АНАЛІТИЧНА ДОВІДКА щодо проведення виїмки у нотаріуса

Олексій ЗАЙЦЕВ,
кандидат юридичних наук, директор Центру аналітичних досліджень
з питань права та безпеки «ЮКОН», м. Харків

Сергій ГРИНЕНКО,
кандидат юридичних наук, асистент кафедри кримінального процесу Національної юридичної академії України ім. Я. Мудрого, м. Харків

ЩОДО ПРОВЕДЕННЯ ВИЇМКИ У НОТАРІУСА

АЛЕКСЕЙ ЗАЙЦЕВ,
СЕРГЕЙ ГРИНЕНКО

О ПРОВЕДЕНИИ ВЫЕМКИ У НОТАРИУСА

Розглянуто правові підстави проведення виїмки у нотаріуса. Звернуто увагу на специфічність виїмки як слідчої дії. Проаналізовано дії нотаріуса при вилученні в нього реєстру для реєстрації нотаріальних дій. Сформульовано пропозиції щодо мінімізації можливої шкоди в результаті проведення виїмки, а також запропоновано заходи, пов’язані з поверненням вилучених предметів або документів.
Ключові слова: виїмка, вилучення, санкція, речові докази, документи.

Рассмотрены правовые основания проведения выемки у нотариуса. Обращено внимание на специфичность выемки как следственного действия. Проанализированы действия нотариуса при изъятии у него реестра для регистрации нотариальных действий.. Сформулированы предложения по минимизации возможного ущерба в результате проведения выемки, а также действия по возврату изъятых предметов или документов.

Ключевые слова: выемка, изъятие, санкция, вещественные доказательства, документы.

За родом професійної діяльності, пов’язаної із засвідченням великої кількості правочинів, нотаріусам нерідко доводиться бути залученими до орбіти кримінального судочинства. У деяких випадках під час провадження по кримінальних справах виникає потреба отримати документи, пов’язані з нотаріальною діяльністю. У даній ситуації виникають підстави для проведення виїмки — слідчої дії, у ході якої вилучаються предмети або документи, які, на думку слідчого (дізнавача), необхідні для встановлення обставин тієї чи іншої кримінальної справи. Ураховуючи, що вилучення нотаріальних документів може негативно позначитись на діяльності нотаріуса, питання про підстави і належний порядок проведення зазначеної слідчої дії є досить актуальним.
Відповідно до ч.1 ст. 178 Кримінально-процесуального кодексу України (далі — КПК України) [7] виїмка проводиться в випадках коли є точні дані, що предмети чи документи, які мають значення для справи, знаходяться в певної особи чи в певному місці. Як правило, документи, пов’язані з професійною діяльністю нотаріуса, зберігаються в приміщенні, де він працює, або в приміщенні, де зберігаються архівні документи. Тому найбільш характерним є проведення виїмки саме в цих місцях.
При проведенні виїмки пошукові дії не проводяться, у меншій мірі зачіпаються інтереси громадян, тому в загальному порядку проведення виїмки не потребує санкції суду або згоди прокурора. За загальним правилом виїмка проводиться за вмотивованою постановою слідчого (ч. 2 ст. 178 КПК України). Фактичними підстави для проведення цієї слідчої дії є відображені в кримінальній справі достовірні відомості, про те, що предмети чи документи, які мають значення для справи, знаходяться в певної особи чи в певному місці. Такі відомості можуть бути отримані з різних процесуальних джерел: показань свідків, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого тощо.
Разом із тим, аналіз КПК України дозволяє виокремити декілька різновидів виїмки. Відмінності в порядку їх проведення не мають радикального характеру, однак знання особливостей дозволить нотаріусу більш ефективно захистити свої права. Отже, види виїмки можна поділити на дві групи: 1) добровільна й примусова виїмка; 2) виїмка в житлі чи іншому володінні особи та виїмка в іншому місці (на яке не поширюється правовий режим охорони житла та іншого володіння особи, передбачений ст. 30 Конституції України [5], ч.1 і 3 ст. 141 та ч. 4 ст. 178 КПК України). Виїмка в житлі чи іншому володінні особи або виїмка в іншому місці може бути як добровільною, так і примусовою.
