АНАЛІТИЧНА ДОВІДКА щодо нотаріального посвідчення договорів про передачу в іпотеку об’єктів незавершеного будівництва

Зайцев Олексій директор Центру аналітичних досліджень з питань права та безпеки «ЮКОН», кандидат юридичних наук

Проблемні питання, пов’язані із розпорядженням об’єктами незавершеного будівництва тривалий час є актуальними як для науковців, так і для практиків. Неодноразово вони обговорювалися на сторінках журналу «Мала Енциклопедія Нотаріуса» та форумі сайту

http://yurradnik.com.ua.

Одним із найбільш складних питань у теорії та практиці залишається посвідчення договорів про передачу в іпотеку об’єктів незавершеного будівництва.
Спеціальним щодо застосування іпотеки є Закон України від 5 червня 2003 року № 898-IV «Про іпотеку». Статтею 5 зазначеного Закону встановлено, що предметом іпотеки може бути нерухоме майно, що є власністю іпотекодавця, об’єкт незавершеного будівництва або нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору.
У той же час предметом іпотеки може бути об’єкт незавершеного будівництва тільки за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на забудову та право власності на земельну ділянку чи право оренди чи користування нерухомим майном.
Уявляється, що у разі розпорядження об’єктом незавершеного будівництва шляхом передачі його в іпотеку можливі декілька варіантів.
Якщо особа, котра здійснює будівництво, є власником земельної ділянки, на якій розташований об’єкт незавершеного будівництва, то в іпотеку передається земельна ділянка (ст. 16 Закону України «Про іпотеку»).
Якщо забудовник не має права власності на земельну ділянку, а має лише право користування нею, то в іпотеку передається право оренди чи користування нерухомим майном, яке надає орендарю чи користувачу право будувати об’єкт нерухомого майна. Таке право оренди чи користування для цілей Закону України «Про іпотеку» вважається нерухомим майном (ст. 5 Закону України «Про іпотеку»).
Згідно з ч. 3 ст. 331 Цивільного кодексу Украни, у разі необхідності особа може укласти договір щодо об’єкта незавершеного будівництва, право власності на який реєструється органом, що здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно на підставі документів, що підтверджують право власності або користування земельною ділянкою для створення об’єкта нерухомого майна, проектно-кошторисної документації, а також документів, що містять опис об’єкта незавершеного будівництва.
Таким чином, при оформленні іпотечного договору об’єкта незавершеного будівництва право на земельну ділянку повинно бути підтверджене відповідним документом. Особа, яка є власником, орендарем чи користувачем земельної ділянки, повинна надати нотаріусу наступні документи:
1) державний акт на право приватної власності на землю або документи, котрі підтверджують право оренди чи користування нерухомим майном;
2) дозвіл на будівництво, наданий відповідною радою (ст. 18 Закону України від 16 листопада 1992 року № 2780-XII «Про основи містобудування», ч.1 ст. 24 Закону України від 20 квітня 2000 року № 1699-III «Про планування і забудову територій»;
3) Дозвіл на виконання будівельних робіт з нового будівництва, який є документом, що посвідчує право забудовника (замовника) та генерального підрядника на виконання будівельних робіт, у відповідності до затвердженої проектної документації, підключення до інженерних мереж та споруд та надає право відповідним службам на видачу ордера на проведення земляних робіт.
Дозвіл на виконання будівельних робіт надається інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю, які одночасно ведуть реєстр наданих дозволів. Виконання будівельних робіт без вищезазначеного дозволу забороняється.
Він видається на підставі:
– проектної документації, погодженої та затвердженої в порядку, визначеному законодавством;
– документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, а у разі, якщо замовник (забудовник) не є власником чи користувачем земельної ділянки, також подається нотаріально засвідчена згода власника земельної ділянки на забудову цієї ділянки, а якщо ділянка перебуває у користуванні, – нотаріально засвідчені згоди власника та користувача земельної ділянки на її забудову;
– рішення виконавчого органу відповідної ради або місцевої державної адміністрації про дозвіл на будівництво об’єкта містобудування;
– документа про призначення відповідальних виконавців робіт та відомостей про здійснення авторського та технічного нагляду (ст. 29 Закону України «Про планування та забудову території», п.п. 1.1. «Положення про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт», затвердженого Наказом Держбуду України від 05.12.2000р. № 273).
Уявляється, що перелічених документів достатньо для посвідчення договору іпотеки об’єкту незавершеного будівництва.
У разі надання вказаного переліку документів власником земельної ділянки нотаріусом накладається заборона відчуження земельної ділянки. Коли ж в іпотеку передається об’єкт незавершеного будівництва особою, котра має право оренди чи користування земельною ділянкою, то нотаріусом накладається заборона відчуження на об’єкт незавершеного будівництва, у разі реєстрації на нього права власності відповідними органами.
Відповідно до статті 331 Цивільного кодексу України органи нотаріату не зможуть посвідчувати будь-які договори об’єктів незавершеного будівництва без їх державної реєстрації в органах реєстрації прав власності. В цьому випадку власники об’єктів незавершеного будівництва будуть звертатися до БТІ за реєстрацією згідно частини 3 статті 331 Цивільного кодексу України, а реєстратори БТІ, керуючись зазначеною нормою реєструють об’єкти на підставі документів, що підтверджують право власності або користування земельною ділянкою для створення об’єкта нерухомого майна, проектно-кошторисної документації, а також документів, що містять опис об’єкта незавершеного будівництва. Хоча ні в Тимчасове положення ні в Реєстр прав власності, ні в Закон України «Про нотаріат», ні в Інструкцію про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України не були внесені відповідні зміни щодо процедури реєстрації об’єктів незавершеного будівництва.
