень дає підстави для висновку, що обшук у приватного нотаріуса повною мірою підпадає під правовий режим проведення цієї слідчої дії у житлі чи іншому володінні особи, тому єдиною правовою підставою для нього буде вмотивована постанова судді. Виняток складають лише окремі випадки, прямо передбачені КПК України. У випадку проведення обшуку у державного нотаріуса достатньо постанови слідчого, санкціонованої прокурором.
Порядок отримання постанови судді про проведення обшуку такий. У разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням із прокурором звертається з поданням до судді за місцем провадження слідства. Подання слідчого розглядається судом лише по порушеній кримінальній справі, яка перебуває в його провадженні, після внесення до суду такого подання, погодженого з прокурором, у порядку, передбаченому статтями 177, 178, 187, 1871, 190 КПК України. У поданні про проведення обшуку (а також огляду чи виїмки) має бути зазначено адресу житла чи іншого володіння особи, де планується провести ці дії, дані про те, що знаряддя злочину, речі чи цінності здобуті злочинним шляхом, а також інші предмети та документи, сліди злочину та інші речові докази, які можуть мати значення для справи, знаходяться в цьому житлі чи іншому володінні особи.
Суддя негайно розглядає подання і матеріали справи, а в разі необхідності вислуховує слідчого, прокурора і за наявності підстав виносить постанову про проведення обшуку чи постанову про відмову в проведенні обшуку. У постанові про проведення обшуку повинно бути зазначено назву й склад суду, який розглянув подання; дані про особу, яка внесла подання; відомості про особу, у житлі чи іншому володінні якої необхідно провести обшук; точну адресу житла чи іншого володіння, якщо це автомобіль, то необхідно вказати марку автомобіля та державний реєстраційний номер; а також дані, на підставі яких суд дійшов висновку про необхідність проведення обшуку в житлі чи іншому володінні конкретної особи. Постанова судді про проведення обшуку оскарженню не підлягає. На постанову судді про відмову в проведенні обшуку протягом трьох діб із дня її винесення прокурором може бути подана апеляція до апеляційного суду.
Достатність підстав є оціночною категорією й у кожному конкретному випадку визначається за внутрішнім переконанням слідчого, у провадженні якого знаходиться кримінальна справа, прокурора та судді на основі будь-яких фактичних даних, що містяться в показаннях свідків, потерпілих, підозрюваних і обвинувачених, а також в інших передбачених КПК джерелах фактичних даних, що свідчать про знаходження в якому-небудь місці або в якої-небудь особи предметів або документів, які мають значення для розслідуваної справи. Вихідними джерелами таких фактичних даних можуть служити також і матеріали оперативно-розшукової діяльності.
Характеризуючи примусовість розглядуваної слідчої дії слід зазначити, що відповідно до статті 179 КПК України посадові особи і громадяни не мають права відмовлятися пред’явити або видати документи чи їх копії або інші предмети, які вимагає слідчий під час обшуку та виїмки. Однак на відміну від виїмки при проведенні обшуку елемент примусу полягає ще й у тому, що обстеження приміщень або інших об’єктів може бути здійснене без згоди особи, у розпорядженні якої ці об’єкти перебувають. Крім того, під час проведення обшуку слідчий має право розкривати зачинені приміщення і сховища, якщо власник відмовляється їх відчинити. Він також має право заборонити особам, що перебувають у приміщенні під час обшуку або виїмки, а також особам, які під час обшуку або виїмки увійшли в це приміщення, виходити з приміщення і зноситись одне з одним або з іншими особами до закінчення обшуку чи виїмки (ч. 2 та 3 ст. 183 КПК України).
Обшук має схожість із такою слідчою дією, як слідчий огляд, але на відміну від нього обшуку притаманні певні особливості: більша конкретність стосовно об’єкту пошуку; належність об’єктів пошуку певним особам; примусовий характер обстеження. Відповідно до ч. 5 та 6 ст. 190 КПК України у невідкладних випадках, пов’язаних з урятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, а також за письмовою згодою володільця огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено без постанови судді. Для проведення у невідкладних випадках огляду місця події в житлі чи іншому володінні особи, який здійснюється за її заявою або повідомленням про вчинений щодо неї злочин, а так само в разі відсутності цієї особи або неможливості отримати від неї згоду на проведення невідкладного огляду місця події, рішення суду не потребується. Інколи трапляються випадки, коли, посилаючись на ці положення органи дізнання проводять обстеження приміщення і вилучення предметів і документів, оформлюючи ці дії протоколом огляду, порушуючи до цього й положення ч. 7 зазначеної статті, але в дійсності проводиться повноцінний обшук. Такі дії є незаконними і можуть бути оскаржені прокурору або в суд.
Крім загального (ординарного) порядку проведення обшуку можна виокремити екстраординарний, пов’язаний із тим, що за обставин, які зумовлюють невідкладність цієї слідчої дії, вона може бути проведена без відповідного попереднього погодження з прокурором та постанови судді. Так, згідно з ч. 4 та 6 ст. 177 КПК України у невідкладних випадках обшук, за винятком житла чи іншого володіння особи (у нашому випадку — обшук у державного нотаріуса), може бути проведений без санкції прокурора, але з наступним повідомленням прокурора в добовий строк про проведений обшук та його результати. А в разі необхідності провести слідчу дію в житлі чи іншому володінні особи (обшук у приватного нотаріуса) у невідкладних випадках, пов’язаних з урятуванням життя та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, обшук може бути проведено без постанови судді. При цьому в протоколі зазначаються причини, що обумовили проведення обшуку без постанови судді. Протягом доби з моменту проведення цієї дії слідчий направляє копію протоколу обшуку прокуророві.
Закон передбачає також випадки, коли проведення обшуку є можливим без постанови слідчого — особистий обшук у разі затримання або взяття особи під варту, або коли особистий обшук є частиною обшуку в приміщенні (ч. 2 ст. 184 КПК України):
1) при фізичному захопленні підозрюваного уповноваженими на те особами, якщо є достатні підстави вважати, що затриманий має при собі зброю або інші предмети, які становлять загрозу для оточуючих, чи намагається звільнитися від доказів, які викривають його чи інших осіб у вчиненні злочину;
2) при затриманні підозрюваного;
3) при взятті підозрюваного, обвинуваченого під варту;
4) за наявності достатніх підстав вважати, що особа, яка знаходиться в приміщенні, де проводиться обшук чи примусова виїмка, приховує при собі предмети або документи, які мають значення для встановлення істини в справі.
Слід пам’ятати, що особи, які беруть участь у виконанні цих слідчих дій, повинні бути однієї статі з особою, яку обшукують.
Порядок проведення обшуку й послідовність дій регламентовані статтею 183 КПК України. Відповідно до неї перед обшуком слідчий пред’являє постанову особам, що займають приміщення, або представникові підприємства, установи чи організації, де проводиться обшук або виїмка, і пропонує їм видати зазначені в постанові предмети або документи, а також указати місце, де переховується злочинець. У разі відмови виконати його вимоги слідчий проводить обшук у примусовому порядку.
Необхідно зазначити, що відповідно до рекомендацій криміналістики стосовно тактики проведення цієї слідчої дії видача шуканих предметів не означає завершення обшуку. Як правило, слідчі після видачі відповідних об’єктів продовжують пошукові дії.
Обшук провадиться в присутності двох понятих і, за загальним правилом, особи, яка займає дане приміщення. Під час обшуку за можливості повинна бути забезпечена присутність обшукуваного або повнолітнього члена його родини, а в разі необхідності — також і потерпілого. Водночас за КПК України відсутність особи, яка займає приміщення, не виключає можливості проведення обшуку. Якщо особи, які займають приміщення, відсутні, постанова про проведення обшуку пред’являється представникові житлово експлуатаційної організації або місцевої Ради народних депутатів, і обшук проводиться в їх присутності (ч.1 ст. 181 та ч.1 ст. 183 КПК України).
Обшук і виїмка в приміщеннях, що їх займають юридичні особи: підприємства, установи і організації, — провадяться в присутності їх представників. У необхідних випадках слідчий вправі залучати до участі в проведенні обшуку працівників органів внутрішніх справ та відповідних спеціалістів.
На початку слідчої дії після пред’явлення постанови обшукуваним, понятим і відповідним представникам повинно бути роз’яснено їхнє право бути присутніми при всіх діях слідчого і робити заяви з приводу цих дій; ці заяви підлягають занесенню до протоколу.
Відповідно до ст. 5 та 8 Закону України «Про нотаріат» нотаріус зобов’язаний зберігати в таємниці відомості, одержані ним у зв’язку зі вчиненням нотаріальних дій. Згідно з ч. 6
ст. 8 указаного закону обов’язок додержання таємниці вчинюваних нотаріальних дій поширюється також на осіб, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у зв’язку з виконанням ними службових обов’язків. Особи, винні в порушенні таємниці вчинюваних нотаріальних дій, несуть відповідальність у порядку, встановленому законодавством України. На жаль, КПК не передбачає особливого порядку провадження обшуку і виїмки документів, які містять нотаріальну таємницю, за аналогією з ч. 2
ст. 179 КПК України. Зважаючи на це, на початку слідчої дії доцільно заявити клопотання на підставі ст. 121 КПК України й попередити осіб, які присутні при провадженні обшуку, про обов’язок не розголошувати даних досудового слідства. Слід зазначити, що ні чинне законодавство про адміністативні правопорушення, ні Кримінальний кодекс України не передбачають відповідальності вказаних осіб за розголошення нотаріальної таємниці. Вони можуть нести лише відповідальність за розголошення даних досудового слідства за статтею 387 КК України. Однак таке клопотання нотаріуса, відображене в протоколі, буде вагомим аргументом на користь нотаріуса в випадку можливого подання до суду позову щодо нього з приводу розголошення таємниці нотаріальної дії.
Перебіг і результати обшуку фіксуються в протоколі, який складається слідчим у двох примірниках із додержанням правил статті 85 КПК України. У протоколі мають бути відображені:
– підстави для обшуку;
– адреса приміщення або де знаходиться місце, у якому було проведено обшук;
– дані про особу, в якої проведено обшук;
– дії слідчого (оголошення обшукуваній особі постанови про обшук; пропозиція добровільно видати слідству предмети, документи, які підлягають вилученню; отримання відповіді обшукуваної особи про згоду або відмову в видачі предмета, відомості про роз’яснення слідчим прав осіб, які беруть участь у слідчій дії (понятих, спеціалістів та ін.);
– результати обшуку. Стосовно кожного з предметів (документів), які підлягають вилученню, обов’язково вказується, де і за яких обставин він був знайдений, його індивідуальні ознаки (повна назва, кількість, міра, вага, матеріал, з якого виготовлений, та індивідуальні ознаки, наприклад наявність номерів та ін.). При вилученні значної кількості предметів, документів та цінностей слідчий вправі скласти відповідний опис вилученого, який додається до протоколу. Кількість примірників (копій) опису повинна відповідати кількості складених примірників відповідних протоколів. У разі застосування фотозйомки кожний з вилучених предметів може бути сфотографований. Про це зазначається в протоколі, до якого додаються відповідні фототаблиці; всі заяви й зауваження присутніх під час обшуку або виїмки осіб, зроблені з приводу тих чи інших дій слідчого.
Якщо обшук провадиться у невідкладних випадках без санкції прокурора або без відповідної постанови судді, у протоколі повинні бути зазначені причини, що обумовили проведення обшуку без такої постанови судді або санкції прокурора.
Обидва примірники протоколу, а також опис вилучених предметів підписують слідчий, особа, в якої проводився обшук або виїмка, та особи, які були присутні під час обшуку й про яких указано у протоколі (поняті, спеціалісти, оперативні працівники правоохоронних органів тощо). Один примірник протоколу залишається особі, у якої проводився обшук, представникові підприємства, установи або організації, а при її відсутності — повнолітньому членові її сім’ї або представникові житлово експлуатаційної організації чи місцевої Ради народних депутатів. У разі проведення обшуку у невідкладних випадках без санкції прокурора або без відповідної постанови судді протокол складається у трьох примірниках. Один із них згідно з ч. 6 ст. 177 КПК України протягом доби надсилається прокурору.
За наявності в протоколі зауважень на неправильні дії, допущені під час обшуку, слідчий не пізніше двох днів повідомляє про це прокурора, який здійснює нагляд за слідством.
Список використаних джерел
1. Криміналістика: Підручник. / За ред. П. Д. Біленчука. — 2-ге вид., випр. і доп. — К.: Атіка, 2001.
2. Маляренко В. Т. Реформування кримінального процесу України в контексті європейських стандартів: Теорія, історія і практика. — К.: Ін Юре, 2004.
3. Гражданский кодекс Украины: Комментарий. — Т.1. — 2 е изд. — Х.: Одиссей, 2004.
4. Конституція України: Науково-практичний коментар / Ред. кол.: В. Я. Тацій (голов. ред.), Ю. П. Битяк, Ю. М. Грошевой та ін. — Харків: Право; Київ: Видавничий дім «Ін Юре», 2003.
5. Вапнярчук В. В. Зразки кримінально-процесуальних документів: досудове провадження / За наук. ред. проф. Ю. М. Грошевого. — Вид. 2 е доп. і переробл. — X.: Вапнярчук Н. М., 2007.
6. Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства: Постанова Пленуму Верховного Суду України № 2 від 28 березня 2008 року.
ПАМ’ЯТКА НОТАРІУСУ ПРИ ПРОВЕДЕННІ ОБШУКУ
1. Обшук — це слідча дія, суть якої полягає в примусовому обслідуванні приміщень, ділянок місцевості, інших об’єктів та окремих громадян, з метою виявлення та вилучення знарядь злочину, речей та цінностей, здобутих злочинним шляхом, а також предметів і документів, які мають значення для встановлення істини в справі. Обшук може бути також проведений для виявлення злочинців, що переховуються, а також трупів і тварин.
2. Фактичною основою обшуку є достатні підстави вважати, що знаряддя злочину, речі й цінності, здобуті злочинним шляхом, а також інші предмети і документи, які мають значення для встановлення істини в справі чи забезпечення цивільного позову, знаходяться в певному приміщенні або місці чи в якої-небудь особи.
3. Відповідно до статті 30 Конституції України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Лише в невідкладних випадках, пов’язаних з урятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, установлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.
4. Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 28 березня 2008 року № 2 під житлом у значенні, що використовується у статтях 177, 178 КПК, пункті 7 частини першої статті 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», треба розуміти: 1) особистий будинок з усіма приміщеннями, які призначені для постійного чи тимчасового проживання в них, а також ті приміщення, які хоча й не призначені для постійного чи тимчасового проживання в них, але є складовою будинку; 2) будь-яке житлове приміщення, незалежно від форми власності, яке належить до житлового фонду і використовується для постійного або тимчасового проживання (будинок, квартира в будинку будь-якої форми власності, окрема кімната в квартирі тощо);
3) будь-яке інше приміщення або забудова, які не належать до житлового фонду, але пристосовані для тимчасового проживання (дача, садовий будинок тощо).
5. За загальним правилом підставою обшуку є вмотивована постанова слідчого санкціонована прокурором чи його заступником (ч. 3 ст. 177 КПК України).
6. Обшук житла чи іншого володіння особи, за винятком невідкладних випадків, проводиться лише за вмотивованою постановою судді (ч. 5 ст. 177 КПК України).
7. Згідно з ч.4 та 6 ст. 177 КПК України у невідкладних випадках обшук, за винятком житла чи іншого володіння особи (у нашому випадку — обшук у державного нотаріуса), може бути проведений без санкції прокурора, але з наступним повідомленням прокурора в добовий строк про проведений обшук та його результати. А при необхідності провести слідчу дію у житлі чи іншому володінні особи (обшук у приватного нотаріуса) у невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, обшук може бути проведено без постанови судді. При цьому в протоколі зазначаються причини, що обумовили проведення обшуку без постанови судді. Протягом доби з моменту проведення цієї дії слідчий направляє копію протоколу обшуку прокуророві.
8. Відповідно до статті 179 КПК України посадові особи і громадяни не мають права відмовлятися пред’явити або видати документи чи їх копії або інші предмети, які вимагає слідчий під час обшуку і виїмки. Однак, на відміну від виїмки, при проведенні обшуку елемент примусу полягає ще й у тому, що обстеження приміщень або інших об’єктів може бути здійснене без згоди особи, у розпорядженні якого ці об’єкти перебувають. Крім того, під час проведення обшуку слідчий має право розкривати зачинені приміщення і сховища, якщо власник відмовляється їх відчинити. Він також має право заборонити особам, що перебувають у приміщенні під час обшуку або виїмки, а також особам, які під час обшуку або виїмки увійшли в це приміщення, виходити з приміщення і зноситись один з одним або з іншими особами до закінчення обшуку чи виїмки (ч. 2 та 3 ст. 183 КПК України).

ОЛЕКСІЙ ЗАЙЦЕВ,
кандидат юридичних наук, директор Центру аналітичних досліджень з питань права та безпеки «ЮКОН», м. Харків,
Володимир
МАРЧЕНКО,
Голова секції нотаріусів, член правління Асоціації правників України