Розглянемо підстави й порядок проведення виїмки в іншому місці. КПК України, зокрема ст. 178, достатньою підставою для проведення як примусової, так і добровільної виїмки в даному випадку визначає наявність постанови слідчого про проведення виїмки. Тлумачення положень КПК України дозволяє дійти висновку, що добровільність виїмки проявляється в ставленні особи, в якої вона проводиться, до пропозиції слідчого видати йому відповідні предмети або документи, яке полягає в відсутності заперечень, відмови цієї особи видати їх слідчому. Виїмка стає примусовою в разі коли особа не бажає задовольнити вимогу слідчого. Тому різниця між зазначеними видами виїмки полягає виключно в суб’єктивному факторі. Це, однак, не передбачає іншого процесуального порядку вилучення в ході виїмки предметів або документів, ніж їх пред’явлення або видача володільцем. Без цього отримання відповідних предметів передбачає здійснення певних пошукових дій, які складають сутність іншої слідчої дії — обшуку, проведення якого в загальному порядку передбачає наявність санкції прокурора.
Слід пам’ятати, що відповідно до ч. 1 ст. 179 КПК України посадові особи і громадяни не мають права відмовлятися пред’явити або видати документи чи їх копії або інші предмети, які вимагає слідчий під час виїмки. Водночас ні в Кримінальному кодексі України, ні в Кодексі України про адміністративні правопорушення [4] відповідальність за невиконання подібних вимог слідчого не передбачена. Про порушення даної норми слідчий може лише повідомити прокурора, який у свою чергу відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 20 та ст. 22 Закону України «Про прокуратуру» [2] має право відреагувати направленням припису про усунення порушень закону, яке підлягає негайному виконанню. Однак припис може бути адресований лише державному органу, громадській організації або посадовій особі, які наділені повноваженням усунути порушення закону. За невиконання ж припису прокурора ст. 1856 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачена відповідальність, яку несуть також лише «посадові особи». Віднесення ж приватних нотаріусів до категорії посадових осіб є питанням, яке однозначно не вирішене.
Ураховуючи зазначене, найбільш очікуваними діями слідчого можуть бути або проведення обшуку після отримання санкції прокурора (ч. 3 ст. 177 КПК України), або негайне проведення обшуку в порядку ч. 4 ст. 177 КПК України — без санкції прокурора, але з наступним повідомленням його в добовий строк.
Переходячи до розгляду питань проведення виїмки в житлі або іншому володінні особи, спочатку зупинимось на визначенні термінів. Поняття «житла» дає Пленум Верховного Суду України у п. 30 Постанови № 12 від 25 грудня 1992 року «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності» [10]. Житлом визнається приміщення, яке призначене для постійного чи тимчасового проживання людей (приватний будинок, квартира, кімната в готелі, дача, садовий будинок тощо), а також ті його складові частини, які використовуються для відпочинку, зберігання майна або задоволення інших потреб людини (балкони, веранди, комори тощо).
Нормативно невизначеним залишається термін «інше володіння особи». У наукових джерелах під ним пропонується розуміти будь-яке приміщення, яке належить особі на законних підставах, — споруди господарчого призначення, службові або складські приміщення, гаражі тощо [6, с. 159]; або а) будь-яке інше нежитлове приміщення, що не пристосоване для проживання людей, а використовується в побутових цілях (клуні, погреби, гаражі, комори тощо); б) ділянки місцевості, які належать особі на праві власності або на праві іншого титульного володіння; в) будь-які належні їй предмети (сумка, рюкзак, корзина тощо); г) транспортні засоби [1, с. 99].
Наявність вмотивованої постанови судді, як обов’язкової підстави для проведення виїмки у зазначених місцях, закон вимагає лише в разі проведення примусової виїмки (ч. 4 ст. 178 КПК України). Так при необхідності здійснити примусову виїмку в житлі чи іншому володінні особи, слідчий повинен за погодженням з прокурором звернутися з поданням до судді за місцем провадження слідства. Суддя негайно розглядає подання і матеріали справи, а в разі необхідності вислуховує слідчого, прокурора і за наявності підстав виносить постанову про проведення виїмки чи постанову про відмову в проведенні виїмки. Постанова судді про проведення виїмки оскарженню не підлягає. На постанову судді про відмову в проведенні виїмки протягом трьох діб з дня її винесення прокурором може бути подана апеляція до апеляційного суду (ч. 5 ст. 177, ч. 3 ст. 178 КПК України).