Слід звернути увагу, що законодавець не передбачив необхідності реєстрації права власності на об’єкт незавершеного будівництва, який передається в іпотеку. В багатьох випадках кредит забудовник і бере з ціллю завершити будівництво, ввести об’єкт в експлуатацію та здобути на нього право власності після державної реєстрації. Згідно ст. 16 Закону України «Про іпотеку» після завершення будівництва будівля (споруда), житловий будинок або житлова квартира залишається предметом іпотеки відповідно до іпотечного договору. Пояснюється це тим, що об’єкт незавершеного будівництва – це постійно змінна величина. На час передачі в іпотеку такий об’єкт може мати один відсоток готовності, а на час реалізації предмета іпотеки, у разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов’язання, відсоток готовності може бути іншим. Саме тому реєстрація права власності на такий об’єкт на момент передачі його в іпотеку не завжди обґрунтована.
Як уявляється, реєстрація права власності на об’єкт незавершеного будівництва є необхідною, коли в іпотеку передається такий об’єкт суб’єктом, котрий не має права власності на земельну ділянку, а має лише право користування нею. Обґрунтовується такий крок можливістю накладення заборони відчуження об’єкта, котрий є предметом договору іпотеки. Тоді, як відомо, що Іпотечний договір має бути укладений у письмовій формі та нотаріально посвідчений. Нотаріальне посвідчення іпотечного договору проводиться за місцезнаходженням нерухомості, яка є предметом іпотеки, або за місцезнаходженням іпотекодержателя чи іпотекодавця (ч. 4 ст. 5 Закону України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати»). Відповідно, договори про відчуження або заставу майна (майнових прав) посвідчуються нотаріусом після перевірки відсутності заборони на відчуження або арешту за даними Єдиного реєстру заборон відчуження об’єктів нерухомого майна (ст. 73 Закону України «Про нотаріат», п. 48 Інструкції).
У той же час при передачі в іпотеку об’єкта незавершеного будівництва власником земельної ділянки, на якій розміщено об’єкт заборона відчуження накладається тільки на земельну ділянку, що є достатнім для забезпечення інтересів іпотекодержателя.
У випадку, коли все таки здійснюється реєстрація об’єкта незавершеного будівництва, то при одночасній забороні відчуження земельної ділянки та об’єкта незавершеного будівництва у іпотекодержателя у разі невиконання зобов’язань іпотекодавцем, і виникненні потреби реалізації об’єкта незавершеного будівництва іпотекодержателем, у останнього виникають суттєві труднощі у відчуженні за реальною вартістю об’єкта. Пояснюється це тим, що на момент реєстрації і на момент виникнення потреби його відчуження готовність, і відповідно вартість, об’єкта може бути різною, причому суттєво.
Одним з найактуальніших питань сьогодення є передача в іпотеку громадянами майнових прав на отримання житлового приміщення, котре виникає у разі його участі у фонді інвестування будівництва жилого будинку. У спеціальній літературі сформована точка зору, що у даному випадку йдеться про передачу в іпотеку нерухомого майна, право власності іпотекодавця, яке виникає в майбутньому (майнові права) . У той же час можна стверджувати, що іпотека об’єктів незавершеного будівництва та розпорядження громадянами майновими правами на отримання житлового приміщення, котре виникає у разі його участі у фонді інвестування будівництва різні за своєю юридичною природою і повинні розглядатися окремо.
Пояснюється це наступним. Перш за все, предметом іпотеки об’єктів незавершеного будівництва є фактично наявна споруда, готовність якої умовно оцінюється від 1 до 99 відсотків. У разі наявності у громадянина майнових прав на отримання житлового приміщення, котре виникає у разі його участі у фонді інвестування будівництва, особа не має фактично наявного майна. У цьому випадку можна говорити тільки про майнове право витребувати у майбутньому надання житлового приміщення.
Нагадаємо, що серед предметів іпотеки, котрі перелічені у Законі України «Про іпотеку», немає як об’єкта нерухомості майнових прав на отримання житлового приміщення, котре виникає у разі його участі у фонді інвестування будівництва житлового будинку, а йдеться про нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору. Щодо останнього можна говорити, що йдеться випадки купівлі-продажу земельної ділянки, коли після підписання договору є всі підстави для реєстрації договору та переоформлення державного акту на приватну власність на землю, після якого виникає право власності.
У випадку, коли особа приймає участь у фонді інвестування будівництва жилого будинку вона отримає свідоцтво про участь у зазначеному фонді. Відповідно до умов участі у фонді особа має тільки майнове право вимагати передачу об’єкта інвестування, наприклад, житлове приміщення – квартиру. Таким чином, майнове право, а саме право витребування не є рівнозначним нерухомому майну, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору.
Відповідно і порядок передачі в іпотеку майна (об’єктів незавершеного будівництва) та розпорядження майновими правами (право вимагати об’єкт інвестування) різні як за природою, так і за порядком здійснення.
У першому випадку наявний предмет іпотеки – земельна ділянка (коли є її власник) або об’єкт незавершеного будівництва (при наявності орендаря або користувача земельної ділянки). Нотаріусом накладається заборона відчуження на земельної ділянки або об’єкта незавершеного будівництва.
У другому ж випадку предмет іпотеки відсутній взагалі, тому і говорити про можливість передачу в іпотеку майнових прав, а саме права вимагати об’єкт інвестування в якості об’єкта незавершеного будівництва підстав немає.