ДО ПИТАННЯ ВИЗНАННЯ НОТАРІУСА СУБ’ЄКТОМ ЗЛОЧИНІВ У СФЕРІ СЛУЖБОВОЇ ДІЯЛЬНОСТІ
Алексей ЗАЙЦЕВ, Владимир МАРЧЕНКО
К ВОПРОСУ О ПРИЗНАНИИ НОТАРИУСА СУБЪЕКТОМ ПРЕСТУПЛЕНИЙ В СФЕРЕ СЛУЖЕБНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Розглянуто спірне в науці кримінального права питання визнання нотаріуса суб’єктом злочинів у сфері службової діяльності.
Ключові слова: службова особа, представник влади; організаційно-розпорядчі обов’язки; адміністративно господарські обов’язки.
Рассмотрен спорный в науке уголовного права вопрос признания нотариуса субъектом преступлений в сфере служебной деятельности.
Ключевые слова: должностное лицо; представитель власти; организационно-распорядительные обязанности; административно хозяйственные обязанности.
Одним із показників, що впливає на ділову репутацію нотаріусів, є кількість порушених кримінальних справ щодо державних та приватних нотаріусів. Як свідчать статистичні дані, 2007 року порушено 8 (у 2006 — 8,
у 2005 — 10) кримінальних справ щодо нотаріусів України [8, 17–18].
Враховуючи загальний рівень злочинності в Україні, можна стверджувати, що кількість злочинів, котрі вчиняються нотаріусами, мізерна. Саме тому випадки притягнення нотаріуса до кримінальної відповідальності та визнання його винним привертають інтерес учених і нотаріусів. У цьому аспекті найбільш гострою є проблема визнання приватного нотаріуса суб’єктом злочинів у сфері службової діяльності (ст. ст. 364–370 КК України). В юридичній науці цій проблемі приділяли увагу П. Андрушко, В. Баранкова, О. Дудоров. Н. Єгорова, Л. Ільковець, В. Комаров, О. Крючкова, Р. Максимович, А. Стрижевська та ін.
У науці цивільного процесу висловлено точку зору, що нотаріус (навіть приватний) є посадовою особою, діяльність якої забезпечує належний правовий контроль у сфері цивільного обігу. В. В. Комаров та В. В. Баранкова вважають, що приватний нотаріус володіє державно-владним характером, зачіпає найбільш важливі права та законні інтереси громадян та організацій. Ці науковці вважають, що в діяльності нотаріуса особливо важливими є два аспекти: з одного боку, він здійснює свою діяльність від імені держави, яка делегує нотаріусу спеціальні повноваження і наділяє його низкою прав та обов’язків; з іншого — нотаріус не отримує заробітної плати з бюджету, не перебуває у штаті державного апарату і організує свою діяльність самостійно: орендує або придбаває приміщення, обладнання нотаріальної контори, наймає працівників та оплачує їхню працю тощо. Таким чином, нотаріус має унікальний дуалістичний статус, який обумовлює необхідність віднесення його до посадових осіб незалежно від того, що він не перебуває на державній службі і не входить до штату державного апарату. Ця виключність його правового становища проявляється в тому, що нотаріус виконує функції державної влади [10, 62].
Безумовно, можна погодитися з позицією наведених авторів щодо особливості статусу нотаріуса в цивільному процесі, однак для визнання його суб’єктом службових злочинів необхідні ознаки службової особи, наведені в п.1 примітки до ст. 364 КК України, згідно з якою до службових належать особи, які постійно або тимчасово здійснюють функції: а) представників влади чи обіймають на підприємствах, в установах або організаціях незалежно від форми власності посади, пов’язані з виконанням б) організаційно-розпорядчих обов’язків; в) адміністративно господарських обов’язків;
г) виконують зазначені обов’язки за спеціальним повноваженням.
Тлумачення вказаних ознак службової особи надав Пленум Верховного Суду України у своїй постанові № 5 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво». Відповідно до п. 1 указаної постанови до представників влади належать, зокрема, працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції висувати вимоги, а також приймати рішення, обов’язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості.
Організаційно-розпорядчі обов’язки — це обов’язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).
Адміністративно господарські обов’язки — це обов’язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.
Деякі криміналісти визнають нотаріуса службовою особою за тими підставами, що він виконує юридично значущі дії. Так, О. Дудоров зазначає: «діяльність нотаріуса (як державного, так і приватного) пов’язана з реалізацією повноважень на вчинення юридично значущих дій, здатних породжувати, змінювати або припиняти правовідносини, з видачею документів, які надають права або звільняють від обов’язків. Тобто врешті-решт діяльність нотаріуса носить організаційно-розпорядчий характер, а тому він є службовою особою в кримінально-правовому значенні цього поняття» [5, 662].
А. А. Стрижевська в науково-практичному коментарі до Кримінального кодексу України під редакцією М. О. Потебенька та В. Г. Гончаренка стверджувала, що службовими особами слід визнавати також осіб, які при здійсненні професійних обов’язків вчинюють юридично значущі дії, зокрема, приватних нотаріусів (при посвідченні угод, заповітів тощо) [14, 733–734].
Л. Ільковець та О. Крючкова вважають, що «держава делегувала приватному нотаріусу свої повноваження на вчинення юридично значущих дій у певному обсязі. Тому в кожному випадку виявлення ознак зловживання приватним нотаріусом при вчиненні нотаріальних дій, тобто при прийняті рішень, обов’язкових для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості, має йтися про відповідальність приватного нотаріуса як службової особи за вчинення злочину у сфері службової діяльності. Приватний нотаріус може бути визнаний службовою особою лише щодо вчинення ним певних нотаріальних дій» [7, 66]. Однак конкретні нотаріальні дії, при вчиненні яких нотаріус може бути визнаний службовою особою, вказані автори не наводять.
На думку Н. Єгорової, приватного нотаріуса, виходячи з характеру і юридичної значущості його дій, слід вважати представником влади та віднести до категорії недержавних службовців [6, 11].
Вважаємо, що не можна погодитись із наведеними вище аргументами по обґрунтуванню позиції щодо визнання службовими особами нотаріусів за ознакою вчинення ними юридично значущих дій. Такими діями є будь-які дії, які породжують певні правові наслідки. Наведена позиція, як слушно наголошують П. П. Андрушко та А. А. Стрижевська, є відтворенням точки зору вчених, які за часів існування СРСР вважали, що крім зазначених у законі трьох категорій посадових осіб є ще одна їх категорія — особи, що вчинюють дії, які тягнуть за собою правові наслідки [2, 181].
Такий підхід до визначення кола осіб, які можуть визнаватись службовими, є нічим іншим, як поширювальним тлумаченням закону, і не є новим у теорії кримінального права та судовій практиці. Зокрема, А. В. Галахова писала, що до визнання окремих осіб представниками влади як можливими суб’єктами службових злочинів необхідно підходити диференційовано, залежно від здійснення ними функцій влади і права віддавати розпорядження чи вчинювати дії, які мають юридичне значення, а тому рядові працівники органів державної влади чи державного управління, здійснюючи функції влади, у взаємовідносинах з окремими громадянами є службовими особами, оскільки вони наділені правом віддавати розпорядження чи вчинювати дії, що мають юридичне значення [4, 58].
Зазначимо, що вказаний підхід урахував законодавець Республіки Бєларусь при визначенні посадової особи як суб’єкта злочинів проти інтересів служби (Глава 35 КК Бєларусь). Зокрема у п. п. 3 п. 4 ст. 4 «Роз’яснення окремих термінів Кримінального кодексу» зазначається, що під посадовими особами розуміються «особи, …уповноважені у встановленому порядку на вчинення юридично значущих дій [18, 10]. Однак, підкреслимо, що КК України подібні положення не містить, тому й за вказаними підставами визнати нотаріуса службовою особою неможливо.
Як звертають увагу П. П. Андрушко та А. А. Стрижевська, у науці кримінального права висловлювались компромісні погляди щодо проблеми визнання тих чи інших категорій осіб службовими [16, 87–134]. Зокрема, П. С. Матишевський писав, що до службових осіб не відносяться рядові працівники, які виконують суто виробничі та матеріально-технічні операції, адвокати, лікарі, вчені, педагоги, вихователі дитячих закладів при виконанні ними суто професійної діяльності. Проте, на його думку, якщо обсяг прав та обов’язків таких осіб свідчить про те, що їх повноваження носять організаційно-розпорядчий характер (наприклад, лікар видає листок тимчасової непрацездатності чи дає висновок з приводу встановлення інвалідності; викладач приймає іспити), то вони виступають як службові особи [19, 592-593]. Таку ж позицію П. С. Матишевський обстоював і в усіх шести останніх виданнях Науково-практичного коментаря до Кримінального кодексу України 1960 р.
[12, 704] та в чотирьох виданнях Науково-практичного коментаря до чинного КК України
[13, 724–725].
Аналогічну точку зору відстоюють і об-ґрунтовують А. В. Савченко, В. В. Кузнецов та О. Ф. Штанько, які пишуть, що не є суб’єктами службових злочинів ті працівники підприємств, установ і організацій, котрі виконують суто професійні функції або технічні обов’язки, але «якщо поряд із такими обов’язками ці працівники виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно господарські обов’язки, вони визнаються службовими особами (наприклад, лікар, який зловживає своїми обов’язками при видачі листків непрацездатності, чи викладач, який ставить позитивні оцінки на екзамені за незаконну винагороду, вчиняють юридично значущі дії, здатні викликати, змінювати або припиняти правовідносини, що дає змогу визнати ці дії організаційно-розпорядчими чи адміністративно господарськими, а осіб, які їх вчиняють, — службовими» [17, 535].
Цю позицію сприйняв Пленум Верховного Суду України у своїй постанові «Про судову практику у справах про хабарництво» від
26 квітня 2002 р. № 5. У п. 1 постанови зазначається, що працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо), виробничі (водій) або технічні (друкарка, охоронник тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно господарські обов’язки.
У цьому випадку необхідно розрізняти службову діяльність окремих категорій службовців, пов’язану з виконанням їх організаційно-розпорядчих або адміністративно господарських обов’язків, від професійної діяльності цих же службовців, коли останні не виконують указані обов’язки і, відповідно, не є службовими особами.
Важливим є встановлення, які саме організаційно-розпорядчі або адміністративно господарські обов’язки можуть виконувати нотаріуси у їх розумінні та визначенні їх змісту Пленумом Верховного Суду України, котре наводиться
у п. 1 його постанови від 26 квітня 2002 р. № 5.
На думку Р. Максимовича, нотаріуса можна визнати службовою особою у разі, якщо він виконує організаційно-розпорядчі обов’язки, скажімо, коли він відповідно до ч.3 ст.17 Закону України «Про нотаріат» є завідувачем і очолює державну нотаріальну контору, здійснюючи керівництво підпорядкованими йому працівниками, а також за ознакою виконання адміністративно господарських обов’язків при здійсненні функцій податкового агента відповідно до п.11.3 ст.11 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», а саме при нарахуванні податку при здійсненні операцій з відчуження об’єктів нерухомого майна, тобто полягають в управлінні чужим для нього майном [11, 162-163].
Віднесення завідувача державної нотаріальної контори до службових осіб зауважень не викликає і є цілком аргументованим. Однак стосовно аргументу Р. Максимовича щодо виконання нотаріусом адміністративно господарських обов’язків при здійсненні функцій податкового агента відповідно до п.11.3 ст.11 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» є сумніви.
Згідно з п. 11.3. ст. 11 Закону, податковим агентом при нарахуванні доходів (прибутків) з операцій з продажу об’єктів нерухомого майна є нотаріус, який:
а) посвідчує відповідний договір за наявності оціночної вартості такого нерухомого майна;
б) надає послуги із здійснення зазначених у цій статті розрахунків.
Більше ніяких функцій у нотаріуса згідно Закону немає. Таким чином, функція нарахування доходу (прибутку), при виконанні якої, згідно з п. 11.3. ст. 11 Закону нотаріус є податковим агентом, не відповідає функціям, визначеним для податкових агентів в п. 1.15. ст. 1 Закону
При цьому, сума нарахованого податку (що
є вже іншою функцією, не передбаченою абз. 1 п. 11.3. Закону) самостійно сплачується сторонами угоди, попередньо її нотаріальному посвідченню, або утримується податковим агентом, який сплачує (перераховує) її до бюджету у строки та за процедурою, встановленими законодавством для утримання та сплати (перерахування) державного мита [9].
Таким чином, виходячи з положень п. 11.3 ст. 11 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», котра містить критерії, а саме конкретні дії, при виконанні яких нотаріус визнається податковим агентом, очевидним є те, що нотаріус не виконує адміністративно господарських обов’язків в розумінні п.1 примітки до ст. 364 КК України, зокрема управління чужим для нього майном.
До осіб, котрі виконують організаційно-розпорядчі обов’язки, О. Я. Свєтлов відносив тих, хто керує роботою інших людей або займається організацією їх роботи. Тому будь-який працівник, котрий має у підпорядкуванні інших осіб, виконує організаційно-розпорядчі функції та є службовою особою [16, 101]. Таку ж позицію займає О. Ф. Бантишев та В. І. Рибачук вказуючи, що працівник будь-якого підприємства, установи, організації незалежно від форми власності, що має на підставі штатного розкладу в своєму підпорядкуванні інших осіб і виконує організаційно-розпорядчі функції, є посадовою особою [3, 9].
Закон України «Про нотаріат» прямо і опосередковано визначає декілька категорій осіб, котрі можуть працювати з приватним нотаріусом:
1) стажист нотаріуса (ст. 13 Закону), 2) працівники, котрі перебувають у трудових відносинах з приватним нотаріусом (ст. 9 Закону).
У даному випадку нотаріус здійснює керівництво найманими працівниками, але чи можна за цією ознакою визнати її службовою особою?
Деякі нотаріуси вважають, що саме наявність помічника, прийнятого на роботу за трудовим договором створює підстави для визнання нотаріуса службовою особою. Ця обставина іноді стає вирішальною при прийнятті помічника на інших підставах, наприклад, наймання працівника через юридичну особу або співробітництво із фізичною особою-підприємцем. Фактично у даному випадку нотаріус виконує певні організаційно-розпорядчі функції, однак видається недостатнім визнання його службовою особою при керуванні роботою помічника. Наявність найманого працівника взагалі не змінює характеру роботи нотаріуса.
Слід зазначити, що серед науковців тільки П. П. Андрушко та А. А. Стрижевська доводять неправомірність визнання приватного нотаріуса службою особою та відповідно суб’єктом службових злочинів. Публікації цих авторів свідчать про ґрунтовне вивчення цього питання і вказаний висновок вони окрім наукових статей [1] докладно навели у навчальному посібнику «Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика» [2]. До положень цієї праці доведеться неодноразово звернутися, щоб пояснити однозначність висновку вказаних авторів.
Із вищевикладеного можна зробити висновок, що проблема вирішення питання віднесення приватних нотаріусів до кола суб’єктів службових злочинів пов’язана із різним тлумаченням понять, що вжиті законодавцем у п.1 примітки до ст.364 КК України, зокрема, «виконання організаційно-розпорядчих обов’язків за спеціальним повноваженням» та «виконання адміністративно господарських обов’язків за спеціальним повноваженням». Крім того, по-різному вирішуються питання про те, чи можливе виконання функцій представника влади за спеціальним повноваженням.
Пленум Верховного Суду України у постанові «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5 роз’яснює, що особа є службовою не тільки тоді, коли вона виконує відповідні функції чи обов’язки постійно, а й тоді, коли вона їх виконує тимчасово або за спеціальним повноваженням за умови, що ці обов’язки чи повноваження покладені на неї у встановленому законом порядку правомочним органом або службовою особою. Однак, як звертає увагу П. П. Андрушко та А. А. Стрижевська, у постанові не йдеться про можливість покладання на особу виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно господарських обов’язків (функцій) безпосередньо законом, а тому приватні нотаріуси, які вчинюють на підставі закону (уповноважені законом) дії, які за своїми об’єктивними ознаками (за змістом) співпадають з діями, які вчинюються службовими особами, визнаватись службовими не можуть [2, 203].
Результати вивчення процесуальних документів кримінальних справ, порушених щодо приватних нотаріусів за ст. ст. 364, 366, 367 КК України, свідчать, що органи досудового слідства, порушуючи кримінальну справу, вказують на статус приватного нотаріуса як службової особи. Наводяться положення, що він виконує свої обов’язки за спеціальним повноваженням — на підставі свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю. Підкреслюється, що відповідно до Закону України «Про нотаріат» та «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», нотаріус зобов’язаний посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, сприяти громадянам у здійсненні їх прав та захисті законних інтересів, роз’яснювати права і обов’язки, попереджати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій для того, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду, а також будучи зобов’язаним відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі її невідповідності законодавству України.
Цікавим є те, що в процесуальних документах, котрі мають правове значення, зокрема, закриття справи або відмова у порушенні кримінальної справи у зв’язку з відсутністю ознак суб’єкта злочину наведені вище обставини, які є підставою для аргументації належності нотаріуса до кола службових осіб, в цих документах трактуються для того, щоб навести хибність цього ж положення. Звертається увага, що приватні нотаріуси не перебувають у трудових відносинах з державними, приватними і громадськими підприємствами та організаціями, а здійснюють незалежну професійну діяльність і є самозайнятою особою.
Додатково вказується, що немає підстав вважати приватного нотаріуса представником влади, оскільки, він не є працівником державного органу чи його апарату, не діє від імені такого органу та не виконує функції державного органу.
Відповідно, дії нотаріуса не посягають на об’єкт службових злочинів, яким згідно із рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянина Гулеватого Олександра Івановича про офіційне тлумачення частини другої статті 164 Кримінального кодексу України 1960 року (справа про службових осіб підприємств, установ та організацій) від 30 жовтня 2003 року N 18-рп/ 2003, визнається нормальна діяльність державного і громадського апаратів, а також апаратів управління підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, на підставі якої вони створені та функціонують.
Службові злочини (за винятком давання хабара) пов’язані зі службовою діяльністю службових осіб, порушенням ними функціональних обов’язків. Діяння, що становлять їх об’єктивну сторону, завжди вчиняються всупереч інтересам служби, тобто є незаконними і такими, що суперечать цілям і завданням, заради яких функціонує апарат управління відповідних органів, підприємств, установ та організацій і для виконання яких службові особи цих апаратів наділяються певними повноваженнями.
Додатково висновок про невизнання нотаріуса службовою особою підтверджується й тим, що кримінальну відповідальність приватного нотаріуса за підроблення документів, печаток, штампів та бланків, їх збут, використання підроблених документів настає за злочин, передбачений ст. 358 КК України, що не є службовим злочином. Коли такі дії скоює службова особа, то вона несе відповідальність за службовий злочин, передбачений ст. 366 КК України.
Обов’язки приватного нотаріуса, регламентовані ст. 5 Закону України «Про нотаріат», ніяк не пов’язані із виконанням функцій щодо здійснення керівництва якоюсь певною ділянкою роботи, у нього в підпорядкуванні немає працівників, керівництво виробничою діяльністю яких він би здійснював. Крім того, на нотаріуса не покладені обов’язки щодо виконання функцій з управління або розпорядження державним, комунальним чи приватним майном, що є обов’язковою підставою визнання особи службовою.
Віднесення нотаріуса до кола представників влади не відповідає вимогам п.1 прим. До ст. 364 КК України. Для представників влади характерним є прийняття рішень обов’язкових для фізичних та юридичних осіб. Відповідно ж до законодавства України нотаріус не приймає жодного рішення, котре відповідає критеріям обов’язковості його виконання. Згідно із ч.1 ст.1 Закону України «Про нотаріат» під нотаріатом розуміється система органів і посадових осіб, на які покладено обов’язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.
Слід звернути увагу, що логіко-граматичне тлумачення вживаних словосполучень у Законі «Про нотаріат» (формулювань) «нотаріус та (чи, або) інша посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії» свідчить про те, що, формально, у статтях Закону України «Про нотаріат» як родове поняття для позначення осіб, які вчиняють нотаріальні дії, вживається поняття «посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії», а нотаріуси розглядаються як один із видів таких посадових осіб, оскільки між словами «нотаріус» та «посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії» вжито слова «та (чи, або) інша». Проте навіть визнання нотаріуса посадовою особою у розумінні ст.2 Закону України «Про державну службу» ще не дає підстав визнавати їх службовими особами відповідно до п.1 примітки до ст. 364 КК України.
До того ж посадові особи, які виконують нотаріальні дії, за відсутності у межах нотаріального округу нотаріусів, є службовими особами і без виконання повноважень нотаріуса.
Нотаріус (як приватний, так і державний) не виконує організаційно-розпорядчих чи адміністративно господарських обов’язків ні постійно, ні тимчасово, ні за спеціальним повноваженням відповідно до наведеного розуміння змісту таких обов’язків Пленумом Верховного Суду України. Крім того, приватний нотаріус не обіймає ні постійно, ні тимчасово жодної посади на будь-яких підприємствах, в установах, організаціях, пов’язаної із керівництвом діяльністю інших осіб чи розпорядженням матеріальними цінностями таких підприємств, установ чи організацій, як і не обіймає постійно чи тимчасово жодної посади у державних органах. Фактично правовий статус приватного нотаріуса такий же, як і фізичної особи — підприємця.
Щодо фізичної особи — підприємця Пленум Верховного Суду України висловив свою позицію у своїй постанові від 8 жовтня 2004 р. № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів», в якій
у п. 5 зазначив, що «підприємець — фізична особа, який зареєстрований відповідно до закону і здійснює господарську діяльність, не може визнаватися таким, що виконує постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням обов’язки (організаційно-розпорядчі чи адміністративно господарські) службової особи» [15].
Цікавою у аспекті, що підданий аналізу є матеріали судової практики, зокрема кримінальної справи щодо приватного нотаріуса Рівненського міського та районного нотаріального округу К. 25 липня 2005 року прокуратурою м. Рівне порушена кримінальна справа щодо К. за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.
12 вересня 2005р. слідчим винесено постанову про перекваліфікацію кримінальної справи, порушеної по факту службової недбалості, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, на ч.2 ст.364 КК, по факту зловживання службовою особою своїм службовим становищем та 20 вересня 2005 року К. пред’явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України.
За двома запитами К. та постановою судді Рівненського міського суду Рівненської області у судовій справі проведено три науково-правові експертизи щодо неправомірності визнання приватного нотаріуса спеціальним суб’єктом злочинів у сфері службової діяльності. Висновки цих експертиз, зокрема Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького від 31 жовтня 2005 року та Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Академії правових наук України від 9 листопада 2005 року та від 6 липня 2006 року однозначні: приватний нотаріус під час зайняття професійною діяльністю не є службовою особою — суб’єктом злочинів у сфері службової діяльності, які передбачені розділом XVII Кримінального кодексу України, зокрема статтями 364-367 КК України.
З урахуванням висновку науково-правової експертизи № 224 від 06 липня 2006 року, проведеної Науково-дослідним інститутом інтелектуальної власності Академії правових наук України, державний обвинувач по справі 25 січня 2007р. змінив обвинувачення у зв’язку з відсутністю складу злочинів, передбачених ст.364 ч.2, ст.366 ч.2 КК України на склад злочину, передбаченого ч.2 ст.358 КК України.
У подальшому суд виправдав К. та закрив провадження за відсутністю складу злочину. Вирок міського суду залишене без змін колегією суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Рівненської області та колегією суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України.
Уявляється доцільним навести аргументи експерта, котрі покладені в основу висновку. Закон України «Про нотаріат» жодною нормою не наділяє приватного нотаріуса при вчиненні нотаріальної дії організаційно-розпорядчими та адміністративно господарськими обов’язками; не визнає нотаріуса як представника ані законодавчої або виконавчої влади, ані судової влади; забороняє нотаріусу перебувати в штаті інших державних, приватних та громадських підприємств і організацій, займатися підприємницькою і посередницькою діяльністю, а також виконувати іншу оплачувану роботу, крім наукової та викладацької, та лише у вільний від роботи час.
Приватному нотаріусу ж в свою чергу повноваження надаються безпосередньо Законом і ніякі інші дії щодо нотаріального провадження, окрім зазначених в Законі нотаріус не має права здійснювати. Саме тому в розумінні Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» приватна нотаріальна діяльність визначається як незалежна професійна діяльність.
Відносини приватного нотаріуса з особами, які звернулися до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії, з приводу оплати нотаріальних послуг, існують на підставі договору у диспозитивному правовому регулюванні.
Специфіка правового статусу нотаріуса та його професійні обов’язки визначають роль нотаріуса як суб’єкта що є незалежним від державного апарату та виконує функції охорони та захисту прав фізичних та юридичних осіб щодо встановлення, зміни та припинення цивільних прав та обов’язків відносно яких закон визначив нотаріальну форму реалізації цього права.
Незалежність захисту та охорони і забезпечується у нормативному порядку положенням законодавства про те, що нотаріус здійснює виключно професійні обов’язки і таким чином у своїй діяльності не може бути залежним ані у владно-імперативному сенсі, ані у договірному від будь-якої особи; на відміну від службової особи в розумінні ст.364 КК України, якій така залежність притаманна.
Зрозуміло, що висновки вказаних експертиз
є позицією лише деяких вчених та доктринальним тлумаченням поняття «службова особа».
У результаті слід визнати, що п. 1 примітки до ст. 364 КК України, роз’яснення Пленуму Верховного суду України та наявні судові прецеденти із питань службових злочинів, а також зміст функцій і обов’язків службової особи, виконання яких є підставою для визнання тих чи інших категорій осіб службовими, не дають достатніх підстав для однозначного визнання нотаріусів службовими особами. Слід погодитися, що неоднозначне наукове тлумачення цього поняття щодо нотаріусів та неоднорідна правозастосовча практика є достатнім аргументом для більш детального тлумачення ознак службової особи Пленумом Верховного суду України або при додатковій аргументації виділення окремого складу злочину щодо зловживань повноваженнями нотаріусами.
На завершення додамо, що у даному аспекті вдалим слід визнати підхід, застосований законодавцем Російської Федерації, Кримінальний кодекс якої містить ст. 202 «Зловживання повноваженнями приватними нотаріусами або аудиторами». Ця стаття розміщена у Главі 23 Особливої частини «Злочини проти інтересів служби у комерційних та інших організаціях», службові ж злочини регламентує Глава 30. Таким чином, ані у науковців, ані у практичних працівників не виникає сумнівів щодо невизнання нотаріусів службовою особою.
Список використаних джерел
1 Андрушко П. П., Стрижевська А. А. Зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 Кримінального кодексу України): кримінально-правова характеристика// Вісник Верховного суду України. — 2005. — № 2 (54). — С. 26–35.
2 Андрушко П. П., Стрижевська А. А. Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика. Навчальний посібник. — К.: «Юрисконсульт», 2006. — 342 с.
3 Бантишев О. Ф., Рибачук В. І. Відповідальність за злочини у сфері службової діяльності: Питання кваліфікації злочинів, передбачених розділом XVІІ Кримінального кодексу України: Навч. посібник. — К.: «Видавничий Дім «Ін Юре», 2003. — 116 с.
4 Галахова А. В. Превышение власти или служебных полномочий. Вопросы уголовно-правовой квалификации. — М.: «Юридическая литература», 1978. — 96 с.
5 Дудоров О. О. Злочини у сфері господарської діяльності: кримінально правова характеристика: Монографія. — К.: Юридична практика, 2003. — 924 с.
6 Егорова Н. Субъект преступлений против интересов службы// Законность. — 1998. — № 4. —
С. 8–12.
7 Ільковець Л., Крючкова О. Спеціальний суб’єкт злочину у сфері службової діяльності// Вісник прокуратури. — 2003. — № 7. — С.63–67.
8 Інформаційно-аналітичні матеріали щодо сучасного стану нотаріату в Україні. — К.: Міністерство юстиції України, 2008. — 23 с.
9 Калінюк О. Нотаріус не податковий агент з нарахування, утримання та сплати податку з доходів фізичних осіб// МЕН. — 2005. — № 2. — С.7
10 Комаров В., Баранкова В. Законодавство про нотаріат: очікувані зміни// Право України. — 2003. — № 11. — С. 60–64.
11 Максимович Р. Чи є нотаріус службовою особою?// Підприємництво, господарство і право. — 2005. — С. 160–163.
12 Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України/ Відп. ред.: В. Ф. Бойко та інші. — 6-те вид., допов. — К.: «А. С. К.», 2000. — 1120 с.
13 Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України. — 4-те вид., перероб. та доп./ Відп. ред. С. С. Яценко. — К.: «А. С. К.», 2005.
14 Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України/ Під заг. ред. Потебенька М. О., Гончаренка В. Г. — К.: «Форум», 2001. — У 2 х ч. — Особлива частина. — 942 с.
15 Постанова Пленуму Верховного Суду України від 8 жовтня 2004 р. № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів»// Вісник Верховного Суду України. — 2004. — № 11. — С. 8–13
16 Светлов А. Я. Ответственность за должностные преступления. — Киев: «Наукова думка», 1978. — 304 с.
17 Сучасне кримінальне право України: Курс лекцій/ А. В. Савченко, В. В. Кузнецов, О. Ф. Штанько. — К.: Вид. ПАЛИВОДА А. В., 2005.
18 Уголовный кодекс Республики Беларусь. — 2 е изд., доп. — Мн.: Национальный центр правовой информации Республики Беларусь, 2001. — 230 с.
19 Уголовный кодекс Украинской ССР: Научно-практический комментарий — К.: Политиздат Украины, 1987. — 879 с.

Олексій ЗАЙЦЕВ,
кандидат юридичних наук, директор Центру аналітичних досліджень
з питань права та безпеки «ЮКОН», м. Харків

Сергій ГРИНЕНКО,
кандидат юридичних наук, асистент кафедри кримінального процесу Національної юридичної академії України ім. Я. Мудрого, м. Харків

ЩОДО ПРОВЕДЕННЯ ВИЇМКИ У НОТАРІУСА

АЛЕКСЕЙ ЗАЙЦЕВ,
СЕРГЕЙ ГРИНЕНКО

О ПРОВЕДЕНИИ ВЫЕМКИ У НОТАРИУСА

Розглянуто правові підстави проведення виїмки у нотаріуса. Звернуто увагу на специфічність виїмки як слідчої дії. Проаналізовано дії нотаріуса при вилученні в нього реєстру для реєстрації нотаріальних дій. Сформульовано пропозиції щодо мінімізації можливої шкоди в результаті проведення виїмки, а також запропоновано заходи, пов’язані з поверненням вилучених предметів або документів.
Ключові слова: виїмка, вилучення, санкція, речові докази, документи.