Для проведення добровільної виїмки достатньо постанови слідчого. Характеризуючи ситуацію, яка складається при пред’явленні постанови судді про проведення виїмки, слід звернути увагу на те, що за її невиконання передбачена кримінальна відповідальність, але лише для службових осіб (ст. 382 КК України) [8].
Що стосується можливості проведення обшуку в разі відмови нотаріуса видати зазначені в постанові судді про примусову виїмку предмети й документи, то в житлі або іншому володінні особи він може бути проведений лише після отримання відповідної постанови суду. Закон також допускає проведення обшуку в житлі чи іншому володінні без постанови судді, але лише у «невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину». При цьому в протоколі зазначаються причини, що обумовили проведення обшуку без постанови судді. Протягом доби з моменту проведення цієї дії слідчий направляє копію протоколу обшуку прокуророві (ч. 6 ст. 177 КПК України).
Таким чином, примусова виїмка в приміщенні, в якому приватний нотаріус учиняє нотаріальні дії, котре є житлом чи іншим володінням особи (цього нотаріуса або іншої особи), може проводитись лише на підставі постанови судді. Без такої постанови може бути проведена лише «добровільна» виїмка, для якої достатньо постанови слідчого. Хоча деякими нотаріусами висловлюється точка зору щодо неприпустимості «добровільної» виїмки у нотаріуса взагалі, посилаючись при цьому на положення Закону України «Про нотаріат» щодо дотримання таємниці вчинюваних нотаріальних дій. Однак це твердження стосується більше суб’єктивного ставлення нотаріуса до вчинюваної слідчої дії — виїмки, аніж процесуального порядку її проведення, передбаченого КПК України.
Приміщенням, де може проводитися виїмка у нотаріуса, може бути державна нотаріальна контора, державний нотаріальний архів або робоче місце приватного нотаріуса.
Зазвичай державні нотаріальні контори та державні нотаріальні архіви розташовані в приміщеннях, які орендуються в юридичних осіб (наприклад, перебувають у комунальній власності). У такому разі для здійснення виїмки в приміщенні, яке належить юридичній особі, слідчому досить особисто винести відповідну постанову [9, с. 27].
Приміщення ж, в якому можуть учинятися нотаріальні дії приватним нотаріусом, повинно використовуватись на підставі відповідного документа про право власності, договору про оренду або договору про співпрацю з іншим приватним нотаріусом (п. 4 «Положення про вимоги до робочого місця (нотаріальної контори) приватного нотаріуса та здійснення контролю за їх дотриманням», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 12 червня 1998 р. № 36/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 17 квітня 2007 р. № 186/5)) [11].
О. Поповченко у своїй монографії ставить питання: що робити нотаріусу, коли до його офісу, яким він володіє на праві приватної власності чи користується на підставі договору оренди чи найму, укладеного з фізичною особою, завітав слідчий або оперативні працівники за його дорученням із постановою на проведення виїмки, котру виніс слідчий, а не суддя? Автор пропонує зробити зауваження, що зазначена постанова є незаконною, порадити не проводити виїмку, доки відповідну постанову не буде винесено суддею, але не перешкоджати проведенню примусової виїмки, якщо слідчий або оперативний працівник буде наполягати [9, с. 27].
Далі автор радить після надання документів, зазначених в постанові, викласти свої заперечення стосовно проведеної виїмки, а після виїмки подати заяву до прокуратури того району, де розташоване робоче місце нотаріуса, з вимогою порушити кримінальну справу відносно слідчого, котрий виніс незаконну постанову про проведення виїмки за ст. 365 КК України (перевищення влади або службових повноважень), а у відношенні особи, яка здійснила зазначену виїмку (якщо її проводив не слідчий, що виносив згадану постанову), за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України (порушення недоторканності житла, вчинені службовою особою). До заяви пропонується додати особисте пояснення та ксерокопію протоколу виїмки, примірник якої вам надано [9, с. 28].
Однак із пропозиціями О. Поповченка повністю погодитись не можна. Враховуючи положення статей 177, 179 КПК України щодо проведення примусової виїмки в житлі чи іншому володінні особи, вважаємо що без наявності постанови судді про проведенні такої виїмки нотаріус вправі відмовитись видати відповідні документи і предмети, або навіть відмовитись впустити співробітника правоохоронного органу до приміщення.
Відповідно до п. 6.14 Правил ведення нотаріального діловодства, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 3 лютого 1994 р. № 6/5 [12], за вимогою суду, органів дізнання і слідства у зв’язку з кримінальними справами, що знаходяться в їх провадженні, вилучення документів зі справ (нарядів) нотаріуса провадиться «з дозволу завідуючого державною нотаріальною конторою, державним нотаріальним архівом, приватного нотаріуса».
Однак слід визнати, що вищезазначені положення суперечать закону. Відповідно до статей 178, 179, 181, 183 КПК України посадові особи і громадяни не мають права відмовитися пред’явити або видати документи чи їх копії або інші предмети, які вимагає слідчий під час виїмки.
Кримінальний процесуальний кодекс України передбачає лише присутність представників підприємств, установ і організацій при проведенні виїмки в їх приміщеннях. Згода або незгода вказаних вище посадових осіб не може перешкоджати проведенню виїмки.
У той же час Правила ведення нотаріального діловодства висувають для нотаріуса обов’язкову вимогу в вигляді залишення в справі завіреної копії вилученого документа і постанови про вилучення, протоколу вилучення (п. 6.14).
Окрім зазначених обставин є ціла низка положень КПК України, які необхідно враховувати при проведенні виїмки.
Так, виїмка, крім невідкладних випадків, повинна проводитись удень. Перед початком проведення виїмки нотаріусу необхідно переконатись, що особа, яка з’явилась для проведення виїмки, дійсно є тим, ким представляється, а також має відповідні повноваження. Справа в тому, що мав місце випадок, коли при проведенні службового розслідування щодо можливості видачі дубліката документа встановлено, що реєстр, в якому зареєстрована нотаріальна дія, на підставі постанови про проведення виїмки вилучений з нотаріального архіву районним відділом міліції. На запит управління юстиції щодо повернення реєстру, відділом міліції надана відповідь про те, що слідчий, прізвище якого вказане в постанові про проведення виїмки та протоколі про проведення виїмки, в районному відділі міліції ніколи не працював, а порядок нумерації справ, які порушуються даним відділом, зовсім інший, ніж той, який вказаний в постанові та протоколі про проведення виїмки [3].
Виїмка проводиться в присутності двох понятих і особи, яка займає дане приміщення, а при відсутності її, представника житлово-експлуатаційної організації або місцевої Ради народних депутатів.
Виїмка в приміщеннях, що їх займають підприємства, установи та організації, проводиться в присутності їх представників.
У зв’язку з надходженням доповідних записок і телефонних повідомлень приватних і державних нотаріусів м. Києва про проведення слідчими органами виїмки документів, які зберігаються в архіві нотаріуса або державної нотаріальної контори, Київське міське управління юстиції підготувало та надіслало до відома завідувачів Київськими державними нотаріальними конторами, завідувача Київським державним нотаріальним архівом, приватних нотаріусів Київського міського нотаріального округу інформаційний лист від 18.07.2006 р. № 06-712 № 11 «Щодо порядку проведення виїмки та повернення документів слідчими органами та фіксування процесу проведення виїмки» [3].
Зокрема в ньому йдеться про те, що до участі в проведенні виїмки можуть бути залучені спеціаліст, співробітник органів внутрішніх справ, підозрюваний або обвинувачений.
Однак участь співробітника органів внутрішніх справ при проведенні виїмки не регламентована в КПК України жодним чином. Слідчий у необхідних випадках має право залучати співробітників органів внутрішніх справ, але для участі в проведенні обшуку, а не виїмки (ч. 4 ст. 183 КПК України).
Участь підозрюваного та обвинуваченого при виїмці дозволяється КПК України в тому разі коли проводиться огляд предметів і документів, вилучених під час виїмки. Ці об’єкти пред’являються підозрюваному (обвинуваченому) на місті виїмки, а у випадках, коли це неможливо, за місцем провадження в справі (ч. 5 ст. 191 КПК України).
Щодо залучення спеціаліста при проведенні виїмки заперечень не може бути. Таку можливість закон прямо передбачає в ст. 128-1 КПК України.