Рассмотрены правовые основания проведения выемки у нотариуса. Обращено внимание на специфичность выемки как следственного действия. Проанализированы действия нотариуса при изъятии у него реестра для регистрации нотариальных действий.. Сформулированы предложения по минимизации возможного ущерба в результате проведения выемки, а также действия по возврату изъятых предметов или документов.

Ключевые слова: выемка, изъятие, санкция, вещественные доказательства, документы.

За родом професійної діяльності, пов’язаної із засвідченням великої кількості правочинів, нотаріусам нерідко доводиться бути залученими до орбіти кримінального судочинства. У деяких випадках під час провадження по кримінальних справах виникає потреба отримати документи, пов’язані з нотаріальною діяльністю. У даній ситуації виникають підстави для проведення виїмки — слідчої дії, у ході якої вилучаються предмети або документи, які, на думку слідчого (дізнавача), необхідні для встановлення обставин тієї чи іншої кримінальної справи. Ураховуючи, що вилучення нотаріальних документів може негативно позначитись на діяльності нотаріуса, питання про підстави і належний порядок проведення зазначеної слідчої дії є досить актуальним.
Відповідно до ч.1 ст. 178 Кримінально-процесуального кодексу України (далі — КПК України) [7] виїмка проводиться в випадках коли є точні дані, що предмети чи документи, які мають значення для справи, знаходяться в певної особи чи в певному місці. Як правило, документи, пов’язані з професійною діяльністю нотаріуса, зберігаються в приміщенні, де він працює, або в приміщенні, де зберігаються архівні документи. Тому найбільш характерним є проведення виїмки саме в цих місцях.
При проведенні виїмки пошукові дії не проводяться, у меншій мірі зачіпаються інтереси громадян, тому в загальному порядку проведення виїмки не потребує санкції суду або згоди прокурора. За загальним правилом виїмка проводиться за вмотивованою постановою слідчого (ч. 2 ст. 178 КПК України). Фактичними підстави для проведення цієї слідчої дії є відображені в кримінальній справі достовірні відомості, про те, що предмети чи документи, які мають значення для справи, знаходяться в певної особи чи в певному місці. Такі відомості можуть бути отримані з різних процесуальних джерел: показань свідків, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого тощо.
Разом із тим, аналіз КПК України дозволяє виокремити декілька різновидів виїмки. Відмінності в порядку їх проведення не мають радикального характеру, однак знання особливостей дозволить нотаріусу більш ефективно захистити свої права. Отже, види виїмки можна поділити на дві групи: 1) добровільна й примусова виїмка; 2) виїмка в житлі чи іншому володінні особи та виїмка в іншому місці (на яке не поширюється правовий режим охорони житла та іншого володіння особи, передбачений ст. 30 Конституції України [5], ч.1 і 3 ст. 141 та ч. 4 ст. 178 КПК України). Виїмка в житлі чи іншому володінні особи або виїмка в іншому місці може бути як добровільною, так і примусовою.
Розглянемо підстави й порядок проведення виїмки в іншому місці. КПК України, зокрема ст. 178, достатньою підставою для проведення як примусової, так і добровільної виїмки в даному випадку визначає наявність постанови слідчого про проведення виїмки. Тлумачення положень КПК України дозволяє дійти висновку, що добровільність виїмки проявляється в ставленні особи, в якої вона проводиться, до пропозиції слідчого видати йому відповідні предмети або документи, яке полягає в відсутності заперечень, відмови цієї особи видати їх слідчому. Виїмка стає примусовою в разі коли особа не бажає задовольнити вимогу слідчого. Тому різниця між зазначеними видами виїмки полягає виключно в суб’єктивному факторі. Це, однак, не передбачає іншого процесуального порядку вилучення в ході виїмки предметів або документів, ніж їх пред’явлення або видача володільцем. Без цього отримання відповідних предметів передбачає здійснення певних пошукових дій, які складають сутність іншої слідчої дії — обшуку, проведення якого в загальному порядку передбачає наявність санкції прокурора.
Слід пам’ятати, що відповідно до ч. 1 ст. 179 КПК України посадові особи і громадяни не мають права відмовлятися пред’явити або видати документи чи їх копії або інші предмети, які вимагає слідчий під час виїмки. Водночас ні в Кримінальному кодексі України, ні в Кодексі України про адміністративні правопорушення [4] відповідальність за невиконання подібних вимог слідчого не передбачена. Про порушення даної норми слідчий може лише повідомити прокурора, який у свою чергу відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 20 та ст. 22 Закону України «Про прокуратуру» [2] має право відреагувати направленням припису про усунення порушень закону, яке підлягає негайному виконанню. Однак припис може бути адресований лише державному органу, громадській організації або посадовій особі, які наділені повноваженням усунути порушення закону. За невиконання ж припису прокурора ст. 1856 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачена відповідальність, яку несуть також лише «посадові особи». Віднесення ж приватних нотаріусів до категорії посадових осіб є питанням, яке однозначно не вирішене.
Ураховуючи зазначене, найбільш очікуваними діями слідчого можуть бути або проведення обшуку після отримання санкції прокурора (ч. 3 ст. 177 КПК України), або негайне проведення обшуку в порядку ч. 4 ст. 177 КПК України — без санкції прокурора, але з наступним повідомленням його в добовий строк.
Переходячи до розгляду питань проведення виїмки в житлі або іншому володінні особи, спочатку зупинимось на визначенні термінів. Поняття «житла» дає Пленум Верховного Суду України у п. 30 Постанови № 12 від 25 грудня 1992 року «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності» [10]. Житлом визнається приміщення, яке призначене для постійного чи тимчасового проживання людей (приватний будинок, квартира, кімната в готелі, дача, садовий будинок тощо), а також ті його складові частини, які використовуються для відпочинку, зберігання майна або задоволення інших потреб людини (балкони, веранди, комори тощо).
Нормативно невизначеним залишається термін «інше володіння особи». У наукових джерелах під ним пропонується розуміти будь-яке приміщення, яке належить особі на законних підставах, — споруди господарчого призначення, службові або складські приміщення, гаражі тощо [6, с. 159]; або а) будь-яке інше нежитлове приміщення, що не пристосоване для проживання людей, а використовується в побутових цілях (клуні, погреби, гаражі, комори тощо); б) ділянки місцевості, які належать особі на праві власності або на праві іншого титульного володіння; в) будь-які належні їй предмети (сумка, рюкзак, корзина тощо); г) транспортні засоби [1, с. 99].
Наявність вмотивованої постанови судді, як обов’язкової підстави для проведення виїмки у зазначених місцях, закон вимагає лише в разі проведення примусової виїмки (ч. 4 ст. 178 КПК України). Так при необхідності здійснити примусову виїмку в житлі чи іншому володінні особи, слідчий повинен за погодженням з прокурором звернутися з поданням до судді за місцем провадження слідства. Суддя негайно розглядає подання і матеріали справи, а в разі необхідності вислуховує слідчого, прокурора і за наявності підстав виносить постанову про проведення виїмки чи постанову про відмову в проведенні виїмки. Постанова судді про проведення виїмки оскарженню не підлягає. На постанову судді про відмову в проведенні виїмки протягом трьох діб з дня її винесення прокурором може бути подана апеляція до апеляційного суду (ч. 5 ст. 177, ч. 3 ст. 178 КПК України).
Для проведення добровільної виїмки достатньо постанови слідчого. Характеризуючи ситуацію, яка складається при пред’явленні постанови судді про проведення виїмки, слід звернути увагу на те, що за її невиконання передбачена кримінальна відповідальність, але лише для службових осіб (ст. 382 КК України) [8].
Що стосується можливості проведення обшуку в разі відмови нотаріуса видати зазначені в постанові судді про примусову виїмку предмети й документи, то в житлі або іншому володінні особи він може бути проведений лише після отримання відповідної постанови суду. Закон також допускає проведення обшуку в житлі чи іншому володінні без постанови судді, але лише у «невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину». При цьому в протоколі зазначаються причини, що обумовили проведення обшуку без постанови судді. Протягом доби з моменту проведення цієї дії слідчий направляє копію протоколу обшуку прокуророві (ч. 6 ст. 177 КПК України).
Таким чином, примусова виїмка в приміщенні, в якому приватний нотаріус учиняє нотаріальні дії, котре є житлом чи іншим володінням особи (цього нотаріуса або іншої особи), може проводитись лише на підставі постанови судді. Без такої постанови може бути проведена лише «добровільна» виїмка, для якої достатньо постанови слідчого. Хоча деякими нотаріусами висловлюється точка зору щодо неприпустимості «добровільної» виїмки у нотаріуса взагалі, посилаючись при цьому на положення Закону України «Про нотаріат» щодо дотримання таємниці вчинюваних нотаріальних дій. Однак це твердження стосується більше суб’єктивного ставлення нотаріуса до вчинюваної слідчої дії — виїмки, аніж процесуального порядку її проведення, передбаченого КПК України.
Приміщенням, де може проводитися виїмка у нотаріуса, може бути державна нотаріальна контора, державний нотаріальний архів або робоче місце приватного нотаріуса.
Зазвичай державні нотаріальні контори та державні нотаріальні архіви розташовані в приміщеннях, які орендуються в юридичних осіб (наприклад, перебувають у комунальній власності). У такому разі для здійснення виїмки в приміщенні, яке належить юридичній особі, слідчому досить особисто винести відповідну постанову [9, с. 27].
Приміщення ж, в якому можуть учинятися нотаріальні дії приватним нотаріусом, повинно використовуватись на підставі відповідного документа про право власності, договору про оренду або договору про співпрацю з іншим приватним нотаріусом (п. 4 «Положення про вимоги до робочого місця (нотаріальної контори) приватного нотаріуса та здійснення контролю за їх дотриманням», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 12 червня 1998 р. № 36/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 17 квітня 2007 р. № 186/5)) [11].
О. Поповченко у своїй монографії ставить питання: що робити нотаріусу, коли до його офісу, яким він володіє на праві приватної власності чи користується на підставі договору оренди чи найму, укладеного з фізичною особою, завітав слідчий або оперативні працівники за його дорученням із постановою на проведення виїмки, котру виніс слідчий, а не суддя? Автор пропонує зробити зауваження, що зазначена постанова є незаконною, порадити не проводити виїмку, доки відповідну постанову не буде винесено суддею, але не перешкоджати проведенню примусової виїмки, якщо слідчий або оперативний працівник буде наполягати [9, с. 27].
Далі автор радить після надання документів, зазначених в постанові, викласти свої заперечення стосовно проведеної виїмки, а після виїмки подати заяву до прокуратури того району, де розташоване робоче місце нотаріуса, з вимогою порушити кримінальну справу відносно слідчого, котрий виніс незаконну постанову про проведення виїмки за ст. 365 КК України (перевищення влади або службових повноважень), а у відношенні особи, яка здійснила зазначену виїмку (якщо її проводив не слідчий, що виносив згадану постанову), за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України (порушення недоторканності житла, вчинені службовою особою). До заяви пропонується додати особисте пояснення та ксерокопію протоколу виїмки, примірник якої вам надано [9, с. 28].
Однак із пропозиціями О. Поповченка повністю погодитись не можна. Враховуючи положення статей 177, 179 КПК України щодо проведення примусової виїмки в житлі чи іншому володінні особи, вважаємо що без наявності постанови судді про проведенні такої виїмки нотаріус вправі відмовитись видати відповідні документи і предмети, або навіть відмовитись впустити співробітника правоохоронного органу до приміщення.
Відповідно до п. 6.14 Правил ведення нотаріального діловодства, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 3 лютого 1994 р. № 6/5 [12], за вимогою суду, органів дізнання і слідства у зв’язку з кримінальними справами, що знаходяться в їх провадженні, вилучення документів зі справ (нарядів) нотаріуса провадиться «з дозволу завідуючого державною нотаріальною конторою, державним нотаріальним архівом, приватного нотаріуса».
Однак слід визнати, що вищезазначені положення суперечать закону. Відповідно до статей 178, 179, 181, 183 КПК України посадові особи і громадяни не мають права відмовитися пред’явити або видати документи чи їх копії або інші предмети, які вимагає слідчий під час виїмки.
Кримінальний процесуальний кодекс України передбачає лише присутність представників підприємств, установ і організацій при проведенні виїмки в їх приміщеннях. Згода або незгода вказаних вище посадових осіб не може перешкоджати проведенню виїмки.
У той же час Правила ведення нотаріального діловодства висувають для нотаріуса обов’язкову вимогу в вигляді залишення в справі завіреної копії вилученого документа і постанови про вилучення, протоколу вилучення (п. 6.14).
Окрім зазначених обставин є ціла низка положень КПК України, які необхідно враховувати при проведенні виїмки.
Так, виїмка, крім невідкладних випадків, повинна проводитись удень. Перед початком проведення виїмки нотаріусу необхідно переконатись, що особа, яка з’явилась для проведення виїмки, дійсно є тим, ким представляється, а також має відповідні повноваження. Справа в тому, що мав місце випадок, коли при проведенні службового розслідування щодо можливості видачі дубліката документа встановлено, що реєстр, в якому зареєстрована нотаріальна дія, на підставі постанови про проведення виїмки вилучений з нотаріального архіву районним відділом міліції. На запит управління юстиції щодо повернення реєстру, відділом міліції надана відповідь про те, що слідчий, прізвище якого вказане в постанові про проведення виїмки та протоколі про проведення виїмки, в районному відділі міліції ніколи не працював, а порядок нумерації справ, які порушуються даним відділом, зовсім інший, ніж той, який вказаний в постанові та протоколі про проведення виїмки [3].
Виїмка проводиться в присутності двох понятих і особи, яка займає дане приміщення, а при відсутності її, представника житлово-експлуатаційної організації або місцевої Ради народних депутатів.
Виїмка в приміщеннях, що їх займають підприємства, установи та організації, проводиться в присутності їх представників.
У зв’язку з надходженням доповідних записок і телефонних повідомлень приватних і державних нотаріусів м. Києва про проведення слідчими органами виїмки документів, які зберігаються в архіві нотаріуса або державної нотаріальної контори, Київське міське управління юстиції підготувало та надіслало до відома завідувачів Київськими державними нотаріальними конторами, завідувача Київським державним нотаріальним архівом, приватних нотаріусів Київського міського нотаріального округу інформаційний лист від 18.07.2006 р. № 06-712 № 11 «Щодо порядку проведення виїмки та повернення документів слідчими органами та фіксування процесу проведення виїмки» [3].
Зокрема в ньому йдеться про те, що до участі в проведенні виїмки можуть бути залучені спеціаліст, співробітник органів внутрішніх справ, підозрюваний або обвинувачений.
Однак участь співробітника органів внутрішніх справ при проведенні виїмки не регламентована в КПК України жодним чином. Слідчий у необхідних випадках має право залучати співробітників органів внутрішніх справ, але для участі в проведенні обшуку, а не виїмки (ч. 4 ст. 183 КПК України).
Участь підозрюваного та обвинуваченого при виїмці дозволяється КПК України в тому разі коли проводиться огляд предметів і документів, вилучених під час виїмки. Ці об’єкти пред’являються підозрюваному (обвинуваченому) на місті виїмки, а у випадках, коли це неможливо, за місцем провадження в справі (ч. 5 ст. 191 КПК України).
Щодо залучення спеціаліста при проведенні виїмки заперечень не може бути. Таку можливість закон прямо передбачає в ст. 128-1 КПК України.
Участь спеціаліста можлива, наприклад, при його залученні до проведення слідчої дії, пов’язаної з дослідженням і вилученням комп’ютерної інформації [16].
При проведенні виїмки понятим і відповідним представникам повинно бути роз’яснено їх право бути присутніми при всіх діях слідчого й робити заяви з приводу цих дій; ці заяви підлягають занесенню до протоколу.
Перед виїмкою слідчий пред’являє постанову особам, що займають приміщення, або представникові підприємства, установи чи організації, де проводиться виїмка, і пропонує їм видати зазначені в постанові предмети або документи. У разі відмови виконати його вимоги слідчий проводить виїмку в примусовому порядку. Якщо особи, які займають приміщення, відсутні, постанова про проведення виїмки пред’являється представникові житлово-експлуатаційної організації або місцевої Ради народних депутатів і виїмка проводиться в їх присутності.
Слідчий має право заборонити особам, що перебувають у приміщенні під час виїмки, а також особам, які під час виїмки увійшли в це приміщення, виходити з приміщення і зноситись один з одним або з іншими особами до закінчення виїмки.
Під час виїмки слідчий повинен вживати заходів до того, щоб не були розголошені виявлені при цьому обставини особистого життя обшукуваного та інших осіб, які проживають або тимчасово перебувають у цьому приміщенні.
При виїмці можуть бути вилучені лише предмети й документи, які мають значення для справи.
Усі документи і предмети, які підлягають вилученню, слідчий повинен пред’явити понятим та іншим присутнім особам і перелічити в протоколі виїмки чи в доданому до нього описі з зазначенням їх назви, кількості, міри, ваги, матеріалу, з якого вони виготовлені, та індивідуальних ознак. У необхідних випадках вилучені предмети й документи повинні бути на місці виїмки упаковані та опечатані.
Про проведення виїмки слідчий складає протокол у двох примірниках із додержанням правил ст. 85 КПК України. У протоколі зазначаються:
а) підстави для виїмки;
б) приміщення чи інше місце, в якому було проведено виїмку;
в) особа, в якої проведено виїмку;
г) дії слідчого та результати виїмки.
Щодо кожного предмета, який підлягає вилученню, повинно бути зазначено, в якому саме місці та при яких обставинах він був виявлений.
До протоколу виїмки заносяться всі заяви та зауваження присутніх під час виїмки осіб, зроблені з приводу тих чи інших дій слідчого. Обидва примірники протоколу, а також опис вилучених предметів підписують слідчий, особа, в якої проводився виїмка, та запрошені особи, що були присутні.
У разі відмови нотаріуса підписати протокол слідчий вправі обмежитись відміткою про це в самому протоколі, що не веде до недійсності даного документа (ч. 5 ст. 85 КПК України).
Другий примірник протоколу виїмки, а також другий примірник опису вручається особі, в якої проведено виїмку, а в разі її відсутності повнолітньому членові її сім’ї або представникові житлово-експлуатаційної організації чи місцевої Ради народних депутатів. При проведенні виїмки в установі або організації другий примірник протоколу і опису вручається представникові підприємства, установи або організації.
При проведенні виїмки документів у приватних нотаріусів та в державних нотаріальних конторах виникло питання щодо можливості залишення в матеріалах контор копії постанови про проведення виїмки, оскільки ст. 183 КПК України передбачено, що перед виїмкою слідчий тільки пред’являє постанову, чим керуються працівники слідчих органів та, в деяких випадках, відмовляються надавати нотаріусу копію постанови. Оскільки даною статтею не заборонено залишення копії постанови в матеріалах нотаріуса, можна запропонувати особі, котра проводить виїмку, прийняти до уваги підпункти 6.13, 6.14 Правил ведення нотаріального діловодства, якими передбачено, що вилучення та видача будь-яких документів зі справ (нарядів), як правило, не дозволяється. І таке вилучення провадиться з обов’язковим залишенням у справі завіреної копії вилученого документа і постанови про вилучення, протоколу вилучення, або запиту суду. Хоча очевидно й те, що подібна пропозиція нотаріуса може не знайти свого розуміння у слідчого та оскаржувати відмову в наданні копії постанови про проведення виїмки з точки зору КПК України безпідставно.
Детального розгляду та більшої значущості та уваги заслуговують проблемні питання виїмки реєстру для реєстрації нотаріальних дій.
Повертаючись до Правил ведення нотаріального діловодства слід звернути увагу на правомірність вилучення за вимогою суду, органів дізнання і слідства документів зі справ (нарядів) нотаріуса, але не реєстру для реєстрації нотаріальних дій, про який мова зовсім не йде. Однак реалії життя дають підстави стверджувати, що виїмка такого реєстру не рідкість. Тому слід розглянути певні особливості такої виїмки.
Загальнообов’язковим для нотаріуса є залишення у справі завіреної копії вилученого документа, але що стосується залишення копії реєстру для реєстрації нотаріальних дій, то, як правило, реєстри для реєстрації нотаріальних дій містять не менше двохсот аркушів, у зв’язку з чим провести копіювання всього реєстру достатньо складно і це потрібно враховувати при його виїмці.
О. Поповченко пропонує наполягати при проведенні виїмки реєстру для реєстрації нотаріальних дій тільки на вилученні певних його сторінок, які мають відношення до порушеної кримінальної справи [9, с. 29]. Зазначимо, що такі випадки вже виявлені на практиці, коли, як зазначено в протоколі про проведення виїмки, органами слідства у нотаріуса вилучений «витяг з реєстру», а насправді з реєстру вирізана частина аркуша, на якому проставлені підписи про отримання документа [3].
Однак однозначно погодитися з таким вилученням сторінок реєстру складно. Виходячи з вимог закону предметом виїмки є не окремі сторінки реєстру для реєстрації нотаріальних дій, а реєстр в цілому, оскільки з порушенням цілісності він втрачає якості офіційного документа. Хоча якщо нотаріуса та слідчого влаштовує порушення цілісності реєстру із вилученням окремих його сторінок, то за це рішення кожен відповідатиме самостійно. Слідчий за повноту і якість зібраних доказів, а нотаріус за дотримання нотаріального діловодства в частині збереження цілісності документів.
У той же час нотаріус може особисто надати реєстр для реєстрації нотаріальних дій слідчому, експерту на час проведення експертизи або ж суду в судовому засіданні, і таким чином уникнути його пошкодження. Наприклад, деякими судами м. Києва практикується такий порядок дослідження доказів [3].
Подібні пропозиції сформовані деякими учасниками форуму сайту http://yurradnik.com.ua. Окремі нотаріуси зазначають, що уникають виїмки реєстру і подають заяву про зобов’язання надання реєстру по першій вимозі проведення необхідних слідчих дій, у тому числі експертизи. На експертизу пропонують надавати реєстр і бути присутнім при проведенні дослідження.
Київське міське управління юстиції у вищезгаданому інформаційному листі пропонує прошивати та скріплювати печаткою всі аркуші реєстру із зовнішньої сторони, окрім аркушів, на яких зроблений запис, що стосується конкретної нотаріальної дії, відомості про вчинення якої необхідні для проведення слідства. При цьому здійснюється посилання на ст. 186 КПК України, якою визначено, що при виїмці можуть бути вилучені лише документи, які мають значення для справи, тобто в разі перевірки факту та правомірності вчинення нотаріальних дій — це запис в реєстрі про вчинення конкретної нотаріальної дії [3]. Слід визнати, що певні аргументи на користь такого прошивання реєстру є, але, якщо слідчим в ході огляду документа буде порушена цілість скріплення печаток або прошивання реєстру жодного порушення в його діях не буде у зв’язку з виконанням ним обов’язку оглянути вилучений документ і прийняти рішення про його значення у справі.При проведенні виїмки завірена копія вилученого документа, постанова про вилучення (якщо вона буде надана), протокол виїмки залишаються саме в наряді, в якому знаходився вилучений документ, а не в окремому наряді. При цьому для зручності в користуванні можливо паралельно зберігати копії цих документів в окремій папці [3].
При проведенні виїмки завірена копія вилученого документа, постанова про вилучення (якщо вона буде надана), протокол виїмки залишаються саме в наряді, в якому знаходився вилучений документ, а не в окремому наряді. При цьому для зручності в користуванні можливо паралельно зберігати копії цих документів в окремій папці [3].
Очевидно, що нотаріусу необхідно бути обізнаним про місцезнаходження вилучених у нього в ході виїмки предметів або документів. Як правило, можливі два варіанти: 1) визнання їх речовими доказами (ст. 78 КПК України); 2) визнання документами (ст. 83 КПК України); 3) повернення власнику.
Предмети та документи, вилучені у нотаріуса, можуть бути визнані доказами у справі. Так, якщо вони зберегли на собі сліди злочину або були об’єктом злочинних дій, гроші, цінності та інші речі, нажиті злочинним шляхом, і всі інші предмети, які можуть бути засобами для розкриття злочину і виявлення винних або для спростування обвинувачення чи пом’якшення відповідальності, слідчий може визнати їх речовими доказами.
У даному разі предмети повинні бути уважно оглянуті, по можливості сфотографовані, докладно описані в протоколі огляду і приєднані до справи постановою слідчого.
Речові докази зберігаються при справі, за винятком громіздких предметів, які зберігаються в органах дізнання, досудового слідства і в суді або передаються для зберігання відповідному підприємству, установі чи організації.
Речові докази передаються разом зі справою при передачі справи від одного органу досудового слідства до іншого, направленні справи прокуророві чи до суду, а так само при передачі справи з одного суду до іншого.
Можливим варіантом для нотаріуса, котрий забезпечить його спокій, є можливість повернення їм речових доказів до вирішення справи в суді, якщо це можливо без шкоди для успішного провадження в справі (ч. 3 ст. 79 КПК України).
Якщо слідчий вирішить, що речові докази повинні бути при справі, нотаріусу слід чекати набрання вироком законної сили або до закінчення строку оскарження постанови чи ухвали про закриття справи.
Слід визнати, що частіше за все у нотаріуса вилучаються письмові або оформлені іншим чином акти, які містять в собі певну інформацію, зміст якої має відношення до справи. Вони визнаються документами, тобто джерелом доказів, якщо в них викладені або засвідчені обставини, які мають значення для справи (ст. 83 КПК України).
Документи можуть бути визнані речовими доказами, якщо мають їх властивості, вказані вище. Наприклад, якщо вони були об’єктами злочинних дій чи засобом вчинення злочину або містять на собі сліди злочину [15, с. 280].
Якщо документи визнані речовими доказами, то вони повинні зберігатися весь час при справі, а заінтересованим особам, підприємствам, установам і організаціям за їх клопотанням видаються копії цих документів (ч. 2 ст. 80 КПК України). Відповідно до ч. 3 ст. 79 КПК України в окремих випадках речові докази можуть бути до вирішення справи в суді повернуті їх володільцям, якщо це можливо без шкоди для успішного провадження в справі.
Необхідно пам’ятати, що питання про речові докази вирішується одночасно з вирішенням кримінальної справи. Ці питання оговорюються в вироку суду або, в разі закриття справи органом дізнання, слідчим або прокурором, у відповідній постанові. У той же час іноді стається так, що предмети або речі, вилучені під час виїмки у нотаріуса, не мають ніякої цінності і не можуть бути використані. Нотаріус може просити про повернення таких об’єктів. Така можливість передбачена п. 3 ч. 1 ст. 81 КПК України. Причому нотаріусу потрібно контролювати цей процес, бо цією ж статтею дозволяється знищення таких речей.
Тому в разі вилучення документів необхідно періодично направляти відповідні запити до органу, який провів вилучення, зокрема, з проханням, у разі коли є необхідність в тому щоб документи знаходились в матеріалах справи, повернути їх до нотаріальної контори або приватному нотаріусу [3].
При поверненні нотаріусу оригіналів документів необхідно уважно перевіряти не тільки кількість повернутих аркушів, а й наявність кожного окремого документа та його ідентичність з копіями документів, залишених в наряді при проведенні виїмки. Копії документів, які були вилучені, взамін оригіналів, які повертаються нотаріусу, можливо надати органу слідства лише за умови подання ним відповідного письмового запиту. Копії документів необхідно робити тільки з оригіналів документів, які повертаються нотаріусу. Не допускається передача органу слідства копій документів, які були зроблені нотаріусом при проведенні виїмки, оскільки вказані копії разом із постановою про проведення виїмки та протоколом про проведення виїмки повинні зберігатись в наряді як доказ того, оригінали яких документів знаходились за межами приміщення нотаріальної контори та який вони мали зміст і вигляд до проведення виїмки.
Слід звернути увагу, що позиція щодо необхідності детальної регламентації процесуальних дій, зокрема проведення виїмки у нотаріуса, є предметом обговорення не тільки на сторінках наукової літератури, а й ретельної уваги законотворців.
Висунута пропозиція встановлення деяких імперативних правил гарантії нотаріальної діяльності в проектах Закону України «Про нотаріат» [14]. Пропонується проведення виїмки кореспонденції нотаріуса, його речей і документів тільки за мотивованою постановою судді (ч. 4 ст. 8). Проектом закону не допускається вилучення (виїмка) реєстрів нотаріальних дій та документів, що передані нотаріусу на зберігання, а також печатки нотаріуса. Вважається, що такі реєстри нотаріальних дій, документи чи печатка нотаріуса можуть бути надані суду за мотивованою постановою судді тільки для огляду і повинні бути повернуті судом негайно після огляду (ч. 5 ст. 8).
На завершення зазначимо, що до внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України та Закону України «Про нотаріат» [13] при проведенні виїмки нотаріусу необхідно враховувати положення чинного законодавства що проведення цієї слідчої дії, котрі розглянуті у дійсній статті.
Список використаних джерел:
1. Вапнярчук В. В. Зразки кримінально-процесуальних документів: досудове провадження / За наук. ред. проф. Грошевого Ю. М. — Вид. 2-е доп. і переробл. — X.: Вапнярчук Н. М.,
2007. — С. 99.
2. Про прокуратуру: Закон України від 5 листопада 1991р. 1789-XII // Відомості Верховної Ради України, 1991, № 53 (31.12.91), ст. 793
3. Щодо порядку проведення виїмки та повернення документів слідчими органами та фіксування процесу проведення виїмки: інформаційний лист Київського міського управління юстиції від 18.07.2006 р. № 06-712 № 11// Мала енциклопедія нотаріуса. — 2006. — № 5. — С. 77—79.
4. Кодекс України про адміністративні правопорушення від 7 грудня 1984 р. № 8073-X // Відомості Верховної Ради УРСР. — 1984, додаток до № 51. — Ст. 1122
5. Конституція України від 28 червня 1996 року // Відомості Верховної Ради України. — 1996. —
№ 30 (23.07.96). — Ст. 141
6. Конституція України: Науково-практичний коментар / Ред. кол.: Тацій В. Я. (голов. ред.), Битяк Ю. П. , Грошевой Ю. М. та ін. — Харків: Право; Київ: Видавничий дім «Ін Юре», 2003.
7. Кримінально-процесуальний кодекс України від 28 грудня 1960 р. // Відомості Верховної Ради УРСР. — 1961. — № 2. — Ст. 15.
8. Кримінальний кодекс України від 5 квітня 2001 р. // Відомості Верховної Ради України. — 2001. —
№ 25-26 (29.06.2001). — Ст. 131
9. Поповченко О. І. Захист і реалізація процесуальних прав нотаріуса (процесуальні, криміналістичні та психологічні аспекти). — Х., 2007. — 184 с.
10. Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності: Постанова Пленуму Верховного Суду України № 12 від 25 грудня 1992 р.
11. Про затвердження Положення про вимоги до робочого місця (нотаріальної контори) приватного нотаріуса та здійснення контролю за їх дотриманням»: наказ Міністерства юстиції України від 12 червня 1998 р. № 36/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 17 квітня 2007 р. № 186/5. // Офіційний вісник України. — 2007. — № 28 (27.04.2007). — Ст. 1163
12. Про затвердження Правил ведення нотаріального діловодства: наказ Міністерства юстиції України від 3 лютого 1994 р. № 6
13. Про нотаріат: Закон України від 2 вересня 1993 р. № 3425-XII // Відомості Верховної Ради України вiд 28.09.1993. — 1993. — № 39. — Ст. 383.
14. Проект Закону України «Про нотаріат» http://yurradnik.com.ua/news.php?action=arc&news=402.
15. Уголовно-процессуальный кодекс Украины: Научно-практический комментарий / Под общей редакцией В. Т. Маляренко, Ю. П. Аленина. — Х.: ООО «Одиссей», 2007. — С.280 (Всего 1008 с.)
16. Шепитько В. Нотариальная тайна: уголовно-процессуальные способы получения информации // Малая энциклопедия нотариуса. — 2005.-№ 6. — С. 32—35.