Участь спеціаліста можлива, наприклад, при його залученні до проведення слідчої дії, пов’язаної з дослідженням і вилученням комп’ютерної інформації [16].
При проведенні виїмки понятим і відповідним представникам повинно бути роз’яснено їх право бути присутніми при всіх діях слідчого й робити заяви з приводу цих дій; ці заяви підлягають занесенню до протоколу.
Перед виїмкою слідчий пред’являє постанову особам, що займають приміщення, або представникові підприємства, установи чи організації, де проводиться виїмка, і пропонує їм видати зазначені в постанові предмети або документи. У разі відмови виконати його вимоги слідчий проводить виїмку в примусовому порядку. Якщо особи, які займають приміщення, відсутні, постанова про проведення виїмки пред’являється представникові житлово-експлуатаційної організації або місцевої Ради народних депутатів і виїмка проводиться в їх присутності.
Слідчий має право заборонити особам, що перебувають у приміщенні під час виїмки, а також особам, які під час виїмки увійшли в це приміщення, виходити з приміщення і зноситись один з одним або з іншими особами до закінчення виїмки.
Під час виїмки слідчий повинен вживати заходів до того, щоб не були розголошені виявлені при цьому обставини особистого життя обшукуваного та інших осіб, які проживають або тимчасово перебувають у цьому приміщенні.
При виїмці можуть бути вилучені лише предмети й документи, які мають значення для справи.
Усі документи і предмети, які підлягають вилученню, слідчий повинен пред’явити понятим та іншим присутнім особам і перелічити в протоколі виїмки чи в доданому до нього описі з зазначенням їх назви, кількості, міри, ваги, матеріалу, з якого вони виготовлені, та індивідуальних ознак. У необхідних випадках вилучені предмети й документи повинні бути на місці виїмки упаковані та опечатані.
Про проведення виїмки слідчий складає протокол у двох примірниках із додержанням правил ст. 85 КПК України. У протоколі зазначаються:
а) підстави для виїмки;
б) приміщення чи інше місце, в якому було проведено виїмку;
в) особа, в якої проведено виїмку;
г) дії слідчого та результати виїмки.
Щодо кожного предмета, який підлягає вилученню, повинно бути зазначено, в якому саме місці та при яких обставинах він був виявлений.
До протоколу виїмки заносяться всі заяви та зауваження присутніх під час виїмки осіб, зроблені з приводу тих чи інших дій слідчого. Обидва примірники протоколу, а також опис вилучених предметів підписують слідчий, особа, в якої проводився виїмка, та запрошені особи, що були присутні.
У разі відмови нотаріуса підписати протокол слідчий вправі обмежитись відміткою про це в самому протоколі, що не веде до недійсності даного документа (ч. 5 ст. 85 КПК України).
Другий примірник протоколу виїмки, а також другий примірник опису вручається особі, в якої проведено виїмку, а в разі її відсутності повнолітньому членові її сім’ї або представникові житлово-експлуатаційної організації чи місцевої Ради народних депутатів. При проведенні виїмки в установі або організації другий примірник протоколу і опису вручається представникові підприємства, установи або організації.
При проведенні виїмки документів у приватних нотаріусів та в державних нотаріальних конторах виникло питання щодо можливості залишення в матеріалах контор копії постанови про проведення виїмки, оскільки ст. 183 КПК України передбачено, що перед виїмкою слідчий тільки пред’являє постанову, чим керуються працівники слідчих органів та, в деяких випадках, відмовляються надавати нотаріусу копію постанови. Оскільки даною статтею не заборонено залишення копії постанови в матеріалах нотаріуса, можна запропонувати особі, котра проводить виїмку, прийняти до уваги підпункти 6.13, 6.14 Правил ведення нотаріального діловодства, якими передбачено, що вилучення та видача будь-яких документів зі справ (нарядів), як правило, не дозволяється. І таке вилучення провадиться з обов’язковим залишенням у справі завіреної копії вилученого документа і постанови про вилучення, протоколу вилучення, або запиту суду. Хоча очевидно й те, що подібна пропозиція нотаріуса може не знайти свого розуміння у слідчого та оскаржувати відмову в наданні копії постанови про проведення виїмки з точки зору КПК України безпідставно.
Детального розгляду та більшої значущості та уваги заслуговують проблемні питання виїмки реєстру для реєстрації нотаріальних дій.
Повертаючись до Правил ведення нотаріального діловодства слід звернути увагу на правомірність вилучення за вимогою суду, органів дізнання і слідства документів зі справ (нарядів) нотаріуса, але не реєстру для реєстрації нотаріальних дій, про який мова зовсім не йде. Однак реалії життя дають підстави стверджувати, що виїмка такого реєстру не рідкість. Тому слід розглянути певні особливості такої виїмки.
Загальнообов’язковим для нотаріуса є залишення у справі завіреної копії вилученого документа, але що стосується залишення копії реєстру для реєстрації нотаріальних дій, то, як правило, реєстри для реєстрації нотаріальних дій містять не менше двохсот аркушів, у зв’язку з чим провести копіювання всього реєстру достатньо складно і це потрібно враховувати при його виїмці.
О. Поповченко пропонує наполягати при проведенні виїмки реєстру для реєстрації нотаріальних дій тільки на вилученні певних його сторінок, які мають відношення до порушеної кримінальної справи [9, с. 29]. Зазначимо, що такі випадки вже виявлені на практиці, коли, як зазначено в протоколі про проведення виїмки, органами слідства у нотаріуса вилучений «витяг з реєстру», а насправді з реєстру вирізана частина аркуша, на якому проставлені підписи про отримання документа [3].
Однак однозначно погодитися з таким вилученням сторінок реєстру складно. Виходячи з вимог закону предметом виїмки є не окремі сторінки реєстру для реєстрації нотаріальних дій, а реєстр в цілому, оскільки з порушенням цілісності він втрачає якості офіційного документа. Хоча якщо нотаріуса та слідчого влаштовує порушення цілісності реєстру із вилученням окремих його сторінок, то за це рішення кожен відповідатиме самостійно. Слідчий за повноту і якість зібраних доказів, а нотаріус за дотримання нотаріального діловодства в частині збереження цілісності документів.
У той же час нотаріус може особисто надати реєстр для реєстрації нотаріальних дій слідчому, експерту на час проведення експертизи або ж суду в судовому засіданні, і таким чином уникнути його пошкодження. Наприклад, деякими судами м. Києва практикується такий порядок дослідження доказів [3].
Подібні пропозиції сформовані деякими учасниками форуму сайту http://yurradnik.com.ua. Окремі нотаріуси зазначають, що уникають виїмки реєстру і подають заяву про зобов’язання надання реєстру по першій вимозі проведення необхідних слідчих дій, у тому числі експертизи. На експертизу пропонують надавати реєстр і бути присутнім при проведенні дослідження.
Київське міське управління юстиції у вищезгаданому інформаційному листі пропонує прошивати та скріплювати печаткою всі аркуші реєстру із зовнішньої сторони, окрім аркушів, на яких зроблений запис, що стосується конкретної нотаріальної дії, відомості про вчинення якої необхідні для проведення слідства. При цьому здійснюється посилання на ст. 186 КПК України, якою визначено, що при виїмці можуть бути вилучені лише документи, які мають значення для справи, тобто в разі перевірки факту та правомірності вчинення нотаріальних дій — це запис в реєстрі про вчинення конкретної нотаріальної дії [3]. Слід визнати, що певні аргументи на користь такого прошивання реєстру є, але, якщо слідчим в ході огляду документа буде порушена цілість скріплення печаток або прошивання реєстру жодного порушення в його діях не буде у зв’язку з виконанням ним обов’язку оглянути вилучений документ і прийняти рішення про його значення у справі.При проведенні виїмки завірена копія вилученого документа, постанова про вилучення (якщо вона буде надана), протокол виїмки залишаються саме в наряді, в якому знаходився вилучений документ, а не в окремому наряді. При цьому для зручності в користуванні можливо паралельно зберігати копії цих документів в окремій папці [3].
При проведенні виїмки завірена копія вилученого документа, постанова про вилучення (якщо вона буде надана), протокол виїмки залишаються саме в наряді, в якому знаходився вилучений документ, а не в окремому наряді. При цьому для зручності в користуванні можливо паралельно зберігати копії цих документів в окремій папці [3].
Очевидно, що нотаріусу необхідно бути обізнаним про місцезнаходження вилучених у нього в ході виїмки предметів або документів. Як правило, можливі два варіанти: 1) визнання їх речовими доказами (ст. 78 КПК України); 2) визнання документами (ст. 83 КПК України); 3) повернення власнику.