Олексій ЗАЙЦЕВ,
кандидат юридичних наук, директор Центру аналітичних досліджень
з питань права та безпеки «ЮКОН», м. Харків,

ЩОДО ПОСВІДЧЕННЯ УГОД ПРО ВІДЧУЖЕННЯ ОБ’ЄКТІВ НЕРУХОМОСТІ, КОТРІ НАЛЕЖАТЬ ОСОБАМ, ЩО ПОТРЕБУЮТЬ ОПІКИ
І ВЛАШТОВАНІ У ВІДПОВІДНІ ЛІКУВАЛЬНІ ЗАКЛАДИ АБО ЗАКЛАДИ ОРГАНІВ СОЦІАЛЬНОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ

АЛЕКСЕЙ ЗАЙЦЕВ

ОБ УДОСТОВЕРЕНИИ СДЕЛОК ПРО ОТЧУЖДЕНИЕ ОБЪЕКТОВ, КОТОРЫЕ ПРИНАДЛЕЖАТ ЛИЦАМ, ТРЕБУЮЩИМ ОПЕКИ И ПОМЕЩЕНЫ В СООТВЕСТВУЮЩИЕ ЛЕЧЕБНЫЕ УЧРЕЖДЕНИЯ ИЛИ УЧРЕЖДЕНИЯ ОРГАНОВ СОЦИАЛЬНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ

Розглянуто обставини порушення кримінальної справи у разі коли нотаріусом посвідчено договір купівлі-продажу частини будинку, котра належала особі, не визнаній недієздатній, але влаштованій до будинку-інтернату, і договір з її боку підписав як опікун директор цього будинку-інтернату. Звернуто увагу на правомірність дій нотаріуса та вивчено відповідні норми законодавства України.
Ключові слова: дієздатність, опіка, лікувальні заклади або заклади органів соціального забезпечення.

Рассмотрены обстоятельства возбуждения уголовного дела в случае когда нотариусом удостоверен договор купли-продажи части дома, принадлежавшей лицу не признанному недееспособным, но помещенному в дом-интернат, и договор с его стороны подписал как опекун директор этого дома-интерната. Обращено внимание на правомерность действий нотариуса и изучены соответствующие нормы законодательства Украины.

Ключевые слова: дееспособность, опека, лечебные учреждения или учреждения органов социального обеспечения.

Підставою до цієї статті є випадок з практики одного з нотаріусів, котрий стався з ним на початку приватної діяльності.
У загальних рисах обставини полягають
у тому, що у січні 2000 року до нотаріуса звернувся директор будинку-інтернату з метою нотаріального оформлення продажу частини будинку, яка належала одній із осіб-пацієнтів цієї установи. Для оформлення договору директор надав рішення виконавчого комітету районної ради, котра поклала на нього виконання обов’язків опікуна, у тому числі продати частину будинку та розпорядитися коштами від здійсненого продажу в інтересах власника. Додатково були надані документи, котрі підтверджували прийняття зазначеним пацієнтом спадщини
у жовтні 1999 року.
Нотаріус, перевіривши дійсність документів, відсутність заборони відчуження, склав, урахувавши наявність опікуна за рішенням виконавчого комітету районної ради, та посвідчив договір купівлі-продажу частини будинку, вказавши у ньому, що директор будинку-інтернату діє як представник недієздатної особи, котра перебуває в зазначеному будинку-інтернаті.
Уже 2005 року до нотаріуса звернулися оперуповноважені районного відділу УМВС N-ської області. Вони надали постанову про проведення виїмки у нотаріуса в межах кримінальної справи, порушеної за фактом «незаконного продажу будинку», частина якого належала зазначеній вище особі, влаштованій до будинку-інтернату. В ході виїмки були вилучені документи, на підставі яких укладено договір. Після чого нотаріусу вручено повістку про його виклик на допит як свідка до слідчого прокуратури, котрий проводив досудове слідство у справі.
Підставою до порушення кримінальної справи стало те, що відчудження частини будинку, котра належала пацієнту будинку-інтернату здійснювалося без його усвідомленої згоди. Додатково наводився факт, що зазначена особа в судовому порядку не була визнана недієздатною.
Ураховуючи факт порушення кримінальної справи у нотаріуса склалася уява про порушення ним законодавства України та прав особи, влаштованої до будинку-інтернату. Однак професійний хист правника надав йому можливість обґрунтувати правомірність здійсненої ним нотаріальної дії.
Проведений аналіз нормативно-правової бази України та повторне вивчення документів, котрі стали підставою для оформлення договору купівлі-продажу, стали результатом кваліфікованої підготовки нотаріуса до його допиту слідчим прокуратури. Аргументи нотаріуса полягали в тому, що особі, влаштованій до будинку-інтернату, визначено опікуна після її влаштування до зазначеного державного закладу на підставі ст. 139 Кодексу законів про шлюб України [1] (далі — КЗпШ України), відповідно до якої виконання обов’язків опікунів над особами, що потребують опіки й улаштовані до відповідних лікувальних закладів або закладів органів соціального забезпечення, покладається на ці заклади.
Таким чином, незважаючи на те, що особа не визнана недієздатною, їй призначається опікун, і право на розпорядження доходами від належного цій особі майна переходять до опікуна.
У випадку, що аналізується, виконання обов’язків опікуна покладено у жовтні 1999 року рішенням виконавчого комітету міської ради на директора будинку-інтернату, до якого влаштовано власника вказаної частини будинку, що
є предметом договору купівлі-продажу.
Кошти, котрі були отримані в результаті укладення договору, витрачено виключно на потреби власника, що підтверджувало виконання вимог ст. 147 КЗпШ України, а саме право опікуна одержувати та розпоряджатися доходами особи, котра знаходиться під його опікою, витрачаючи їх на утримання цієї особи.
У цьому випадку за кошти, отримані в результаті купівлі-продажу частини будинку, котра належала особі, влаштованої до будинку-інтернату, придбана побутова техніка із подальшим її розміщенням у палаті цієї особи для задоволення її потреб.
Врахувавши наведені нотаріусом доводи слідчий погодився з правомірністю його дій, та подальші слідчі дії із залученням нотаруса у цій справі не проводилися.
Слід додати, що положення ст. 139 КЗпШ України знайшли своє відображення у Цивільному кодексі України [2]. У ст. 66 цього кодексу передбачено, що особам, які потребують опіки (піклування) і виховання яких та догляд за якими здійснюються спеціальними навчально-виховними закладами, установами охорони здоров’я або соціального захисту населення, опікуни і піклувальники можуть не призначатися. Виконання обов’язків опікунів і піклувальників покладається на адміністрацію установи, в якій перебуває підопічна особа. Для охорони майнових інтересів цих осіб може бути призначений опікун над майном.
Відповідні положення ст. 147 КЗпШ України збережені у ст. 72 Цивільного кодексу України «Управління майном особи, над якою встановлено опіку».
Таким чином, вищезазначені положення статей Цивільного кодексу України, а саме його Глави 6 «Опіка та піклування», необхідно враховувати нотаріусу при посвідченні угод про відчуження об’єктів нерухомого майна, котре належить особам, що потребують опіки й улаштовані у відповідні лікувальні заклади або заклади органів соціального забезпечення.
т
Список використаних джерел
1 Кодекс законів про шлюб України вiд 20 червня 1969р. № 2006-VII // Відомості Верховної Ради УРСР. — 1969. — № 26. — С. 204.
2 Цивільний кодекс України вiд 16 січня 2003 № 435-IV // Відомості Верховної Ради України. — 2003. — № 40. — Ст. 356.

Олексій ЗАЙЦЕВ,
кандидат юридичних наук, директор Центру аналітичних досліджень з питань права та безпеки «ЮКОН», м. Харків

ДЕЯКІ АСПЕКТИ РОБОТИ З ЄДИНИМ РЕЄСТРОМ ДОВІРЕНОСТЕЙ
(видалення запису про довіреність (передовіренність))

АЛЕКСЕЙ ЗАЙЦЕВ
НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ РАБОТЫ С ЕДИНЫМ РЕЕСТРОМ ДОВЕРЕННОСТЕЙ (удаление записи о доверенности (передоверении))

Розглянуто випадок притягнення нотаріуса до кримінальної відповідальності за несанкціоноване знищення інформації, яка оброблюється в автоматизованій системі — Єдиному реєстрі довіреностей. Вивчено склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 362 КК України. Звернуто увагу на підстави правомірності дій та передумови порушень, котрі вчинені при роботі з електронним реєстром.

Ключові слова: Єдиний реєстр довіреностей, несанкціоноване знищення інформації, реєстратор, адміністратор.

Рассмотрен случай привлечения нотариуса к уголовной ответственности за несанкционированное уничтожение информации, которая обрабатывается в автоматизированной системе — Едином реестре доверенностей. Изучен состав преступления, предусмотренный ч.1 ст. 362 УК Украины. Обращено внимание на основания правомерных действий и предпосылки нарушений, которые совершаются при работе
с электронным реестром

Ключевые слова: Единый реестр доверенностей, несанкционированное уничтожение информации, регистратор, администратор.

23 грудня 2004 року до Кримінального кодексу України (далі — КК України) внесено низку змін. Однією з таких змін стало викладення статті 362 цього Кодексу в новій редакції. Йдеться про «Несанкціоновані дії з інформацією, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп’ютерах), автоматизованих системах, комп’ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, вчинені особою, яка має право доступу до неї».
Вважаючи специфіку злочину, котрий вчиняється у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), систем та комп’ютерних мереж, складно уявити, але судова практика знає випадки притягнення нотаріусів до кримінальної відповідальності за скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст. 362 КК України.
У зв’язку з цією обставиною актуальним є проведення юридичного аналізу цього складу злочину та підстав порушень, що можуть вчинятися нотаріусами, зокрема питання несанкціонованого знищення комп’ютерної інформації — видалення запису про довіреність (передовіренність)
в Єдиному реєстрі довіреностей.
Для того щоб розглянути співвідношення складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 362
КК України, та дій нотаріуса з видалення запису про довіреність (передовіренність) в Єдиному реєстрі довіреностей, слід спочатку мати уявлення про зазначений злочин.
Традиційно аналіз складу злочину починається з об’єкта та предмета. Безпосереднім об’єктом злочину є нормальне функціонування електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), автоматизованих систем чи комп’ютерних мереж, комп’ютерної інформації.
Предметом злочину є інформація, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп’ютерах), автоматизованих системах чи комп’ютерних мережах.
Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст.362 КК України, полягає у несанкціонованій зміні, знищенні, або блокуванні комп’ютерної інформації. Злочин у вказаних формах є злочином із формальним составом і вважається закінченим з моменту вчинення дій. Суб’єктивна сторона — умисна форма вини. Мотив і мета значення для кваліфікації не мають, але якщо при цьому переслідується мета вчинення іншого злочину, то такі дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів
Суб’єкт цього злочину — спеціальний. Ним може бути особа осудна, фізична, яка досягла 16-річного віку і має право (на підставі трудових правовідносин, чи договору, чи інших юридичних підстав) доступу до комп’ютерної інформації чи носіїв такої інформації [6, с. 973–974].
Випадок, котрий став підставою для цієї статті, безумовно, не є конкретним предметом обговорення у зв’язку з тим, що невідомі всі обставини щодо вчиненого діяння. Тому, як приклад, обговоренню підлягають уявлені обставини неправомірних дій нотаріуса в ході роботи з Єдиним реєстром довіреностей.
Так, у випадку коли нотаріус знищує комп’ютерну інформацію, тобто видаляє запис про довіреність (передовіренність) в Єдиному реєстрі довіреностей, предметом є — інформація про цей запис в електронній базі даних, що містить інформацію про довіреності (у тому числі їх дублікати), а також відомості про припинення їх дії (про Єдиний реєстр довіреностей). Положення про Єдиний реєстр затверджено наказом Міністерства юстиції України № 111/5 від 28 грудня 2006 р. (далі — Положення). Саме цим підзаконним нормативно-правовим актом регулюються правовідносини між Адміністратором Єдиного реєстру (далі — Адміністратор) — державним підприємством «Інформаційний центр» Міністерства юстиції України та Реєстраторами Єдиного реєстру (далі — Реєстратор). Ними є державні нотаріальні контори; державні нотаріальні архіви; приватні нотаріуси, які уклали відповідні договори з Адміністратором та мають доступ до Єдиного реєстру через інформаційну мережу Міністерства юстиції України.
Об’єктивна сторона злочину у даному випадку виражається в знищенні комп’ютерної інформації — видаленні запису про довіреність (передовіренність) в Єдиному реєстрі довіреностей.
Знищення інформації — це її втрата, коли інформація в електронно-обчислюваних машинах, автоматизованих системах чи комп’ютерних мережах або мережах електрозв’язку перестає існувати для фізичних та юридичних осіб, які мають право власності не неї в повному чи обмеженому обсязі [7, с. 294].
У нашому випадку до приватного нотаріуса звернувся довіритель із заявою про припинення дії довіреності. Нотаріус, встановивши підстави припинення дії довіреності, ввійшов до Єдиного реєстру та за допомогою меню «Реєстрація», котре розміщено у верхньому полі вікна програми, замість опції «припинення дії» обрав «видалення запису про довіреність/передовіренність». Таким чином, інформація про довіреність була повністю видалена і держатель Єдиного реєстру, яким є Міністерство юстиції України, що забезпечує його функціонування, її втратив.
Слід звернути увагу, що якщо предмет та ознаки суб’єкта у випадку, котрий підданий вивченню, наявні й не викликають сумнівів, то питання об’єктивної та суб’єктивної сторін заслуговує особливої уваги.
Справа в тому, що обов’язковими ознаками зміни, знищення, або блокування комп’ютерної інформації щодо ст. 362 КК України є те, що ці дії повинні бути несанкціонованими тобто на вчинення таких дій особа, яка має доступ до цієї інформації, не має ні дійсного ні передбачуваного права [6, с. 973-974]. Особа при умисному діянні розуміє не тільки фактичну сторону того, що вчиняється, а й усі обставини, що характеризують об’єктивні ознаки складу злочину, в тому числі характер діяння, місця, часу, спосіб його вчинення та інші обставини [5, с. 146]. У нашому випадку йдеться також про усвідомлення несанціонованості вчинення діяння.
Тлумачний словник української мови дає таке визначення слова «несанкціонований»: «який здійснюється без санкції, без дозволу відповідної інстанції» [2]. Таким чином, ключове значення має правовий режим використання Реєстру. У зв’язку з цим слід проаналізувати Положення, котре установлює порядок створення, ведення та користування Єдиним реєстром довіреностей.
У результаті вивчення останнього можна виділити таке.
По-перше, Реєстратор перед початком роботи з Єдиним реєстром укладає з Адміністратором відповідний договір на дотримання правил його користування, передбачених Положенням [3]. Підпункт 2.2.2. Типового Договору передбачає зобов’язання реєстратора «ознайомитися на сайті Адміністратора (www.informjust.ua) з інструкціями по користуванню Єдиним реєстром та дотримуватись їх у роботі».
По-друге, відповідно до п. 1.5. Положення Реєстратор має право:
а) вносити записи до Єдиного реєстру про посвідчені довіреності (у тому числі їх дублікати);
б) вносити записи про припинення дії довіреностей;
в) перевіряти дійсність довіреностей (їх дублікатів) за даними Єдиного реєстру та видавати витяги з Єдиного реєстру;
г) виконувати інші функції, передбачені цим Положенням.
Зазначимо, що серед функцій, передбачених Положенням, видалення запису про довіреність/передовіренність відсутня. Таким чином Реєстратор не має права виконувати зазначену функцію при користуванні Єдиним реєстром.
По-третє, внесення відомостей про припинення дії довіреності здійснюється в Єдиному реєстрі нотаріусом за певним алгоритмом. Він частково визначений у Положенні.
Внесення зазначених відомостей Реєстратором можливо тільки за заявою довірителя, яка надається Реєстратору безпосередньо довірителем разом підтверджуючими документами щодо відомостей, передбачених частиною 1 статті 248 Цивільного кодексу України.
За наявності підстав Реєстратором до Єдиного реєстру вносяться відомості про припинення дії довіреності (назва, номер та дата видачі документа, що є підставою для припинення дії довіреності (далі — документ-підстава); найменування юридичної або прізвище, ім’я та по батькові фізичної особи, яка видала документ-підставу; відомості про нотаріуса або іншу посадову, службову особу, яка отримала документ-підставу (п.2.6.12. Положення).
Для підтвердження факту внесення інформації до Єдиного реєстру Реєстратор виготовляє витяг про внесення реєстраційного запису до Єдиного реєстру у двох примірниках, один з яких залишається у Реєстратора, а другий — надається (надсилається) особі, яка видала довіреність (за її бажанням), або нотаріусу, який надав (надіслав) заяву про внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру (п. 2.13. Положення).
Більш детально, особливо для користувача, питання щодо таких операцій з документами, як припинення дії довіреності або передоручення та видалення реєстраційного запису йдеться в Інструкції користувача АРМ «Єдиний реєстр довіреностей» (версія 1.1.12) [1] (далі — Інструкція).
Так, відповідно п.п. 5.4.1 «Реєстрація припинення дії довіреності або передоручення» за допомогою цієї операції можна внести до Єдиного реєстру відомості про припинення дії зареєстрованої в базі даних Реєстру довіреності або передоручення.
Щоб відкрити вікно реєстрації припинення дії довіреності або передоручення, виберіть у головному вікні АРМ пункт меню «Реєстрація» —
«Припинення дії». Усі поля, що містять дані про довіреність, дію якої припинено, доступні лише для перегляду.
Для реєстрації відомостей про припинення дії довіреності або передоручення необхідно виконати наступні дії:
1) у вікні «Припинення дії» знайти пошук довіреності або передоручення, дію якої припинено.
2) внести відомості про припинення дії довіреності до полів вводу вікна «Припинення дії» до блоку «Відомості про документ-підставу припинення дії довіреності».
3) натиснути кнопку [Прийняти] вікна «Припинення дії» для збереження внесених відомостей про припинення дії довіреності в базі даних Реєстру.
Після успішної реєстрації відомостей про припинення дії довіреності виводиться відповідне повідомлення «Припинення дії довіреності», в якому буде підтверджено реєстрацію відомостей про припинення дії довіреності в базі даних Реєстру. У вікні повідомлення натиснути кнопку [OK].
Після реєстрації припинення дії в Єдиного реєстру довіреність або передоручення має стан «Припинено дію».
Для формування витягу про реєстрацію припинення дії довіреності натисніть кнопку [Витяг] у вікні «Припинення дії». З’явиться вікно «Друк документів», у якому можна переглянути витяг.
У свою чергу питання видалення реєстраційного запису регламентовано п.п. 5.3 Інструкції. Ця операція дозволяє видалити помилково внесений до бази даних ЄРД реєстраційний запис про реєстрацію довіреності, передоручення або дубліката.
Щоб відкрити вікно видалення запису, слід вибрати у головному вікні АРМ пункт меню «Реєстрація» — «Видалення запису про довіреність/передоручення» (якщо необхідно видалити запис про реєстрацію довіреності або передоручення) або «Видалення запису про дублікат» (якщо необхідно видалити запис про реєстрацію дубліката).
У вікні видалення запису всі поля (окрім полів, де задаються критерії пошуку запису, який необхідно видалити) доступні лише для перегляду. Система не дозволяє здійснити видалення реєстраційного запису, якщо він має пов’язані з ним зареєстровані в базі даних ЄРД документи (наприклад, дублікат або передоручення). Якщо користувачу необхідно видалити такий реєстраційний запис, потрібно спочатку видалити всі пов’язані з цим записом документи.
Для видалення реєстраційного запису необхідно виконати такі дії:
1) у вікні «Видалення запису про довіреність/передоручення» або «Видалення запису про дублікат» здійснити пошук реєстраційного запису, який потрібно видалити.
2) натиснути кнопку [Прийняти] вікна «Видалення запису про довіреність/ передоручення» або, відповідно, вікна «Видалення дубліката довіреності» для збереження відомостей про видалення реєстраційного запису в базі даних Реєстру.
3) після успішної реєстрації видалення реєстраційного запису виводиться відповідне повідомлення «Видалення довіреності» або «Видалення дубліката довіреності», в якому буде підтверджено видалення відомостей про вказаний реєстраційний запис з бази даних Реєстру. У вікні повідомлення натисніть кнопку [OK].
Таким чином, алгоритм дій Реєстратора у разі внесення відомостей про припинення дії довіреності та видалення реєстраційного запису зовсім різний як за послідовністю, так і за наслідками.
По-четверте, у Положенні окремо вказується, що реєстрація довіреностей (їх дублікатів) та відомостей про припинення їх дії здійснюється шляхом унесення Реєстратором відповідних відомостей до Єдиного реєстру (п.2.4.). Тобто Реєстратору надається тільки право унесення відомостей до Єдиного реєстру, але аж ніяк не видалення їх з електронної бази даних.
Таким чином, виходячи з проведеного аналізу можна стверджувати наступне. Правовий режим доступу до Єдиного реєстру довіреностей регламентується Положенням про цей реєстр, затвердженим наказом Міністерства юстиції України № 111/5 від 28 грудня 2006 р., та окремо з кожним Реєстратором шляхом підписання відповідного договору. Виходячи з приписів Положення Реєстратор не має права видаляти запис про довіреність/передовіренність, котрий відповідає дійсності, при користуванні Єдиним реєстром у зв’язку з відсутністю цієї функції серед передбачених Положенням. До того ж при зверненні довірителя до Реєстратора із заявою про припинення дії довіреності в діях нотаріуса не передбачено виконання дій з видалення запису про довіреність.
У результаті стають достатньо зрозумілими підстави притягнення нотаріуса до кримінальної відповідальності за ст. 362 КК України, якщо б не одна обставина. З одного боку, правових підстав видаляти запис про довіреність/передовіренність у Єдиному реєстрі у нотаріуса немає, що свідчить про неправомірність подібних дій, а з іншого — сам власник електронної бази даних при наданні програмного забезпечення Реєстратору не блокує цю можливість жодним чином, тобто санкція Держателя реєстру — Міністерства юстиції України не потрібна.
Як уже зазначалося вище несанкціонованим визнається знищення інформації, якщо воно здійснено без дозволу (згоди) власника інформації або уповноваженим ним особи [4]. У нашому випадку наявна складна ситуація: Положення нотаріусу не надає права видалення реєстраційних записів, хоча й не забороняє вчиняти зазначені дії, а фактично при роботі в Єдиному реєстрі така можливість у нього наявна, причому при загальному доступі при ідентифікації Реєстратора.
Відповідно до п.п. 5.3. Інструкції операція «Видалення реєстраційного запису» дозволяє видалити помилково внесений до бази даних Єдиного реєстру реєстраційний запис про реєстрацію довіреності, передоручення або дубліката.
Тобто ця технічна можливість надана Адміністратором Реєстратору для її використання у випадках та з метою виправлення помилок, допущених Реєстратором при внесенні відомостей про довіреність, але не з метою видалення відомостей при необхідності внесення відомостей про її зупинення. Але слід визнати, що для виключення або зведення до мінімуму випадків порушень при користуванні Єдиним реєстром є підстави пропонувати дещо удосконалити як Положення, так і сам Єдиний реєстр. Зокрема, можна запропонувати внести до Положення доповнення яким прямо зазначити про заборону видалення запису про довіреність/передовіренність у Єдиному реєстрі без достатніх підстав, визначених Міністерством юстиції України, а також блокувати опцію видалення даних про довіреність із додатковим запитом логіну та паролю, хоча б елементарного. Це, як уявляється, дещо вдосконалить правовий режим доступу до Єдиного реєстру в частині видалення даних з нього та попередить або утримає Реєстраторів від можливих порушень.

Підбиваючи підсумок, можна дійти таких висновків:

1) видалення запису про довіреність (передовіренність) в Єдиному реєстрі довіреностей є діянням, котре має на меті знищенні інформації в електронній базі даних щодо здійсненої реєстрації довіреності. Ця операція дозволена держателем Єдиного реєстру — Міністерством юстиції України лише з метою видалення помилково внесеного до бази даних Єдиного реєстру реєстраційного запису про реєстрацію довіреності, передоручення або дубліката. Такі дії Реєстратора при виконанні умов Положення та Інструкції є законними.
2) у випадку, коли Реєстратор зловживає наданим йому правом видалення запису про довіреність (передовіренність) в Єдиному реєстрі довіреностей та вчиняє ці дії порушуючи підстави їх виконання, усвідомлюючи при цьому їх несанкціонованість, переслідуючи, наприклад, корисну мету збагачення в результаті вчинення протиправного діяння на замовлення, то у даному випадку можуть виникати підстави притягнення особи до юридичної відповідальності. Вид відповідальності залежить від всіх обставин вчинення діяння. Зазначимо,що для притягнення до найбільш суворого виду відповідальності — кримінальної необхідно доказати наявність суспільно небезпечного діяння особи, яке містить склад злочину, передбачений Кримінальним кодексом України (ч.1 ст.2 КК України).

Список використаних джерел

1 [Електронний ресурс] // Режим доступу: http://www.informjust.ua/?do=section_recurse&pid=registers_18&sort=a
2 [Електронний ресурс] // Режим доступу: http://www.slovnyk.net
3 Договір про надання послуг з організації доступу та користування інформацією з Єдиного реєстру довіреностей [Електронний ресурс] // Режим доступу: http://www.informjust.ua/?do=section_recurse&pid=registers_18&sort=a
4 Кримінальне право України. Особлива частина: Підручник (Ю. В. Александров, О. О. Дудоров, В. А. Клименко та ін.).-Вид. 2-ге, перероб. та допов. / За ред. М. І. Мельника, В. А. Клименка. —
К.: Атіка, 2008.
5 Кримінальне право України: Загальна частина: Підручник для студентів юрид. спец. вищ. закладів освіти / М. І. Бажанов, Ю. В. Баулін, В. І. Борісов та ін.; За ред. проф. М. І. Бажанова, В. В. Сташиса, В. Я. Тація. — Киів-Харків: Юрінком Інтер — Право, 2001.
6 Кримінальний кодекс України: Науково-практичний коментар: Ю. В. Баулін, В. І. Борисов, С. Б. Гавриш та ін.; За заг. ред. В. В. Сташиса, В. Я. Тація. — Вид. третє, переробл. та доповн. — Х.: «Одіссей», 2006.
7 Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України. За загальною редакцією Гончаренка В. Г., Андрушка П. П. — К., — «Форум», 2005, у трьох книгах. — С. 255—447.

Олексій ЗАЙЦЕВ,
кандидат юридичних наук, директор Центру аналітичних досліджень
з питань права та безпеки «ЮКОН», м. Харків,

Володимир МАРЧЕНКО,
член правління,
Голова секції нотаріусів Асоціації правників України

ЩОДО ТАЄМНИЦІ ВЧИНЮВАНИХ НОТАРІАЛЬНИХ ДІЙ
АЛЕКСЕЙ ЗАЙЦЕВ, ВЛАДИМИР МАРЧЕНКО
О ТАЙНЕ СОВЕРШАЕМЫХ НОТАРИАЛЬНЫХ ДЕЙСТВИЙ

Розглянуто питання додержання таємниці вчинюваних нотаріальних дій нотаріусами і посадовими особами, на яких покладено обов’язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, і вчиняти інші нотаріальні дії, та особами, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у зв’язку з виконанням ними службових обов’язків. Проаналізовано нормативно-правові акти, котрі регламентують діяльність нотаріату, в аспекті обов’язку додержання таємниці вчинюваних нотаріальних дій. Звернуто увагу на наслідки недодержання вимог ст. 8 Закону України «Про нотаріат».
Ключові слова: обов’язок, таємниця вчинюваних нотаріальних дій, відшкодування збитку.
Рассмотрен вопрос соблюдения тайны совершаемых нотариальных действий нотариусами и должностными лицами, на которых возложена обязанность удостоверять права, а также факты, имеющие юридическое значение, и совершать другие нотариальные действия, и лицами, которым о совершенных нотариальных действиях стало известно в связи с исполнением ими служебных обязанностей. Проанализированы нормативно-правовые акты, регламентирующие деятельность нотариата, в аспекте обязанности соблюдать тайну нотариальных действий. Обращено внимание на последствия несоблюдения требований ст. 8 Закона Украины «О нотариате».
Ключевые слова: обязанность, тайна совершаемых нотариальных действий, возмещение убытков.
Державні та приватні нотаріуси, посадові особи, на яких покладено обов’язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені Законом України «Про нотаріат» [11], із метою надання їм юридичної вірогідності, вчиняють досить широкий і різноманітний перелік дій.
Основний зміст нотаріальної діяльності полягає в посвідченні будь-яких правочинів і документів, яким сторони повинні (або бажають) надати характер достовірності, тобто офіційної сили. У процесі здійснення цих функцій реалізуються обов’язки нотаріуса консультувати сторони про можливі наслідки зобов’язань, які вони покладають на себе в межах угоди, що укладається. Нотаріус має також допомагати контрагентам викладати свої наміри у встановленій законом формі та досягати згоди в разі виникнення будь-яких протиріч [4, с. 40].
Нотаріус, виконуючи свої професійні обов’язки, має право вимагати надання йому всіх необхідних документів, особистої присутності зацікавлених осіб, їх представників у нотаріальній конторі для надання усних або письмових пояснень. Тобто нотаріусам часто стає відома різного роду інформація про конкретну особу, у тому числі й особистого характеру.
Аналіз Закону України «Про нотаріат» дозволяє дійти висновків, що він орієнтований на латинську модель нотаріату [1]. Згідно з Базовими принципами системи Латинського нотаріату (затверджені 18 січня 1986 року Бюро при Комісії з міжнародного співробітництва Міжнародного Союзу Латинського нотаріату та Постійною Радою в Гаазі 13, 14 и 15 березня 1986 р. [16]), які являють собою додаток до Статуту Міжнародного Союзу Латинського нотаріату та є зводом найголовніших принципів в основі системи Латинського нотаріату, нотаріус може, не порушуючи зобов’язання зберігати професійну таємницю, передавати інформацію про зміст документа особам, які, на його думку, мають на це законне право (ст. 7).
Подібні вимоги містить і Закон України «Про нотаріат», зобов’язуючи нотаріусів та інших посадових осіб, які вчиняють нотаріальні дії, додержувати таємниці цих дій. Цю вимогу містять і п. п. 7, 8 Розділу 1 «Загальні положення» «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 3 березня 1994 р. [6].
Законодавством України не встановлено перелік відомостей, що становлять таємницю вчинюваних нотаріальних дій. Однак деякі автори намагаються скласти його та відносять такі відомості: а) про саму людину, що звернулася до нотаріуса; б) про вид послуг, що надаються; в) про зміст документів (наприклад, при посвідченні дійсності підпису на документах, посвідченні вірності копій документів і виписок із них, посвідченні правильності перекладу документів з однієї мови на іншу тощо); г) про третіх осіб, згаданих при зверненні до нотаріуса (наприклад, посвідчення заповіту, прийому на депозит грошової суми, цінних паперів та ін.) [14, с. 94].
Якщо звернутися до положень Закону України «Про нотаріат» щодо регламентації таємниці вчинюваних нотаріальних дій, то увагу привертають, перш за все, положення ст. 5 та ст. 8 Закону.
Зокрема у ст. 5 Закону йдеться про обов’язок нотаріуса зберігати в таємниці відомості, одержані ним у зв’язку зі вчиненням нотаріальних дій.
По суті про цю ж вимогу йдеться в ст. 8 «Додержання таємниці вчинюваних нотаріальних дій». Закон повторно наголошує на обов’язок нотаріусів та інших посадових осіб, які вчиняють нотаріальні дії, додержувати таємниці цих дій. Обов’язок додержання таємниці вчинюваних нотаріальних дій поширюється також на осіб, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у зв’язку з виконанням ними службових обов’язків.
Звертається увага на те, що довідки про вчинені нотаріальні дії та документи видаються тільки громадянам та юридичним особам, за дорученням яких або щодо яких вчинялися нотаріальні дії.
Один із основних принципів збереження таємниці вчинюваних нотаріальних дій містить ч. 5 ст. 8 вказаного Закону. Йдеться про те, що довідки про заповіти видаються тільки після смерті заповідача.
Принцип додержання таємниці нотаріальних дій є домінуючим навіть перед початком професійної діяльності нотаріуса. Так приміщення, в якому можуть учинятися нотаріальні дії, проходить перевірку при реєстрації приватної нотаріальної діяльності, у разі зміни приміщення, а також при проведенні комплексних, цільових або контрольних перевірок його діяльності. Воно відповідно до вимог п. 3 «Положення про вимоги до робочого місця (нотаріальної контори) приватного нотаріуса та здійснення контролю за їх дотриманням», затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 36/5 від 12 червня 1998 р. (у редакції наказу Міністерства юстиції України № 186/5 від 17 квітня 2007 р.) [7], повинно забезпечувати виконання вимог статті 8 Закону України «Про нотаріат» щодо дотримання таємниці вчинюваних нотаріальних дій, схоронності нотаріальних документів, печатки нотаріуса та спеціальних бланків нотаріальних документів.
Особлива увага на дотримання нотаріусом таємниці вчинюваних нотаріальних дій звертається при перевірці законності виконання приватними нотаріусами своїх обов’язків (п. 17 Правил здійснення перевірки законності виконання приватними нотаріусами своїх обов’язків, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 105/5 від 14 вересня 2004 року) [10].
У зв’язку з відсутністю конкретного опису
в законодавстві України доцільно конкретизувати категорію осіб, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у зв’язку з виконанням ними службових обов’язків.
Закон України «Про нотаріат» прямо і опосередковано визначає декілька категорій осіб, котрі можуть працювати з приватним нотаріусом:
1) стажист нотаріуса (ст. 13 Закону), 2) працівники, котрі перебувають у трудових відносинах із приватним нотаріусом (ст. 9 Закону).
У пункті 7 Розділу 1 «Загальні положення» «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 3 березня 1994 року йдеться про стажистів нотаріуса, а також найманих працівників.
Детальніше про категорії осіб, котрі можуть працювати з приватним нотаріусом у ході виконання ним професійної діяльності, йдеться в п. 3 «Положення про вимоги до робочого місця (нотаріальної контори) приватного нотаріуса та здійснення контролю за їх дотриманням», затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 36/5 від 12 червня 1998 р. (у редакції наказу Міністерства юстиції України № 186/5 від 17 квітня 2007 р.). У вказаному наказі зазначаються особи, яких можна умовно розділити на 3 категорії:
1. діяльність яких пов’язана з учиненням нотаріальних дій;
2. а) діяльність яких пов’язана з наданням додаткових послуг правового чи технічного характеру, пов’язаних з ними;
б) які за договорами (угодами, контрактами) з приватним нотаріусом виконують роботи із забезпечення діяльності приватного нотаріуса (установлення та обслуговування оргтехніки, охоронного обладнання тощо);
3. проходять стажування.
Одним із найгостріших аспектів збереження таємниці вчинюваних нотаріальних дій є вчинення нотаріусом заходів із забезпечення додержання такої таємниці зазначеними категоріями осіб. Відповідно до вимог абз. 4 п. 3 «Положення про вимоги до робочого місця (нотаріальної контори) приватного нотаріуса та здійснення контролю за їх дотриманням», затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 36/5 від 12 червня 1998 р. (у редакції наказу Міністерства юстиції України № 186/5 від 17 квітня 2007 р.), у приміщенні, у якому можуть учинятися нотаріальні дії, не можуть здійснювати професійну діяльність особи, діяльність яких не пов’язана з учиненням нотаріальних дій чи наданням додаткових послуг правового чи технічного характеру, пов’язаних з ними, крім осіб, які за договорами (угодами, контрактами) з приватним нотаріусом виконують роботи із забезпечення діяльності приватного нотаріуса (установлення та обслуговування оргтехніки, охоронного обладнання тощо) чи проходять стажування.
Умови трудових чи цивільно-правових договорів з особами, які постійно працюють у приватного нотаріуса або виконують тимчасові завдання, пов’язані з учинюваними нотаріальними діями, чи проходять стажування у приватного нотаріуса, повинні передбачати покладання на цих осіб обов’язку дотримання таємниці вчинюваних нотаріальних дій.
Розглядаючи ці категорії осіб можна зазначити, що у разі прийняття особи на роботу за трудовим договором на працівника покладається обов’язок дотримання таємниці вчинюваних нотаріальних дій, як це і передбачено ст. 8 Закону України «Про нотаріат», коли йдеться про виконання особою саме службових обов’язків.
Задіяння ФО-П у забезпеченні роботи приватного нотаріуса також можливе, але додержання ним таємниці вчинюваних нотаріальних дій ст. 8 Закону України «Про нотаріат» не передбачено. Уявляється, що при виконанні цивільно-правового договору службові обов’язки у особи не виникають, а тому і притягнення її до відповідальності при невиконанні зобов’язання про дотримання таємниці вчинюваних нотаріальних дій не підтверджується вимогами закону.
У свою чергу, чинним законодавством України не заборонено включення до цивільно-правового договору між приватним нотаріусом та ФО-П положень про заборону розповсюджування інформації, отриманої при виконанні сторонами зобов’язань, із зазначенням наслідків їх недотримання. Можливе також укладення окремого договору про нерозповсюдження інформації та інших відомостей, отриманих ФО-П при виконанні робіт/послуг.
Нотаріальна практика виявила можливість забезпечення роботи приватного нотаріуса через укладення ним цивільно-правового договору з юридичною особою. У цьому випадку юридична особа зобов’язується надавати приватному нотаріусу додаткові послуги правового чи технічного характеру, пов’язаних з ними, та виконувати роботи із забезпечення діяльності приватного нотаріуса (установлення та обслуговування оргтехніки, охоронного обладнання тощо).
Юридична особа виділяє працівника (одного чи декількох), визначеного в самому договорі або призначається окремим наказом по юридичній особі, який добровільно бере на себе письмові зобов’язання дотримуватися вимог статті 8 Закону України «Про нотаріат». Працівник виконує обов’язки перед юридичною особою, а юридична особа перед нотаріусом. За розголошення відомостей, що є таємницею нотаріальної дії, несе відповідальність працівник, якому стають відомі такі відомості при здійсненні ними службових обов’язків.
Збереження таємниці нотаріальних дій не носить абсолютного характеру. Тому слід говорити про наявність певних меж нотаріальної таємниці.
Відповідно до ст. 8 Закону України «Про нотаріат», Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 18/5 від 18 червня 1994 р., Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 22/5 від 25 серпня 1994 р. [5] і Правил ведення нотаріального діловодства, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 6/5 від 3 лютого 1994 р. [9] відомості про вчинені нотаріальні дії і документи видаються тільки громадянам і юридичним особам, за дорученням яких або відносно яких вчинялися нотаріальні дії.
Враховуючи випадки звертання до нотаріусів суду, прокуратури, органів дізнання і слідства у зв’язку з кримінальними, цивільними або господарськими справами, що знаходяться у їх провадженні, нотаріусам надається право видавати довідки про вчинені нотаріальні дії та документи тільки на письмову вимогу.
Тільки на письмову вимогу державної податкової інспекції нотаріуси мають право видавати довідки, документи й копії з них, необхідні для визначення правильності стягнення державного мита та цілей оподаткування.
Водночас документи, котрі підтверджують вчинення нотаріальних дій, не можуть бути вилучені непроцесуальним шляхом. У випадках необхідності вилучення певних документів проводиться виїмка або обшук (статті 177, 178 КПК України) [2].
Необхідно пам’ятати, що нотаріуси мають особливий статус при їх допиті як свідків. Згідно з ч. 1 ст. 69 КПК України нотаріуси не можуть бути допитані як свідки з приводу того, що їм довірено або стало відомо при здійсненні професійної діяльності, якщо вони не звільнені від обов’язку зберігати професійну таємницю особою, що довірила їм ці відомості.
Відповідно до ч.7 ст.8 Закону України «Про нотаріат» за порушення таємниці вчинюваних нотаріальних дій нотаріуси та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, а також особи, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у зв’язку з виконанням ними службових обов’язків, несуть відповідальність у порядку, встановленому законодавством України.
На невідворотність відповідальності за порушення вимог додержання таємниці вчинюваних нотаріальних дій наголошує Пленум Верховного Суду України у своїй постанові № 2 від 31 січня 1992 року «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» [12]. Так у п. 8 цієї постанови зазначається, що нотаріальна дія не може бути скасована лише з мотивів недодержання таємниці її вчинення, оскільки за ч. 7 ст. 8 Закону України «Про нотаріат» правовим наслідком цього порушення є притягнення до встановленої законодавством відповідальності винних службових осіб.
Збереження нотаріальної таємниці є професійним обов’язком нотаріуса і у разі її порушення винна особа притягається до дисциплінарної відповідальності, а у разі наявності шкоди — до цивільно-правової. Загальною і, як правило, єдиною підставою цивільно-правової відповідальності є наявність складу цивільного правопорушення.
Шкода, яка заподіяна потерпілому в результаті цивільного правопорушення, може бути різною. Шкода, заподіяна особі, може з’явитися наслідком дій, що порушують особисті немайнові права. Наслідки при порушенні зазначених прав можуть бути різними: в одних випадках порушення особистих прав не стикається
з матеріальною шкодою для потерпілого (розголошення відомостей нотаріусом про особисте, сімейне життя клієнта, що не спричинило для останнього втрат матеріального характеру), в інших — порушення особистих прав пов’язане з матеріальними наслідками (розголошення нотаріусами інформації, яка підриває ділову репутацію клієнта, що згодом позначилося на майновому становищі останнього). Таким чином, особистий збиток ділиться на особистий немайновий і особистий майновий [3, с. 40].
За недодержання таємниці вчинюваних нотаріальних дій свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю може бути анульовано Міністерством юстиції України (п. «ж» ч.1 ст. 12 Закону України «Про нотаріат», п.п. «3» п. 10 Наказу Міністерства юстиції України № 3/5 від 20 січня 1994 р. «Про затвердження Положення про порядок видачі свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю» [8]).
У Законі України «Про нотаріат» йдеться про майнову відповідальність нотаріусів, яка настає за збитки, заподіяні клієнтам, незаконні дії або недбалість. Державні нотаріуси відшкодовують збитку у порядку, передбаченому законодавством України, тобто Цивільним кодексом України. Ці збитки відшкодовуються управліннями юстиції (при цьому мається на увазі регресна відповідальність відповідно до норм трудового законодавства). Приватні нотаріуси відповідно до ст. 27 Закону України «Про нотаріат» відшкодовують збитки в повному обсязі.
Таким чином, можна дійти таких висновків:
1) у законодавстві України відсутнє визначення поняття «таємниця вчинюваних нотаріальних дій», хоча її додержання є одним із принципів діяльності нотаріату в України (зазначимо, що законопроекти «Про нотаріат» містять таке визначення [13]);
2) у Законі України «Про нотаріат» окреслено коло суб’єктів збереження таємниці вчинюваних нотаріальних дій, хоча й досить опосередковано, і він може бути конкретизований;
3) надзвичайно стисло в законі описані підстави притягнення нотаріуса та інших осіб, на яких покладено обов’язок додержання таємниці вчинюваних нотаріальних дій, до відповідальності у разі невиконання цього обов’язку. Потребує деталізації також механізм відшкодування збитку при порушенні вимог ст. 8 Закону України «Про нотаріат»;
4) гарантією збереження таємниці вчинюваних нотаріальних дій є закріплення обов’язку нотаріуса та інших посадових осіб, які вчиняють нотаріальні дії, щодо її додержання та відповідальність за порушення режиму дотримання таємниці. Однак окремі аспекти залишаються актуальними та заслуговують уваги законодавця, особливо в частині розвинення та доповнення положень щодо механізму захисту нотаріальної таємниці.