Предмети та документи, вилучені у нотаріуса, можуть бути визнані доказами у справі. Так, якщо вони зберегли на собі сліди злочину або були об’єктом злочинних дій, гроші, цінності та інші речі, нажиті злочинним шляхом, і всі інші предмети, які можуть бути засобами для розкриття злочину і виявлення винних або для спростування обвинувачення чи пом’якшення відповідальності, слідчий може визнати їх речовими доказами.
У даному разі предмети повинні бути уважно оглянуті, по можливості сфотографовані, докладно описані в протоколі огляду і приєднані до справи постановою слідчого.
Речові докази зберігаються при справі, за винятком громіздких предметів, які зберігаються в органах дізнання, досудового слідства і в суді або передаються для зберігання відповідному підприємству, установі чи організації.
Речові докази передаються разом зі справою при передачі справи від одного органу досудового слідства до іншого, направленні справи прокуророві чи до суду, а так само при передачі справи з одного суду до іншого.
Можливим варіантом для нотаріуса, котрий забезпечить його спокій, є можливість повернення їм речових доказів до вирішення справи в суді, якщо це можливо без шкоди для успішного провадження в справі (ч. 3 ст. 79 КПК України).
Якщо слідчий вирішить, що речові докази повинні бути при справі, нотаріусу слід чекати набрання вироком законної сили або до закінчення строку оскарження постанови чи ухвали про закриття справи.
Слід визнати, що частіше за все у нотаріуса вилучаються письмові або оформлені іншим чином акти, які містять в собі певну інформацію, зміст якої має відношення до справи. Вони визнаються документами, тобто джерелом доказів, якщо в них викладені або засвідчені обставини, які мають значення для справи (ст. 83 КПК України).
Документи можуть бути визнані речовими доказами, якщо мають їх властивості, вказані вище. Наприклад, якщо вони були об’єктами злочинних дій чи засобом вчинення злочину або містять на собі сліди злочину [15, с. 280].
Якщо документи визнані речовими доказами, то вони повинні зберігатися весь час при справі, а заінтересованим особам, підприємствам, установам і організаціям за їх клопотанням видаються копії цих документів (ч. 2 ст. 80 КПК України). Відповідно до ч. 3 ст. 79 КПК України в окремих випадках речові докази можуть бути до вирішення справи в суді повернуті їх володільцям, якщо це можливо без шкоди для успішного провадження в справі.
Необхідно пам’ятати, що питання про речові докази вирішується одночасно з вирішенням кримінальної справи. Ці питання оговорюються в вироку суду або, в разі закриття справи органом дізнання, слідчим або прокурором, у відповідній постанові. У той же час іноді стається так, що предмети або речі, вилучені під час виїмки у нотаріуса, не мають ніякої цінності і не можуть бути використані. Нотаріус може просити про повернення таких об’єктів. Така можливість передбачена п. 3 ч. 1 ст. 81 КПК України. Причому нотаріусу потрібно контролювати цей процес, бо цією ж статтею дозволяється знищення таких речей.
Тому в разі вилучення документів необхідно періодично направляти відповідні запити до органу, який провів вилучення, зокрема, з проханням, у разі коли є необхідність в тому щоб документи знаходились в матеріалах справи, повернути їх до нотаріальної контори або приватному нотаріусу [3].
При поверненні нотаріусу оригіналів документів необхідно уважно перевіряти не тільки кількість повернутих аркушів, а й наявність кожного окремого документа та його ідентичність з копіями документів, залишених в наряді при проведенні виїмки. Копії документів, які були вилучені, взамін оригіналів, які повертаються нотаріусу, можливо надати органу слідства лише за умови подання ним відповідного письмового запиту. Копії документів необхідно робити тільки з оригіналів документів, які повертаються нотаріусу. Не допускається передача органу слідства копій документів, які були зроблені нотаріусом при проведенні виїмки, оскільки вказані копії разом із постановою про проведення виїмки та протоколом про проведення виїмки повинні зберігатись в наряді як доказ того, оригінали яких документів знаходились за межами приміщення нотаріальної контори та який вони мали зміст і вигляд до проведення виїмки.