Список використаних джерел:
1 Комаров В. В. Новый Закон «О нотариате» // Бизнес Информ. — 1993. — №42. — С. 15.
2 Кримінально-процесуальний кодекс України, затверджений Законом України від 28.12.1960р. // Відомості Верховної Ради. — 1961. — № 2. — Ст. 15.
3 Матвеев Г. К. Основания гражданско-правовой ответственности. — М. : Юрид. лит., 1970. — 312 с.
4 Нотаріат в Україні: Підручник / За ред. В. В. Комарова. — К. : Юрінком Інтер, 2006. — 320 с.

ОЛЕКСІЙ ЗАЙЦЕВ,
кандидат юридичних наук, директор Центру аналітичних досліджень
з питань права та безпеки «ЮКОН», м. Харків,
Володимир МАРЧЕНКО
голова секції нотаріусів, член правління Асоціації правників України

ЩОДО ДІЯЛЬНОСТІ ТРЕТЕЙСЬКИХ СУДІВ
ПРИ ВИЗНАННІ ПРАВА ТА ВСТАНОВЛЕННІ ФАКТУ ПРАВА ВЛАСНОСТІ НА ОБ’ЄКТИ НЕРУХОМОГО МАЙНА

Алексей ЗАЙЦЕВ, Владимир МАРЧЕНКО
О ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ТРЕТЕЙСКИХ СУДОВ ПРИ ПРИЗНАНИИ ПРАВА И УСТАНОВЛЕНИИ ФАКТА ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ
НА ОБЪЕКТЫ НЕДВИЖИМОГО ИМУЩЕСТВА

Розглянуто випадки порушення законодавства при розгляді справ щодо визнання та встановлення права власності третейськими судами в України. Проаналізовано підстави зазначених зловживань.
Ключові слова: третейський суд, визнання права власності, встановлення права власності.
Рассмотрены случаи нарушения законодательства при рассмотрении дел о признании и установлении права собственности третейскими судами в Украине. Проанализированы основания указанных злоупотреблений.
Ключевые слова: третейский суд, признание права собственности, установление права собственности.
Одним з-поміж актуальних питань, котрі зі стійкою регулярністю обговорюється на сторінках журналу «Мала енциклопедія нотаріуса» та форумі сайту http://yurradnik.com.ua, є проблемні аспекти визнання та встановлення права власності на нерухоме майно третейськими судами в Україні.
Відповідно до ст. 6 Закону України «Про третейські суди» [18], третейські суди можуть розглядати будь-які справи, що виникають із цивільних та господарських правовідносин, за винятком випадків, зазначених у ст. 6. цього Закону.
Виходячи з аналізу матеріалів, зібраних методично-консультативною радою нотаріату при Полтавському обласному управлінні юстиції [3], можна дійти висновку, що більшість справ, котрі розглядаються в третейському суді, пов’язані:
1) з визнанням права власності на незавершене будівництво об’єкта нерухомого майна;
2) з визнанням договорів відчуження, укладених на біржах, дійсними;
3) з виділом у натурі нерухомого майна як самостійного об’єкта права власності.
Однак, нажаль, рішення третейських судів не завжди приймаються з урахуванням усіх вимог чинного законодавства. Це стосується, як правило, трьох аспектів:
1) визнання дійсним договору відчуження нерухомого майна, укладеного з недодержанням сторонами вимог закону про нотаріальне посвідчення договору;
2) визнання права власності на самочинне будівництво, при розгляді справи без технічних висновків органів архітектури про те, що будівництво здійснюється без істотних порушень будівельних норм і правил;
3) винесення рішень про визнання права власності, на підставі яких комунальне підприємство бюро технічної інвентаризації (далі – БТІ) реєструє права власності на об’єкти нерухомості, які не введені у встановленому порядку в експлуатацію.
Вважаємо, що слід коротко пояснити суть наведених порушень.
І
Третейський суд, керуючись ст. 220 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) [24], визнає дійсним договір відчуження нерухомого майна, укладений з недодержанням сторонами вимог закону про нотаріальне посвідчення договору.
У даному разі, як правило, сторони усно домовляються про купівлю-продаж об’єкта. Після цього одна сторона сплачує другій його вартість. Далі, посилаючись на ухилення продавця передати об’єкт, покупець звертається до третейського суду з позовом про визнання права власності. Суд вирішує це питання позитивно. І покупець із рішенням третейського суду може звернутися до комунального підприємства бюро технічної інвентаризації з метою реєстрації права власності.
Слід пояснити, що п. 10 «Переліку правовстановлювальних документів, на підставі яких проводиться реєстрація прав власності на об’єкти нерухомого майна» Тимчасового положення про порядок проведення державної реєстрації прав власності на об’єкти нерухомого майна [14], передбачає рішення судів, третейських судів про визнання права власності на об’єкти нерухомого майна, про встановлення факту права власності на об’єкти нерухомого майна, про передачу безхазяйного нерухомого майна до комунальної власності.
В аспекті, що розглядається, важливим є рішення Конституційного Суду України № 3-рп/2004 від 24 лютого 2004 р.. У ньому йдеться, що положення п. 10 ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження» [9] у взаємозв’язку зі ст. 181 цього Закону треба розуміти так, що рішення третейських судів водночас є виконавчими документами, на підставі яких за заявою стягувача або його представника про примусове виконання рішення державні виконавці районних, міських (міст обласного значення), районних у містах відділів державної виконавчої служби мають забезпечити примусове виконання рішень цих судів, якщо інше не передбачено законом [20].
Водночас, відповідно до ст. 55 Закону України «Про третейські суди», рішення третейського суду виконуються зобов’язаною стороною добровільно, в порядку та строки, що встановлені в рішенні. Якщо в рішенні строк його виконання не встановлено, воно підлягає негайному виконанню. Виконання рішення третейського суду, якщо воно потребує вчинення дій органами державної влади, органами місцевого самоврядування та їхніми службовими особами, здійснюється за умови видачі компетентним судом виконавчого документа.
Оскільки тимчасово, до створення місцевих органів державної реєстрації прав, проводять реєстрацію прав власності на нерухоме майно, то для реєстрації прав власності на нерухоме майно на підставі рішення третейського суду має надаватися виконавчий документ, виданий компетентним судом [8; 28].
Порядок отримання виконавчого документа передбачений ст. 56 Закону України «Про третейські суди», а саме: заяву про видачу виконавчого документа, яким у господарському судочинстві відповідно до ст. 116 Господарського процесуального кодексу України [2] та п. 3 ст. 181 Закону України «Про виконавче провадження» є наказ, може бути подано до компетентного суду протягом трьох років із дня прийняття рішення третейським судом. Така заява підлягає розгляду компетентним судом протягом 15 днів із дня її надходження до суду.
ІІ
Посилаючись на ст. 376 Цивільного кодексу України, третейські суди часто з легкістю визнають право власності на самочинне будівництво, хоча розглядають ці справи без технічних висновків органів архітектури про те, що будівництво здійснюється без істотних порушень будівельних норм і правил.
Хоча процес узаконення самочинно зведених будівель можливий у двох варіантах. Перший: власник в органах місцевого самоврядування отримує дозвіл на будівництво, акт уведення в експлуатацію, а після цього – свідоцтво про право власності. Другий: власник отримує рішення суду про визнання права власності, і на основі рішення суду реєстратор реєструє цей об’єкт нерухомості (п. 10 «Переліку правовстановлювальних документів, на підставі яких проводиться реєстрація прав власності на об’єкти нерухомого майна» Тимчасового положення про порядок проведення державної реєстрації прав власності на об’єкти нерухомого майна [4, с. 93]. Звісно, що при порушенні процедури судового розгляду цей варіант значно облегшує обхід закону для прийняття бажаного рішення.
ІІІ
Винесення рішень про визнання права власності, на підставі яких БТІ реєструє права власності на об’єкти нерухомості, які не введені у встановленому порядку в експлуатацію.
Так, наприклад, часто у власника створеного або реконструйованого об’єкта нерухомості відсутня можливість вирішити проблему шляхом, передбаченим законодавством, і отримати акт державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об’єкта, затверджений рішенням органа виконавчої влади або органа місцевого самоврядування.
З метою отримання рішення третейського суду про визнання права власності на об’єкт нерухомості вигадується спір стосовно такого об’єкта нерухомості (ст. 392 ЦК України).
Таким чином, відповідачем у справі вказується особа, яка не визнає право власності зацікавленої особи (позивача у справі) на об’єкт нерухомості. При цьому відповідачем у справі вказується «своя» особа, яка заздалегідь згідна з рішенням суду, тобто готова підписати третейську угоду про передачу спору на розгляд у певний третейський суд, і не має бажання оспорювати рішення суду.
Прикладом такого спору може бути позов замовника до підрядчика про визнання права власності на об’єкт нерухомості. Заплутані розрахунки з підрядчиком дають можливість останньому стверджувати про невиконання замовником своїх обов’язків про сплату його послуг, та, відповідно, невизнання права власності замовника на об’єкт нерухомості [23].
Аналізуючи викладене очевидно, що якщо навіть поверхнево порівняти діяльність третейського суду з вирішення зазначених вище питань і дії нотаріуса, котрі він проводить перед посвідченням договору відчуження нерухомого майна, можна дійти висновку про неможливість заміни нотаріального оформлення, причому, перш за все, в інтересах учасників цих правовідносин. Зокрема:
а) у разі нотаріального посвідчення договору нотаріусом перевіряється право власності на майно, що відчужується або заставляється, котре підтверджується документами. У разі застави майбутнього майна або створення забезпечувального обтяження в майбутньому майні нотаріусу також надаються документи, що підтверджують наявність прав на набуття такого майна у власність у майбутньому;
б) важливою з позиції захисту прав громадян є перевірка заборони відчуження або арешту майна, яка проводиться при посвідченні угод про відчуження або заставу житлового будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, земельної ділянки, іншого нерухомого майна. У разі наявності заборони угода про відчуження майна, обтяженого боргом, посвідчується лише в разі згоди кредитора і набувача на переведення боргу на набувача. (ст. 55 Закону України «Про нотаріат» [16]);
в) необхідно звернути увагу, що для здійснення будь-яких правочинів стосовно нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, потрібна попередня згода органів опіки та піклування (ч. 4 ст. 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей» [17]). Таким чином, для набувача особливо важливою є перевірка нотаріусом факту такої категорії власників або користувачів. Для встановлення факту користування нерухомим майном нотаріуси витребовують довідку про реєстрацію місця проживання або місця перебування дитини за адресою майна, що відчужується або заставляється, видану житлово-експлуатаційною організацією або іншим відповідним уповноваженим органом з питань реєстрації .
До викладеного слід додати, що сторони відмовляються нотаріально посвідчувати договори купівлі-продажу, як правило за домовленістю, з метою уникнення податків. Третейський суд, у свою чергу, не перевіряє причину ухилення сторони від нотаріального посвідчення договору, вирішуючи справу по суті.
Так за вчинення нотаріальних дій державні нотаріуси справляють державне мито, а в передбачених законодавством випадках нараховують податок із доходів громадян у розмірах, установлених чинним законодавством (ст. 18 Закону України «Про нотаріат», п. 33 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України [13]).
Не слід забувати й про збір на обов’язкове державне пенсійне страхування, що відповідно до Закону України «Про збір на обов’язкове державне пенсійне страхування» [15] сплачується з операцій купівлі-продажу нерухомого майна.
Витрати, пов’язані з вирішення спору третейським судом, не містять зазначених платежів (Розділ ІV Закону України «Про третейські суди»).
Таким чином, у разі розгляду справ зазначеної категорії третейським судом судді при винесенні рішень не вимагають від сторін витяг з органів БТІ, витяги про перевірку заборони та податкової застави, квитанцію про сплату до Пенсійного фонду України 1 відсотка вартості нерухомого майна, зазначеного в договорі купівлі-продажу такого майна, квитанцію про сплату держмита. Очевидно й те, що в разі визнання третейським судом права власності за договором відчуження нерухомого майна, укладеного з недодержання сторонами вимог закону про нотаріальне посвідчення договору, частіше за все, нажаль, ідеться про ухилення від сплати податків.
Тобто фактично порушується публічний порядок укладення договору і відсутній факт сплати всіх видів платежів та податків, котрі контролює в разі нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу нотаріус, виконуючи функції податкового агента [5; 8; 28].
У підсумку можна сказати, що в разі винесення третейським судом рішення про визнання права власності на самочинне будівництво та права власності, на підставі якого БТІ реєструє права власності на об’єкти нерухомості, які не введені у встановленому порядку в експлуатацію, зацікавлена сторона намагається мінімізувати витрати, які вона понесла б при зверненні до суду загальної юрисдикції. По суті, законодавець України створив сумнівні за логікою та аргументацією можливості уникнення сплати податків при відчудженні об’єктів нерухомості та легалізації самочинного будівництва, хоча вирішення цих самих питань із виконанням вимог нотаріального посвідчення договору та розгляду справи судом загальної юрисдикції більшою мірою відповідають принципу публічності, аніж вищезазначені непоодинокі випадки зловживання законодавчою альтернативою задіяння третейського суду для визнання та встановлення права власності.
На завершення слід звернути увагу на висновки Конституційного суду України, котрий у своєму рішенні від 10.01.2008 розглянув питання відповідності Конституції України (конституційності) до положень абзаців сьомого, одинадцятого ст. 2, ст. 3, п. 9 ст. 4 та розділу VIII «Третейське самоврядування» Закону України «Про третейські суди» (справа про завдання третейського суду).
На основі порівняльного аналізу Конституційний Суд України дійшов висновку про відповідність положень абзацу сьомого ст. 2, ст. 3 Закону до частин першої, п’ятої ст. 124, ст. 125 Конституції України.
Правосуддя – це самостійна галузь державної діяльності, яку суди здійснюють шляхом розгляду й вирішення в судових засіданнях в особливій, установленій законом процесуальній формі цивільних, кримінальних та інших справ (пункт 3 мотивувальної частини Ухвали Конституційного Суду України № 44-з від 14 жовтня 1997 р.).
Згідно з положеннями частини першої статті 124 Конституції України, правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Суд, здійснюючи правосуддя, забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави (пп. 4.1. п. 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України у справі про призначення судом більш м’якого покарання № 15-рп/2004 від 2 листопада 2004 р. [19]). Тому в контексті ст. 55 Конституції України органи судової влади можуть здійснювати функцію захисту майнових і немайнових прав та охоронюваних законом інтересів фізичних та/або юридичних осіб у сфері цивільних і господарських правовідносин.
Третейський розгляд спорів сторін у сфері цивільних і господарських правовідносин – це вид недержавної юрисдикційної діяльності, яку третейські суди здійснюють на підставі законів України шляхом застосування, зокрема, методів арбітрування.
Здійснення третейськими судами функції захисту, передбаченої в абзаці сьомому ст. 2, ст. 3 Закону, є здійсненням ними не правосуддя, а третейського розгляду спорів сторін у цивільних і господарських правовідносинах у межах права, визначеного ч. 5 ст. 55 Конституції України.
Народні депутати України вважають, що визнання державою на підставі Закону рішень «арбітражних» (фактично третейських) судів помилково ототожнено зі здійсненням ними правосуддя.
Згідно з положеннями ч. 5 ст. 124 Конституції України, судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов’язковими до виконання на всій території України. Відповідно до Закону, третейські суди приймають рішення тільки від свого імені (ст. 46), а самі ці рішення, ухвалені в межах чинного законодавства, є обов’язковими лише для сторін спорів.
Забезпечення примусового виконання рішень третейських судів перебуває за межами третейського розгляду та є завданням компетентних судів і державної виконавчої служби (ст. 57 Закону, п. 1 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження»).
Отже, оспорювані положення Закону не порушують припис ст. 124 Конституції України про здійснення правосуддя виключно судами, оскільки третейський розгляд не є правосуддям, а рішення третейських судів є лише актами недержавної юрисдикційної діяльності з вирішення спорів сторін у сфері цивільних і господарських відносин.
Суб’єкт права на конституційне подання стверджує, що в абзаці сьомому ст. 2, ст. 3 Закону третейські суди визначаються як складова судової гілки влади.
Третейські суди не віднесені до системи судів загальної юрисдикції (ст. 125 Конституції України). З аналізу положень Закону випливає, що третейські суди є недержавними незалежними органами захисту майнових і немайнових прав та охоронюваних законом інтересів фізичних та/або юридичних осіб у сфері цивільних і господарських правовідносин. Відповідно до ст. 7 Закону, третейський розгляд здійснюють постійно діючі третейські суди та третейські суди для вирішення конкретного спору.
Таким чином, третейські суди не здійснюють правосуддя, їх рішення не є актами правосуддя, а самі вони не входять до системи судів загальної юрисдикції [26].
У зв’язку з викладеним є цілком зрозумілим необхідність підготовки Міністерством юстиції України проекту наказу про виключення із п. 10 «Переліку правовстановлювальних документів, на підставі яких проводиться реєстрація прав власності на об’єкти нерухомого майна» Тимчасового положення про порядок проведення державної реєстрації прав власності на об’єкти нерухомого майна, слів «рішень третейських судів», посилаючись на те, що рішення третейського суду є обов’язковими лише для сторін спорів і, відповідно, забезпечення примусового виконання рішень третейських судів перебуває за межами третейського розгляду та є завданням компетентніх судів і державної виконавчої служби [5, с. 106]. Хоча, звісно, викладені положення не ставлять під сумнів доцільність функціонування третейських судів узагалі.
Список використаних джерел
1 Асоціація приватних нотаріусів Миколаївської області. Про третейські суди // Мала енциклопедія нотаріуса. – 2007. – № 31 (лютий). – С. 71–72.
2 Господарський процесуальний кодекс України № 1798-XII від 6 листопада 1991 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1992. – № 6 (11.02.92). – Ст. 56.
3 Методично-консультативна рада нотаріату при Полтавському обласному управлінні юстиції Узагальнення щодо вчинення правочинів на підставі рішень третейських судів (2006 рік) // Мала енциклопедія нотаріуса. – 2006. – № 29 (жовтень). – С. 123–124.
4 Павленко Д. Найчастіші запитання стосовно діяльності БТІ та відповіді на них (66 відповідей на 66 запитань) // Мала енциклопедія нотаріуса. – 2007. – № 33 (червень). – С. 81–101.
5 Павленко Д. Питання проведення державної реєстрації прав власності на об’єкти нерухомості на підставі рішення третейського суду // Юридичний радник. – 2006. – № 11 (червень). – С. 104–106.
6 Положение о третейском суде для разрешения хозяйственных споров между объединениями, предприятиями, организациями и учреждениями / Утвеждено постановлением Государственного арбитража при Совете Министров СССР № 121 от 30 декабря 1975 г. // http://zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi.
7 Положення про Третейську палату України / Затверджено Першим Всеукраїнським з’їздом третейських суддів від 16 вересня 2005 р.
8 При реєстрації прав власності на нерухоме майно на підставі рішення третейського суду має надаватися виконавчий документ, виданий компетентним судом: Лист Міністерства юстиції України № 19-32/1 від 9 січня 2007 р. // Українська інвестиційна газета. – 2007, 03. – № 11.
9 Про виконавче провадження: Закон України № 606-XIV від 21 квітня 1999 р. // Офіційний вісник України вiд 28.05.1999 – 1999 р., № 19. – С. 194.
10 Про державну виконавчу службу: Закон України № 202/98-ВР від 24 березня 1998р. // Відомості Верховної Ради України. – 1998. – № 36–37. – Ст. 243.
11 Про деякі питання практики застосування господарськими судами Закону України «Про третейські суди»: Рекомендації Президії Вищого господарського суду України № 04-5/639 від 11 квітня 2005 // Збірник поточного законодавства, нормативних актів, арбітражної та судової практики. – 2005, 06. – № 24.
12 Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень: Закон України № 1255-IV від 18 листопада 2003 р. // Офіційний вісник України вiд 09.01.2004 – 2003. – № 52, том 1. – С. 19, ст. 2734.
13 Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України: наказ Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 р. № 20/5 // Офіційний вісник України вiд 26.03.2004 – 2004. – № 10. – С. 315, ст. 639.
14 Про затвердження Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно: наказ Міністерства юстиції України від 7 лютого 2002 року № 7/5. Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 18 лютого 2002 р. за N 157/6445 // Офіційний вісник України. – 2002. – № 8 (07.03.2002). – Ст. 383.
15 Про збір на обов’язкове державне пенсійне страхування: Закон України № 400/97-ВР від 26 червня 1997 р. // Офіційний вісник України – 1997. – № 30. – С. 8.
16 Про нотаріат: Закон України від 2 вересня 1993 р. № 3425-XII // Відомості Верховної Ради України вiд 28.09.1993 – 1993 р., № 39. – Ст. 383.
17 Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей: Закон України № 2623-IV від 2 червня 2005 р. // Офіційний вісник України вiд 08.07.2005 – 2005. – № 25. – С. 45, ст. 1412.
18 Про третейські суди: Закон України із змінами і доповненнями, внесеними Цивільним процесуальним кодексом України № 1618-IV від 18 березня 2004 р., Законом України № 3541-IV від 15 березня 2006 р. // Урядовий кур’єр. – 2004, 06. – 16.06.2004. – № 111.
19 Рішення Конституційного Суду України у справі про призначення судом більш м’якого покарання № 15-рп/2004 від 2 листопада 2004 р. // http://www.ccu.gov.ua/pls/wccu/P000?lang=0.
20 Рішення Конституційного суду України у справі за конституційним зверненням спільного підприємства «Мукачівський плодоовочевий консервний завод» про офіційне тлумачення положення пункту 10 статті 3 Закону України «Про виконавче провадження» (справа про виконання рішень третейських судів) // № 3-рп/2004 від 24 лютого 2004 р.// http://www.ccu.gov.ua/pls/wccu/P000?lang=0.
21 Сліпачук Т. Треті особи як учасники третейського розгляду // Юридичний радник. – 2006. – № 12 (серпень). – С. 42–47.
22 Увага!!! Третейські суди…. // http://yurradnik.com.ua/forum.php?action= topic&id=466.
23 Фисатиди А. Некоторые аспекты деятельности третейских судов // Юридичний радник. – 2007. – № 18 (серпень). – С. 69–72.
24 Цивільний кодекс України № 435-IV вiд 16 січня 2003 р. // Відомості Верховної Ради України вiд 03.10.2003. – 2003. – № 40. – Ст. 406.
25 Цивільно-процесуальний кодекс України: № 1618-IV від 18 березня 2004р. // Офіційний вісник України. – 2004. – № 16 (07.05.2004 р.). – Ст. 1088.
26 Щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень абзаців сьомого, одинадцятого статті 2, статті 3, пункту 9 статті 4 та розділу VIII «Третейське самоврядування» Закону України «Про третейські суди» (справа про завдання третейського суду): Рішення Конституційного Суду України № 1-рп від 10.01.2008 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України // www.nau.kiev.ua/index.php?page=hotline&file=253261&code =v001p710-08.
27 Щодо отримання згоди органів опіки та піклування: дист Міністерства юстиції України № 19-50-556 від 25 липня 2006 р. // http://yurradnik.com.ua/stride/men/?m=archive&y=2007&mag=59&art=1165.
28 Щодо реєстрації прав власності на об’єкти нерухомого майна: роз’яснення Міністерства юстиції України № 19-32/30 від 22 червня 2007 р. // http://www.minjust.gov.ua/0/10419.

Зайцев Олексій директор Центру аналітичних досліджень з питань права та безпеки «ЮКОН», кандидат юридичних наук

Проблемні питання, пов’язані із розпорядженням об’єктами незавершеного будівництва тривалий час є актуальними як для науковців, так і для практиків. Неодноразово вони обговорювалися на сторінках журналу «Мала Енциклопедія Нотаріуса» та форумі сайту

http://yurradnik.com.ua.

Одним із найбільш складних питань у теорії та практиці залишається посвідчення договорів про передачу в іпотеку об’єктів незавершеного будівництва.
Спеціальним щодо застосування іпотеки є Закон України від 5 червня 2003 року № 898-IV «Про іпотеку». Статтею 5 зазначеного Закону встановлено, що предметом іпотеки може бути нерухоме майно, що є власністю іпотекодавця, об’єкт незавершеного будівництва або нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору.
У той же час предметом іпотеки може бути об’єкт незавершеного будівництва тільки за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на забудову та право власності на земельну ділянку чи право оренди чи користування нерухомим майном.
Уявляється, що у разі розпорядження об’єктом незавершеного будівництва шляхом передачі його в іпотеку можливі декілька варіантів.
Якщо особа, котра здійснює будівництво, є власником земельної ділянки, на якій розташований об’єкт незавершеного будівництва, то в іпотеку передається земельна ділянка (ст. 16 Закону України «Про іпотеку»).
Якщо забудовник не має права власності на земельну ділянку, а має лише право користування нею, то в іпотеку передається право оренди чи користування нерухомим майном, яке надає орендарю чи користувачу право будувати об’єкт нерухомого майна. Таке право оренди чи користування для цілей Закону України «Про іпотеку» вважається нерухомим майном (ст. 5 Закону України «Про іпотеку»).
Згідно з ч. 3 ст. 331 Цивільного кодексу Украни, у разі необхідності особа може укласти договір щодо об’єкта незавершеного будівництва, право власності на який реєструється органом, що здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно на підставі документів, що підтверджують право власності або користування земельною ділянкою для створення об’єкта нерухомого майна, проектно-кошторисної документації, а також документів, що містять опис об’єкта незавершеного будівництва.
Таким чином, при оформленні іпотечного договору об’єкта незавершеного будівництва право на земельну ділянку повинно бути підтверджене відповідним документом. Особа, яка є власником, орендарем чи користувачем земельної ділянки, повинна надати нотаріусу наступні документи:
1) державний акт на право приватної власності на землю або документи, котрі підтверджують право оренди чи користування нерухомим майном;
2) дозвіл на будівництво, наданий відповідною радою (ст. 18 Закону України від 16 листопада 1992 року № 2780-XII «Про основи містобудування», ч.1 ст. 24 Закону України від 20 квітня 2000 року № 1699-III «Про планування і забудову територій»;
3) Дозвіл на виконання будівельних робіт з нового будівництва, який є документом, що посвідчує право забудовника (замовника) та генерального підрядника на виконання будівельних робіт, у відповідності до затвердженої проектної документації, підключення до інженерних мереж та споруд та надає право відповідним службам на видачу ордера на проведення земляних робіт.
Дозвіл на виконання будівельних робіт надається інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю, які одночасно ведуть реєстр наданих дозволів. Виконання будівельних робіт без вищезазначеного дозволу забороняється.
Він видається на підставі:
– проектної документації, погодженої та затвердженої в порядку, визначеному законодавством;
– документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, а у разі, якщо замовник (забудовник) не є власником чи користувачем земельної ділянки, також подається нотаріально засвідчена згода власника земельної ділянки на забудову цієї ділянки, а якщо ділянка перебуває у користуванні, – нотаріально засвідчені згоди власника та користувача земельної ділянки на її забудову;
– рішення виконавчого органу відповідної ради або місцевої державної адміністрації про дозвіл на будівництво об’єкта містобудування;
– документа про призначення відповідальних виконавців робіт та відомостей про здійснення авторського та технічного нагляду (ст. 29 Закону України «Про планування та забудову території», п.п. 1.1. «Положення про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт», затвердженого Наказом Держбуду України від 05.12.2000р. № 273).
Уявляється, що перелічених документів достатньо для посвідчення договору іпотеки об’єкту незавершеного будівництва.
У разі надання вказаного переліку документів власником земельної ділянки нотаріусом накладається заборона відчуження земельної ділянки. Коли ж в іпотеку передається об’єкт незавершеного будівництва особою, котра має право оренди чи користування земельною ділянкою, то нотаріусом накладається заборона відчуження на об’єкт незавершеного будівництва, у разі реєстрації на нього права власності відповідними органами.
Відповідно до статті 331 Цивільного кодексу України органи нотаріату не зможуть посвідчувати будь-які договори об’єктів незавершеного будівництва без їх державної реєстрації в органах реєстрації прав власності. В цьому випадку власники об’єктів незавершеного будівництва будуть звертатися до БТІ за реєстрацією згідно частини 3 статті 331 Цивільного кодексу України, а реєстратори БТІ, керуючись зазначеною нормою реєструють об’єкти на підставі документів, що підтверджують право власності або користування земельною ділянкою для створення об’єкта нерухомого майна, проектно-кошторисної документації, а також документів, що містять опис об’єкта незавершеного будівництва. Хоча ні в Тимчасове положення ні в Реєстр прав власності, ні в Закон України «Про нотаріат», ні в Інструкцію про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України не були внесені відповідні зміни щодо процедури реєстрації об’єктів незавершеного будівництва.
Слід звернути увагу, що законодавець не передбачив необхідності реєстрації права власності на об’єкт незавершеного будівництва, який передається в іпотеку. В багатьох випадках кредит забудовник і бере з ціллю завершити будівництво, ввести об’єкт в експлуатацію та здобути на нього право власності після державної реєстрації. Згідно ст. 16 Закону України «Про іпотеку» після завершення будівництва будівля (споруда), житловий будинок або житлова квартира залишається предметом іпотеки відповідно до іпотечного договору. Пояснюється це тим, що об’єкт незавершеного будівництва – це постійно змінна величина. На час передачі в іпотеку такий об’єкт може мати один відсоток готовності, а на час реалізації предмета іпотеки, у разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов’язання, відсоток готовності може бути іншим. Саме тому реєстрація права власності на такий об’єкт на момент передачі його в іпотеку не завжди обґрунтована.
Як уявляється, реєстрація права власності на об’єкт незавершеного будівництва є необхідною, коли в іпотеку передається такий об’єкт суб’єктом, котрий не має права власності на земельну ділянку, а має лише право користування нею. Обґрунтовується такий крок можливістю накладення заборони відчуження об’єкта, котрий є предметом договору іпотеки. Тоді, як відомо, що Іпотечний договір має бути укладений у письмовій формі та нотаріально посвідчений. Нотаріальне посвідчення іпотечного договору проводиться за місцезнаходженням нерухомості, яка є предметом іпотеки, або за місцезнаходженням іпотекодержателя чи іпотекодавця (ч. 4 ст. 5 Закону України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати»). Відповідно, договори про відчуження або заставу майна (майнових прав) посвідчуються нотаріусом після перевірки відсутності заборони на відчуження або арешту за даними Єдиного реєстру заборон відчуження об’єктів нерухомого майна (ст. 73 Закону України «Про нотаріат», п. 48 Інструкції).
У той же час при передачі в іпотеку об’єкта незавершеного будівництва власником земельної ділянки, на якій розміщено об’єкт заборона відчуження накладається тільки на земельну ділянку, що є достатнім для забезпечення інтересів іпотекодержателя.
У випадку, коли все таки здійснюється реєстрація об’єкта незавершеного будівництва, то при одночасній забороні відчуження земельної ділянки та об’єкта незавершеного будівництва у іпотекодержателя у разі невиконання зобов’язань іпотекодавцем, і виникненні потреби реалізації об’єкта незавершеного будівництва іпотекодержателем, у останнього виникають суттєві труднощі у відчуженні за реальною вартістю об’єкта. Пояснюється це тим, що на момент реєстрації і на момент виникнення потреби його відчуження готовність, і відповідно вартість, об’єкта може бути різною, причому суттєво.
Одним з найактуальніших питань сьогодення є передача в іпотеку громадянами майнових прав на отримання житлового приміщення, котре виникає у разі його участі у фонді інвестування будівництва жилого будинку. У спеціальній літературі сформована точка зору, що у даному випадку йдеться про передачу в іпотеку нерухомого майна, право власності іпотекодавця, яке виникає в майбутньому (майнові права) . У той же час можна стверджувати, що іпотека об’єктів незавершеного будівництва та розпорядження громадянами майновими правами на отримання житлового приміщення, котре виникає у разі його участі у фонді інвестування будівництва різні за своєю юридичною природою і повинні розглядатися окремо.
Пояснюється це наступним. Перш за все, предметом іпотеки об’єктів незавершеного будівництва є фактично наявна споруда, готовність якої умовно оцінюється від 1 до 99 відсотків. У разі наявності у громадянина майнових прав на отримання житлового приміщення, котре виникає у разі його участі у фонді інвестування будівництва, особа не має фактично наявного майна. У цьому випадку можна говорити тільки про майнове право витребувати у майбутньому надання житлового приміщення.
Нагадаємо, що серед предметів іпотеки, котрі перелічені у Законі України «Про іпотеку», немає як об’єкта нерухомості майнових прав на отримання житлового приміщення, котре виникає у разі його участі у фонді інвестування будівництва житлового будинку, а йдеться про нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору. Щодо останнього можна говорити, що йдеться випадки купівлі-продажу земельної ділянки, коли після підписання договору є всі підстави для реєстрації договору та переоформлення державного акту на приватну власність на землю, після якого виникає право власності.
У випадку, коли особа приймає участь у фонді інвестування будівництва жилого будинку вона отримає свідоцтво про участь у зазначеному фонді. Відповідно до умов участі у фонді особа має тільки майнове право вимагати передачу об’єкта інвестування, наприклад, житлове приміщення – квартиру. Таким чином, майнове право, а саме право витребування не є рівнозначним нерухомому майну, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору.
Відповідно і порядок передачі в іпотеку майна (об’єктів незавершеного будівництва) та розпорядження майновими правами (право вимагати об’єкт інвестування) різні як за природою, так і за порядком здійснення.
У першому випадку наявний предмет іпотеки – земельна ділянка (коли є її власник) або об’єкт незавершеного будівництва (при наявності орендаря або користувача земельної ділянки). Нотаріусом накладається заборона відчуження на земельної ділянки або об’єкта незавершеного будівництва.
У другому ж випадку предмет іпотеки відсутній взагалі, тому і говорити про можливість передачу в іпотеку майнових прав, а саме права вимагати об’єкт інвестування в якості об’єкта незавершеного будівництва підстав немає.

Зайцев Олексій

директор Центру аналітичних досліджень з питань права та безпеки «ЮКОН»,

кандидат юридичних наук

Використані джерела:

1. Конституція України від 28 червня 1996 року;
2. Цивільний кодекс України;
3. Закон України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 року № 3425-XII;
4. Наказ Міністерства юстиції України від 3 березня 1994 року № 20/5 «Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України»;
5. Наказ Міністерства юстиції України від 4 березня 1994 року N 10/5 «Про затвердження Положення про порядок реєстрації приватної нотаріальної діяльності»;
6. Наказ Міністерства юстиції України від 17 квітня 2007 року № 186/5 «Про внесення змін до Положення про вимоги до робочого місця (нотаріальної контори) приватного нотаріуса та здійснення контролю за їх дотриманням»;
7. «Положення про порядок постачання, зберігання, обліку та звітності витрачання спеціальних бланків нотаріальних документів», затверджене Наказом Міністерства юстиції України 29.06.99 № 36/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 28.12.2006 № 110/5).
8. «Положення про Єдиний реєстр довіреностей», затверджене Наказом Міністерства юстиції України від 28 грудня 2006 р. N 111/5.

Відповідно до вимог «Положення про порядок постачання, зберігання, обліку та звітності витрачання спеціальних бланків нотаріальних документів», затверджене Наказом Міністерства юстиції України 29.06.99 № 36/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 28.12.2006 № 110/5) (далі — Положення) нотаріус зобов’язаний вносити до Єдиного реєстру про витрачені та недійсні бланки відомості щодо витрачання бланків нотаріальних документів (далі – бланки), а також недійсних бланків.
Унесення до Єдиного реєстру відомостей про витрачання бланків здійснюється Реєстраторами Єдиного реєстру в день витрачання бланка (п.п. 5.3. Положення).
Унесення до Єдиного реєстру відомостей про викрадені бланки здійснюється Реєстраторами Єдиного реєстру негайно (п.п. 5.4. Положення).
Нотаріуси, які не мають власних систем доступу до Єдиного реєстру не пізніше 5-го числа наступного за звітним місяця подають до Адміністратора Єдиного реєстру звіти про витрачання спеціальних бланків нотаріальних документів (п.п. 5.5. Положення).
Адміністратор Єдиного реєстру щомісяця не пізніше 20-го числа наступного за звітним місяця надсилає до відповідного управління юстиції інформацію про несвоєчасне внесення або невнесення нотаріусами до Єдиного реєстру відомостей про витрачання бланків або недійсні бланки, передачу бланків за межі нотаріального округу (п.п. 5.8. Положення).
За несвоєчасне внесення або невнесення відомостей про витрачання бланків або недійсні бланки, а також передачу бланків за межі нотаріального округу управління юстиції на підставі відповідного повідомлення Адміністратора Єдиного реєстру призупиняє діяльність приватного нотаріуса або притягає до дисциплінарної відповідальності державного нотаріуса (п.п. 5.9. Положення).
Слід звернути увагу на те, що є достатньо підстав стверджувати, що окремі вимоги Положення потребують роз’яснення або вдосконалення.
По-перше, слід звернути увагу на те, що у разі порушення вимог Положення для державного та приватного нотаріусів передбачені різні за тяжкістю санкції. Управління юстиції призупиняє діяльність приватного нотаріуса, а державного нотаріуса чекає лише дисциплінарна відповідальність (п.п. 5.9. Положення). Зрозуміло, що державного нотаріуса покарати так само як і приватного неможливо, враховуючи відсутність подібних санкцій, але й встановлення більш жорсткого «покарання» до приватних нотаріусів незрозуміле. Особливо зважаючи на єдину систему нотаріату України та дії її представників як за природою, так і за юридичними наслідками.
З проведеного аналізу Положення також видна певна алогічність його вимог щодо своєчасної реєстрації та санкцій за їх невиконання. Викликає увагу припис, котрий надає можливість нотаріусам, які не мають власних систем доступу до Єдиного реєстру не пізніше 5-го числа наступного за звітним місяця подавати до Адміністратора Єдиного реєстру звіти про витрачання спеціальних бланків нотаріальних документів (п.п. 5.5. Положення). Таким чином, державне підприємство «Інформаційний центр» Міністерства юстиції України не має інформації про витрачені бланки тривалістю до 32-36 днів.
У той же час нотаріус, котрий за власний рахунок встановив систему доступу до Єдиного реєстру, жодним чином не має права на помилку, навіть за об’єктивних обставин. Ця обставина підтверджує аргументованість надання таким нотаріусам можливості альтернативного шляху виконання функцій Реєстратора, про що піде нижче у пропозиціях Довідки.
По-друге, вказівка на таку санкцію, як «зупинення приватної нотаріальної діяльності» викликає сумнів, зокрема, можливість її реалізації на практиці відповідно до положень Закону України «Про нотаріат». Його вивчення дає усі підстави стверджувати про відсутність такої санкції стосовно нотаріуса.
Несвоєчасне внесення або невнесення відомостей про витрачання бланків або недійсні бланки, а також передачу бланків за межі нотаріального округу не може бути підставою і для анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю (ст. 12 Закону України «Про нотаріат») чи припинення приватної нотаріальної діяльності (ст. 30 Закону України «Про нотаріат»).
По-третє, потребує свого доопрацювання процедура застосування санкцій взагалі, а саме час їх застосування.
Вивчення Положення дає наступну відповідь на поставлене запитання: адміністратор Єдиного реєстру щомісяця не пізніше 20-го числа наступного за звітним місяця надсилає до відповідного управління юстиції інформацію про несвоєчасне внесення або невнесення нотаріусами до Єдиного реєстру відомостей про витрачання бланків або недійсні бланки, порушення пункту 7.3 цього Положення (передачу бланків за межі нотаріального округу). У свою чергу, управління юстиції на підставі відповідного повідомлення Адміністратора Єдиного реєстру призупиняє діяльність приватного нотаріуса або притягає до дисциплінарної відповідальності державного нотаріуса.
З вимог Положення ясно, що інформація Адміністратора подається не пізніше 20-го числа наступного за звітним місяця. Однак відкритим питання часу застосування санкції. Це або перший день місяцю, котрий йде за попереднім, у котрому було допущене порушення, або з моменту повідомлення Адміністратором управління юстиції, або з моменту вступу в силу наказу про застосування санкції. Це, в свою чергу, ставить ще під більший сумнів відсутність відпрацьованого механізму порядку встановлення відповідальності нотаріуса-реєстратора.
Що стосується зазначених обставин, то позитивним прикладом вирішення прогалини, може бути алгоритм застосування санкції, коли управління для вирішення питання про її застосування надасть можливість приватному нотаріусу пояснити причини неможливості своєчасного виконання приватним нотаріусом функцій Реєстратора. Таким чином, порядок застосування санкцій буде позбавлений автоматичного покарання без уточнення обставин події. А це у свою чергу захистить права та інтереси громадян України, як зацікавлених у стабільній та професійній роботі системи нотаріату.
Враховуючи зазначені обставини можна із впевненістю стверджувати про необхідність уточнення санкції за несвоєчасне внесення або невнесення відомостей про витрачання бланків або недійсні бланки, а також передачу бланків за межі нотаріального округу. Також потребує уточнення процедура застосування санкції за допущене порушення, з чітким викладенням часових показників. Зокрема, слід звернути увагу на дії нотаріуса у разі неможливості виконання вимог Положення в частині своєчасного внесення даних до реєстру у зв’язку з технічними проблемами, наприклад, збій у роботі інтернет-провайдера, пошкодження обладнання тощо. Вважається достатньо зрозумілим необхідність вирішення цієї проблеми шляхом опису алгоритму дій реєстратора. Це може бути, як варіант, наступна послідовність:
1) З моменту виявлення неможливості виконання вимог Положення нотаріусу — Реєстратору наступного дня, але не пізніше 3-х днів, повідомити Адміністратора Єдиного реєстру – державне підприємство «Інформаційний центр» Міністерства юстиції України про наявні труднощі.
2) Складання нотаріусом акту, який засвідчував би причину та тривалість неможливості унесення до Єдиного реєстру відомостей про витрачання бланків реєстратором Єдиного реєстру в день витрачання бланка із його подальшим поданням (протягом 3-х днів) до головного управління юстиції.
3) У разі відсутності іншого дієвого механізму внесення інформації про бланки нотаріусом-реєстратором (у випадку наявності вищевказаних обставин) необхідно врахувати можливість нотаріусу перейти до порядку унесення даних, передбаченому 5.5. Положення, тобто подача Адміністратору Єдиного реєстру звіту про витрачання спеціальних бланків нотаріальних документів у термін не пізніше 5-го числа наступного за звітним місяця.
Звісно, викладений алгоритм дій нотаріуса у разі неможливості унесення до Єдиного реєстру відомостей про витрачання бланків реєстратором Єдиного реєстру в день витрачання бланка є лише одним з можливих варіантів.
У будь-якому разі актуальність проблеми, котра існує, не викликає сумнівів, а тому потребує свого коректного вирішення із врахуванням інтересів як Міністерства юстиції і нотаріусів, так і конституційних прав громадян України на своєчасну та безперешкодну можливість отримати заплановану нотаріальну дію.