Слід звернути увагу, що позиція щодо необхідності детальної регламентації процесуальних дій, зокрема проведення виїмки у нотаріуса, є предметом обговорення не тільки на сторінках наукової літератури, а й ретельної уваги законотворців.
Висунута пропозиція встановлення деяких імперативних правил гарантії нотаріальної діяльності в проектах Закону України «Про нотаріат» [14]. Пропонується проведення виїмки кореспонденції нотаріуса, його речей і документів тільки за мотивованою постановою судді (ч. 4 ст. 8). Проектом закону не допускається вилучення (виїмка) реєстрів нотаріальних дій та документів, що передані нотаріусу на зберігання, а також печатки нотаріуса. Вважається, що такі реєстри нотаріальних дій, документи чи печатка нотаріуса можуть бути надані суду за мотивованою постановою судді тільки для огляду і повинні бути повернуті судом негайно після огляду (ч. 5 ст. 8).
На завершення зазначимо, що до внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України та Закону України «Про нотаріат» [13] при проведенні виїмки нотаріусу необхідно враховувати положення чинного законодавства що проведення цієї слідчої дії, котрі розглянуті у дійсній статті.
Список використаних джерел:
1. Вапнярчук В. В. Зразки кримінально-процесуальних документів: досудове провадження / За наук. ред. проф. Грошевого Ю. М. — Вид. 2-е доп. і переробл. — X.: Вапнярчук Н. М.,
2007. — С. 99.
2. Про прокуратуру: Закон України від 5 листопада 1991р. 1789-XII // Відомості Верховної Ради України, 1991, № 53 (31.12.91), ст. 793
3. Щодо порядку проведення виїмки та повернення документів слідчими органами та фіксування процесу проведення виїмки: інформаційний лист Київського міського управління юстиції від 18.07.2006 р. № 06-712 № 11// Мала енциклопедія нотаріуса. — 2006. — № 5. — С. 77—79.
4. Кодекс України про адміністративні правопорушення від 7 грудня 1984 р. № 8073-X // Відомості Верховної Ради УРСР. — 1984, додаток до № 51. — Ст. 1122
5. Конституція України від 28 червня 1996 року // Відомості Верховної Ради України. — 1996. —
№ 30 (23.07.96). — Ст. 141
6. Конституція України: Науково-практичний коментар / Ред. кол.: Тацій В. Я. (голов. ред.), Битяк Ю. П. , Грошевой Ю. М. та ін. — Харків: Право; Київ: Видавничий дім «Ін Юре», 2003.
7. Кримінально-процесуальний кодекс України від 28 грудня 1960 р. // Відомості Верховної Ради УРСР. — 1961. — № 2. — Ст. 15.
8. Кримінальний кодекс України від 5 квітня 2001 р. // Відомості Верховної Ради України. — 2001. —
№ 25-26 (29.06.2001). — Ст. 131
9. Поповченко О. І. Захист і реалізація процесуальних прав нотаріуса (процесуальні, криміналістичні та психологічні аспекти). — Х., 2007. — 184 с.
10. Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності: Постанова Пленуму Верховного Суду України № 12 від 25 грудня 1992 р.
11. Про затвердження Положення про вимоги до робочого місця (нотаріальної контори) приватного нотаріуса та здійснення контролю за їх дотриманням»: наказ Міністерства юстиції України від 12 червня 1998 р. № 36/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 17 квітня 2007 р. № 186/5. // Офіційний вісник України. — 2007. — № 28 (27.04.2007). — Ст. 1163
12. Про затвердження Правил ведення нотаріального діловодства: наказ Міністерства юстиції України від 3 лютого 1994 р. № 6
13. Про нотаріат: Закон України від 2 вересня 1993 р. № 3425-XII // Відомості Верховної Ради України вiд 28.09.1993. — 1993. — № 39. — Ст. 383.
14. Проект Закону України «Про нотаріат» http://yurradnik.com.ua/news.php?action=arc&news=402.
15. Уголовно-процессуальный кодекс Украины: Научно-практический комментарий / Под общей редакцией В. Т. Маляренко, Ю. П. Аленина. — Х.: ООО «Одиссей», 2007. — С.280 (Всего 1008 с.)
16. Шепитько В. Нотариальная тайна: уголовно-процессуальные способы получения информации // Малая энциклопедия нотариуса. — 2005.-№ 6. — С. 32—35.