Зайцев Олексій
директор Центру аналітичних досліджень з питань права та безпеки «ЮКОН»,
кандидат юридичних наук

Використані джерела:

1. Конституція України від 28 червня 1996 року.
2. Господарський кодекс України № 436-IV від 16 січня 2003 року.
3. Житловий кодекс УРСР № 5464-Х від 30 червня 1983 року.
4. Цивільний кодекс України № 435-ІV від 16.01.2003 року.
5. Закон України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 року № 3425-XII.
6. Закон України “Про житлово-комунальні послуги” від 24 червня 2004 року N 1875-IV.
7. Закон України «Про теплопостачання» від 2 червня 2005 року
N 2633-IV.
8. Указ Президента України «Про врегулювання діяльності нотаріату в Україні» № 932/98 від 23 серпня 1998 року.
9. Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Правил користування тепловою енергією» від 3 жовтня 2007 р. N 1198.
10. «Правила користування приміщеннями житлових будинків», затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 8 жовтня 1992 року № 572 «Про механізм впровадження Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду».
11. Правила користування електричною енергією для населення, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 № 1357.
12. Постанова Кабінету Міністрів України від 10 липня 2006 р. N 955 «Про затвердження Порядку формування тарифів на виробництво, транспортування, постачання теплової енергії та послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води».
13. Наказ Міністерства юстиції України від 17 квітня 2007 року № 186/5 «Про внесення змін до Положення про вимоги до робочого місця (нотаріальної контори) приватного нотаріуса та здійснення контролю за їх дотриманням».
14. Порядок визначення виконавця житлово-комунальних послуг у житловому фонді, затверджений наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 25.04.2005 р. № 60.
15. Лист Національної комісії регулювання електроенергетики України від 26.03.2006 року № 01-39-09/1538 «Щодо тарифів на електричну енергію для приватних нотаріусів».
16. Лист Національної комісії регулювання електроенергетики України від 14.02.2005 № 05-39-14/704 «Щодо надання роз’яснень».
17. Рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 04.10.06 № 802 щодо тарифів на послугу з централізованого водопостачання, яку надає КП “Виробничо-технологічне підприємство “Вода”. http://www.city.kharkov.ua/?page=docs/showdoc.php&id=2230
18. Рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 04.10.06 № 804 щодо тарифів на виробництво, транспортування, постачання теплової енергії КП “Харківські теплові мережі” та послуги з централізованого опалення для населення, які надаються КП “Харківські теплові мережі”. http://www.city.kharkov.ua/?page=docs/showdoc.php&id=2234
19. Гавриш Т.С., Селіванова І.А., Круторогова С.І. Правовий висновок щодо неправомірності притягнення до адміністративної або іншої відповідальності нотаріусів за використання житлового приміщення для здійснення нотаріальної діяльності // МЕН.-2006.-№ 6.-С. 18-20.
20. Гриценко Г. Тарифи на газ для нотаріусів // МЕН.-2006.-№ 2.-С. 61-66.

До Центру аналітичних досліджень з питань прав та безпеки «ЮКОН» надійшов лист приватного нотаріуса Полтавського міського нотаріального округу з проханням дослідити питання сплати приватними нотаріусами послуг за тепло- і водопостачання при здійсненні нотаріальних дій у приміщенні, котре перебуває у житловому фонді.
Пояснювалось звернення тією обставиною, що зазначеному нотаріусу представники комунально-побутових організацій неодноразово пропонували заключити договори за тепло- і водопостачання як приватному підприємцю або як юридичній особі.
Аргументи нотаріуса щодо статусу приміщення для здійснення приватної нотаріальної діяльності як житлового приміщення і оплати ним наданих послуг як споживачем категорії «населення» не знаходять свого сприйняття у представників комунально-побутових організацій. У зв’язку із вищевикладеним позиції та аргументи сторін слід проаналізувати.
Відповідно до Наказу Міністерства юстиції України від 17 квітня 2007 року № 186/5 «Про внесення змін до Положення про вимоги до робочого місця (нотаріальної контори) приватного нотаріуса та здійснення контролю за їх дотриманням» приміщення повинно використовуватись приватним нотаріусом на підставі відповідного документа про право власності, договору про оренду або договору про співпрацю з іншим приватним нотаріусом. У нашому випадку приватний нотаріус володіє житловим приміщенням — квартирою та зареєстрована за її адресою.
У наведеному Положенні наявні вимоги щодо розташування Приміщення на першому, другому або в цокольному поверхах будинку. До Приміщення приватного нотаріуса має бути забезпечено вільний доступ відвідувачів. Якщо Приміщення розташоване в житловому будинку, робота приватного нотаріуса не повинна порушувати права громадян, які проживають у цьому будинку, чи перешкоджати здійсненню їх законних інтересів. Нотаріус зобов’язаний дотримуватися Правил користування приміщеннями житлових будинків, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 8 жовтня 1992 року N 572 (із змінами). У цьому випадку вхід до Приміщення повинен розташовуватися не вище другого поверху. Якщо Приміщення приватного нотаріуса розміщене в житловій квартирі, ця квартира повинна мати окремий вхід з вулиці. У випадку, котрий аналізується мається дозвіл на обладнання виходу з вулиці. Є акт прийомки приміщення після перепланування та ремонту, але з жилого фонду воно не виводилось і такого рішення виконкомом не приймалось.
Таким чином, приміщення для здійснення приватної нотаріальної діяльності повністю відповідає вимогам Міністерства юстиції України, тобто розміщено у житловій квартирі та має окремий вхід з вулиці.
Щодо вимоги до сплати приватним нотаріусом послуг за тепло- і водопостачання при здійсненні нотаріальних дій у приміщенні, котре перебуває у житловому фонді, як приватному підприємцю або як юридичній особі, то слід звернути увагу на те, що приватний нотаріус не відноситься до цих категорій.
Згідно з положеннями Закону України «Про нотаріат», Указу Президента України «Про врегулювання діяльності нотаріату в Україні» діяльність нотаріусів не належить до підприємницької діяльності. Підприємництвом є самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 ГК України). Частина друга ст. 55 ГК України називає суб’єктами господарювання господарські організації та фізичних осіб (громадян України, іноземців та осіб без громадянства), які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
У той же час Конституція України гарантує непорушність права приватної власності (ст. 41). Відповідно, власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. Він може використовувати майно для здійснення господарської та іншої не забороненої законом діяльності. Усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав. Держава не втручається у здійснення власником права власності (ст. 319 ЦК).
Власник житлового будинку (квартири) має право, а не зобов’язаний, використовувати помешкання для власного проживання, проживання членів своєї сім’ї, інших осіб і не має права використовувати його для промислового виробництва (ст. 383 ЦК). Аналогічне правило міститься в Правилах користування приміщеннями житлових будинків, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 8 жовтня 1992 р. № 572 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2006 р. № 45), відповідно до яких використовувати житлові приміщення для провадження господарської діяльності промислового характеру заборонено, та в ст. 6 ЖК, яка зазначає, що надання приміщень у жилих будинках для потреб промислового характеру забороняється.
Як вже зазначалось вчинення нотаріальних дій не є підприємницькою діяльністю і не має на меті одержання прибутку. В той же час, з аналізу статей 3, 259, 261 Господарського кодексу України слідує, що промислове виробництво є різновидом підприємницької діяльності та представляє собою господарську діяльність в певних галузях, направлену на створення, відновлення або знаходження матеріальних благ (продукції, енергії, природних ресурсів), а також на продовження виробництва у сфері обігу (реалізації) шляхом переміщення, зберігання, сортування, пакування продукції чи інших видів діяльності, та на одержання прибутку.
Таким чином, нотаріус який здійснює нотаріальні дії у власній квартирі, використовує її у відповідності із встановленими законодавчими нормами на свій розсуд, не здійснює в ній господарської діяльності промислового характеру (промислового виробництва і т.п.).
Враховуючи те, що приватний нотаріус не належить до підприємців та юридичних осіб, а є власником житла — фізичною особою, то відповідно приватний нотаріус повинен сплачувати за надання теплової енергії та водопостачання як представник категорії «населення». Інше законодавством України не встановлено.
Обґрунтованість зробленого твердження підтверджується вирішенням аналогічного питання щодо оплати приватним нотаріусом спожитої електричної енергії та газ.
Так, Листом Національної комісії регулювання електроенергетики України від 26.03.2006 року № 01-39-09/1538 «Щодо тарифів на електричну енергію для приватних нотаріусів» визначено, що споживання електричної енергії приватними нотаріусами у приміщеннях житлового фонду здійснюється на підставі договору про користування електричною енергією, що укладається відповідно до Правила користування електричною енергією для населення, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.99 № 1357, з оплатою за електричну енергію за тарифами, встановленими для населення.
Такий же висновок зроблено щодо сплати за спожитий газ в результаті вивчення законодавства України, з урахуванням спеціального щодо поставленої проблеми Листа Національної комісії регулювання електроенергетики України від 14.02.2005 № 05-39-14/704 «Щодо надання роз’яснень» .
Споживачем теплової енергії та водопостачання, відповідно до Законів України “Про житлово-комунальні послуги” від 24 червня 2004 року N 1875-IV та Закону України «Про теплопостачання» від 2 червня 2005 року
N 2633-IV є фізична або юридична особа, яка використовує теплову енергію та воду на підставі договору.
Слід враховувати розподіл на категорії тарифів щодо тепло- та водопостачання як це здійснено, наприклад, в м. Харкові. Споживачі розділені на 3 категорії: 1) виконавці послуг у житловому фонді; 2) бюджетні установи; 3) інші споживачі .
Нагадаємо, що у випадку, наведеному у запиті, приватного нотаріуса представники комунально-побутових організацій пропонують відносити до інших споживачів.
У той же час тариф до категорії «інші споживачі» щодо теплопостачання застосовується для розрахунків між виробниками теплової енергії та іншими юридичними особами, фізичними особами – суб’єктами підприємницької діяльності, а також поширюється на розрахунки з фізичними особами, що не є суб’єктами підприємницької діяльності, за нежитлові приміщення (Див.: Додаток 1 до Додатку 2).
У свою чергу тариф до категорії «населення» застосовується для розрахунків між виробниками та виконавцями послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання у житловому фонді, визначеними у відповідності до вимог частини 2 ст. 21 Закону України “Про житлово-комунальні послуги” та п. 4.1 Порядку визначення виконавця житлово-комунальних послуг у житловому фонді, затвердженому наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 25.04.2005 р. № 60, а також поширюється на гуртожитки бюджетних установ та учбових закладів, відомче житло (Див.: Додаток 1 до Додатку 2).
Одним із фактів підтвердження є реалізація вказаних правил у рішеннях виконавчого комітету Харківської міської ради від 04.10.06 № 802, 804 (Див. Додатки № 1, 2).
Підсумовуючи виказане, можна зробити висновок, що до категорії «інші споживачі» віднесені:
1) юридичні особи;
2) фізичні особи – суб’єкти підприємницької діяльності;
3) фізичні особи, що не є суб’єктами підприємницької діяльності, за нежитлові приміщення.
Тобто «фізичні особи-приватні нотаріуси» не відносяться до категорії «інші споживачі» у випадку, коли вони є власниками житла. У той же час саме до категорії «населення» відносяться власники житлових приміщень — фізичні особи.
Таким чином, враховуючи законодавство України і наявність аналогії вирішення цього питання щодо оплати приватним нотаріусом спожитої електричної енергії та газ, можна зробити висновок що сплата приватними нотаріусами за спожите тепло та воду у приміщеннях житлового фонду здійснюється виключно за тарифами, встановленими для населення.

ДОДАТКИ
Додаток № 1

ХАРКІВСЬКА МІСЬКА РАДА
ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИКОНАВЧИЙ КОМІТЕТ
РІШЕННЯ

Від 4.10.2006 р. № 802
м. Харків

Про встановлення тарифів на послугу з централізованого водопостачання, яку надає КП “Виробничо-технологічне підприємство “Вода”

З метою приведення у відповідність з економічно-обґрунтованими витратами тарифів на послугу з централізованого водопостачання, забезпечення сталої та безаварійної роботи підприємства, на підставі розрахунків КП “Виробничо-технологічне підприємство “Вода”, виходячи з необхідності стабілізації фінансово-економічного стану підприємства, враховуючи зростання вартості енергоносіїв, матеріальних ресурсів, паливно-мастильних матеріалів та інших витрат, розглянувши висновки Департаменту житлово-комунального господарства та енергетики від 22.08.2006 р. № ЖКХ-1831/1 та Департаменту економіки та комунального майна від 28.09.2006 р. № 1881-06, на підставі Закону України “Про житлово-комунальні послуги”, Порядку формування тарифів на послуги з централізованого водопостачання та водовідведення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.07.2006 р. № 959, керуючись ст. ст. 17, 28 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”, виконавчий комітет Харківської міської ради

ВИРІШИВ:

1. Встановити тарифи на послугу з централізованого водопостачання, яку надає КП “Виробничо-технологічне підприємство “Вода”, згідно з додатком.

2. Департаменту житлово-комунального господарства та енергетики (Кадигроб С. В.) щоквартально проводити аналіз результатів фінансово-господарської діяльності КП “Виробничо-технологічне підприємство “Вода” в умовах дії введених тарифів з метою забезпечення контролю за застосуванням встановлених тарифів.

3. Департаменту з гуманітарних та соціальних питань (Горбунова-Рубан С. О.) вжити заходів щодо налагодження безперебійної роботи відділів праці і соціального захисту населення, скорочення термінів та спрощення процедури призначення субсидій на житлово-комунальні послуги, виходячи з прогнозованої ситуації, пов’язаної з підвищенням тарифів на ці послуги.

4. Департаменту бюджету та фінансів (Таукешева Т. Д.) разом з Департаментом з гуманітарних та соціальних питань (Горбунова-Рубан С. О.) передбачити в бюджеті м. Харкова кошти на компенсацію оплати послуг з централізованого водопостачання соціально незахищеним верствам населення на період дії тарифів, встановлених цим рішенням.

5. Визнати такими, що втратили чинність, рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 21.12.2005 р. № 1699 “Про встановлення тарифів на послуги з централізованого холодного водопостачання, які надає КП “Виробничо-технологічне підприємство “Вода”, від 01.06.2005 № 634 “Про затвердження тарифів на послуги централізованого холодного водопостачання, які надає КП “Виробничо-технологічне підприємства “Вода” для КП “ТВО “Харківкомунпромвод”.

6. Доручити прес-службі міської ради (Марченко Н. М.) забезпечити оприлюднення цього рішення в установленому порядку в 10-денний термін з дня його прийняття.

7. Дане рішення набирає чинності з 15 жовтня 2006 року.

8. Контроль за виконанням цього рішення покласти на першого заступника міського голови Кривцова О. С.

Міський голова М. М. Добкін

Додаток
до рішення виконавчого комітету
Харківської міської ради
від 04.10.06 № 802

Тарифи
на послугу з централізованого водопостачання, яку надає
КП “Виробничо-технологічне підприємство “Вода”

№ п/п Групи споживачів Тарифи,
з урахуванням ПДВ за1м3 води (грн.)
1. Населення: 1,65
2. Бюджетні установи та організації: 4,50
3. Інші споживачі 5,00
4. КП “ТВО “Харківкомунпромвод”:
– із Краснопавлівського водосховища до м. Харкова;
– із річки Сіверський Донець до м. Харкова;
– із змішаних джерел, через м. Харків;

0,59

0,34

0,71
Примітка:
Тарифи встановлені на підставі розрахункових матеріалів, наданих КП “Виробничо-технологічне підприємство “Вода”.
Заступник міського голови –
директор Департаменту економіки
та комунального майна
Харківської міської ради М. І. Фатєєв

Додаток № 2

ХАРКІВСЬКА МІСЬКА РАДА
ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИКОНАВЧИЙ КОМІТЕТ
РІШЕННЯ

Від 4.10.2006 р. № 804
м. Харків

Про встановлення тарифів на виробництво, транспортування, постачання теплової енергії та послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води, які надає КП “Харківські теплові мережі” для всіх споживачів м. Харкова

З метою приведення у відповідність з економічно-обґрунтованими витратами тарифів на виробництво, транспортування, постачання теплової енергії та послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води, підвищення якості послуг з теплопостачання, на підставі розрахунків КП “Харківські теплові мережі”, виходячи з необхідності стабілізації фінансово-економічного стану підприємства, враховуючи зростання вартості енергоносіїв, матеріальних ресурсів, паливно-мастильних матеріалів та інших витрат, розглянувши висновки Департаменту житлово-комунального господарства та енергетики від 23.08.2006 р. № ЖКХ-1837/1, від 03.10.06 №ЖКХ-2173 та Департаменту економіки та комунального майна від 28.09.2006 р. № 1883-06, на підставі Закону України “Про житлово-комунальні послуги”, Закону України “Про теплопостачання”, Порядку формування тарифів на виробництво, транспортування, постачання теплової енергії та послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10.07.2006 р. № 955, керуючись ст. ст. 17, 28 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”, виконавчий комітет Харківської міської ради

ВИРІШИВ:

1. Встановити тарифи на виробництво, транспортування, постачання теплової енергії та послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води, які надає КП “Харківські теплові мережі” населенню та іншим споживачам м. Харкова (згідно додатків 1-3).
2. Визначити, що комунальна послуга з централізованого постачання гарячої води є результатом господарської діяльності двох підприємств:
- КП “Харківські теплові мережі” – по постачанню населенню теплової енергії для потреб гарячого водопостачання;
- КП “Виробничо-технологічне підприємство “Вода” по постачанню холодної води для потреб гарячого водопостачання.
3. У відповідності з пунктом 2 цього рішення встановити, що розрахунки з населенням за комунальні послуги з централізованого постачання гарячої води здійснюються наступним чином:
- КП “Харківські теплові мережі” здійснює розрахунки за складову частину комунальної послуги з централізованого постачання гарячої води, а саме за теплову енергію, використану на підігрів холодної води, тарифи на яку затверджуються цим рішенням;
- КП “Виробничо-технологічне підприємство “Вода” здійснює розрахунки за іншу складову частину комунальної послуги з централізованого постачання гарячої води, а саме за холодну воду, тарифи на яку затверджуються окремим рішенням міськвиконкому.
4. Департаменту житлово-комунального господарства та енергетики (Кадигроб С. В.) щоквартально проводити аналіз результатів фінансово-господарської діяльності КП “Харківські теплові мережі” в умовах дії встановлених тарифів.
5. Департаменту з гуманітарних та соціальних питань (Горбунова-Рубан С. О.) вжити заходів щодо налагодження безперебійної роботи відділів праці і соціального захисту населення, скорочення термінів та спрощення процедури призначення субсидій на житлово-комунальні послуги, виходячи з прогнозованої ситуації, пов’язаної з підвищенням тарифів на ці послуги.
6. Департаменту бюджету та фінансів (Таукешева Т. Д.) разом з Департаментом з гуманітарних та соціальних питань (Горбунова-Рубан С. О.) передбачити в бюджеті м. Харкова кошти на компенсацію оплати послуг з централізованого опалення і постачання гарячої води соціально незахищеним верствам населення на період дії тарифів, встановлених цим рішенням.
7. Визнати таким, що втратило чинність, рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 10.10.2003 р. № 987 “Про встановлення тарифів на виробництво теплової енергії та послуги з теплопостачання”.
8. Департаменту житлово-комунального господарства та енергетики (Кадигроб С. В.), прес-службі міської ради (Марченко Н. М.) та КП “Харківські теплові мережі” (Андрєєв С.Ю.) забезпечити проведення роз’яснювальної роботи серед населення м. Харкова з питання встановлення тарифів на виробництво, транспортування, постачання теплової енергії та послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води.
9. Доручити прес-службі міської ради (Марченко Н. М.) забезпечити оприлюднення цього рішення в установленому порядку в 10-денний термін з дня його прийняття.
10. Дане рішення набирає чинності з 15 жовтня 2006 року.
11. Контроль за виконанням цього рішення покласти на першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Кривцова О. С.

Міський голова М. М. Добкін

Додаток № 1
до рішення виконавчого комітету
Харківської міської ради
від 04.10.06 № 804

Тарифи
на виробництво, транспортування, постачання теплової енергії КП “Харківські теплові мережі”

Тарифи за 1 Гкал теплової енергії, грн. (з врахуванням ПДВ)
Виконавці послуг у житловому фонді* Бюджетні установи Інші споживачі**
180,52 196,10 209,39

*Тариф застосовується для розрахунків між КП “Харківські теплові мережі” та виконавцями послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання у житловому фонді, визначеними у відповідності до вимог частини 2 ст. 21 Закону України “Про житлово-комунальні послуги” та п. 4.1 Порядку визначення виконавця житлово-комунальних послуг у житловому фонді, затвердженому наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 25.04.2005 р. № 60, а також поширюється на гуртожитки бюджетних установ та учбових закладів, відомче житло.
**Тариф застосовується для розрахунків між КП “Харківські теплові мережі” та іншими юридичними особами, фізичними особами – суб’єктами підприємницької діяльності, а також поширюється на розрахунки з фізичними особами, що не є суб’єктами підприємницької діяльності, за нежитлові приміщення.

Примітка:
Тарифи затверджені на підставі розрахункових матеріалів, наданих КП “Харківські теплові мережі”.

Заступник міського голови –
директор Департаменту економіки
та комунального майна
Харківської міської ради М. І. Фатєєв

Додаток №2
до рішення виконавчого комітету Харківської міської ради
від 04.10.06 № 804

Тарифи
на послуги з централізованого опалення для населення, які надаються
КП “Харківські теплові мережі”

При відсутності лічильників теплової енергії на опалення – двоставкові тарифи При наявності лічильників теплової енергії на опалення
Тариф за теплову енергію для опалення 1 м2 опалювальної площі щомісяця протягом опалювального періоду, грн.* (з урахуванням ПДВ) Тариф за обслуговування приєднаного теплового навантаження (абонентна плата) в розрахунку на 1 м2 опалювальної площі щомісяця протягом року, грн.** (з урахуванням ПДВ) Тариф за теплову енергію згідно показників приладів обліку теплової енергії, грн. за 1 Гкал (з урахуванням ПДВ)
3,47 0,69 189,29
* — плата за спожиту населенням теплову енергію нараховується щомісяця з дати початку до дати закінчення опалювального сезону, який визначається в установленому порядку.
** — плата за обслуговування приєднаного теплового навантаження в розрахунку на 1 м2 опалювальної площі (абонентна плата) нараховується щомісяця протягом календарного року, при цьому протягом опалювального періоду застосовується спільно з тарифом за теплову енергію для опалення 1 м2 опалювальної площі, а саме плата за 1 м2 опалювальної площі складає :
- в опалювальний період – 4,16 грн. за 1 м2 (3,47 грн.+0,69 грн.);
- в міжопалювальний період – 0,69 грн. за 1 м2

Примітка:
1. Тарифи затверджені на підставі розрахункових матеріалів, наданих КП “Харківські теплові мережі”.

Заступник міського голови –
директор Департаменту економіки
та комунального майна
Харківської міської ради М. І. Фатєєв
Додаток №3
до рішення виконавчого комітету Харківської міської ради
від 04.10.06 № 804

Тариф
на теплову енергію виробництва КП “Харківські теплові мережі” для підігріву 1 м3 холодної води на потреби гарячого водопостачання для населення

Тариф на теплову енергію для підігріву 1м3 холодної води, грн.* (з урахуванням ПДВ) 8,72

* При відсутності лічильників гарячої води плата на 1 споживача нараховується, виходячи з тарифу на теплову енергію для підігріву
1м3 холодної води та встановлених норм споживання води для потреб гарячого водопостачання.
При наявності квартирних або загальнобудинкових (в т. ч. і на групу будинків) лічильників гарячої води плата нараховується, виходячи з тарифу на теплову енергію для підігріву 1м3 холодної води та обсягів, визначених приладами обліку гарячої води, з урахуванням вимог “Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення”, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005 р. №630.

Примітки:
1. Тарифи затверджені на підставі розрахункових матеріалів, наданих КП “Харківські теплові мережі”.
2. У тарифах не враховано вартість холодної води, яка використовується для потреб гарячого водопостачання та відповідних стоків.

Заступник міського голови –
директор Департаменту економіки
та комунального майна
Харківської міської ради М. І. Фатєєв