За загальним правилом, до майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин цивільне законодавство не застосовується, якщо інше не встановлено законом (ч. 2 ст. 1 ЦК України).
ЦК України допускається можливість застосування положень цивільного законодавства до регулювання майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин у разі прямої вказівки закону про це. Однак чинне українське законодавство відповідних посилань не містить. Втім, публічне законодавство невпинно тяжіє до: а) «запозичення» цивілістичного інструментарію при регулюванні публічних відносин; б) тлумачення на власний лад цивілістичних понять; в) врегулювання певних споконвічно цивілістичних конструкцій внаслідок відсутності їх приватноправового регулювання .
Однак це не виключає й інших рівнів взаємодії, що «яскраво» простежується на прикладі оподаткування нерухомості при її продажу (обміні). Оскільки законодавець досить неоднозначно та суперечливо використав цивільно-правові конструкції в ст. 172 Податкового кодексу України (далі — ПК), яка присвячена оподаткуванню доходів фізичної особи від продажу нерухомості.
1. Загальні зауваги
По-перше, під продажем розуміється будь-який перехід права власності на об’єкти нерухомості, крім їх успадкування та дарування (п. 172.8 ст. 172 ПК України). Тлумачення визначення терміна «продаж» дозволяє припустити, що ця конструкція з метою оподаткування охоплюється не тільки договорами купівлі-продажу та міни, але й іншими, які опосередковують перехід права власності на нерухомість. До таких також можна віднести: договір ренти, довічного утримання та спадковий договір.
Наприклад, Державна податкова адміністрація України вказує, що відчуження майна за договором довічного утримання з метою одержання за нього грошової компенсації у вигляді матеріального забезпечення для цілей оподаткування податком на доходи фізичних осіб розглядається як продаж такого майна .
При цьому до продажу, в розумінні ПК України, відносяться не тільки договори, але й інші правочини (наприклад, передання господарському товариству його учасниками у власність майна як вкладу до статутного (складеного) капіталу). Однак законодавець для нього встановлює спеціальні правила, які регулюють оподаткування інвестиційного активу. Зокрема, придбанням інвестиційного активу вважаються також операції з внесення платником податку коштів або майна до статутного капіталу юридичної особи — резидента в обмін на емітовані ним корпоративні права (п. 170.2.2 ст. 170 ПК України).
По-друге, норми ПК України містять механізми впливу на визначення ціни нерухомості для мети оподаткування. Відповідно до п. 172.3 ст. 172 ПК України дохід від продажу об’єкта нерухомості визначається виходячи з ціни, зазначеної в договорі купівлі-продажу, але не нижче оціночної вартості такого об’єкта, розрахованої органом, уповноваженим здійснювати таку оцінку відповідно до закону. Тобто можливість сторін договору, за яким відчужується нерухомість, самостійно встановити ціну нерухомості на основі власної домовленості не обмежується, однак для оподаткування вона визначається з оціночної вартості об’єкта нерухомості.
По-третє, сплата податку при продажу нерухомості відбувається до припинення права власності у власника і його виникнення в набувача. Зокрема, податковим законодавством передбачається, що:
а) під час проведення операцій з продажу (обміну) об’єктів нерухомості між фізичними особами нотаріус посвідчує відповідний договір за наявності документа про сплату податку до бюджету стороною (сторонами) договору (п. 172.4 ст. 172 ПК України);
б) сума податку визначається та самостійно сплачується через банківські установи особою, що продає або обмінює з іншою фізичною особою нерухомість, до нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу, міни (п. 172.5 ст. 172 ПК України). Необхідно звернути увагу, що в ст. 172 ПК України або непослідовно використано поєднання словосполучень «продажу (обміну)», «договору купівлі-продажу, міни», або таке вживання цих фраз має відповідне змістовне навантаження. Причому якщо «вбачати» змістовне навантаження, то цілком допустимим буде висновок, що законодавець розмежовує момент сплати податку в разі, якщо укладається договір купівлі-продажу або міни, від тих випадків, коли має місце укладення договору довічного утримання, ренти або спадкового договору. Втім, досить суттєвою перешкодою для такого тлумачення виступає п. 172.8 ст. 172 ПК України, в якому вказані договори ототожнюються з метою оподаткування;
в) у разі невчинення нотаріальної дії щодо посвідчення договору купівлі-продажу, міни об’єкта нерухомості, за яким сплачено податок, платник податку має право на повернення надміру сплаченої суми податку на підставі податкової декларації, поданої в установленому порядку, та підтвердних документів про фактичну сплату податку (п. 172.6 ст. 172 ПК України) .
Таким чином, власник об’єкта нерухомості зобов’язаний сплатити податок при його відчуженні на підставі договору до моменту його укладення й виникнення відповідних правових наслідків на його підставі (отримання доходу).
Винятком із загального правила про «завчасну» сплату податку є випадки: (а) продажу нерухомості фізичною особою на підставі договору з юридичною особою або фізичною особою — підприємцем (п. 172.7 ст. 172 ПК України) або (б) відчуження нерухомості за рішенням суду про зміну власника та перехід права власності на таке майно (п. 172.5 ст. 172 ПК України).
По-четверте, з метою оподаткування законодавець здійснив поділ нерухомості на об’єкти житлової (п. 14.1.129 ст. 14 ПК України) та іншої нерухомості . Хоча цей «поділ» нерухомого майна й не зовсім чітко «простежується» в ст. 172 ПК України, втім системне тлумачення цієї норми дозволяє стверджувати, що саме при відчуженні об’єктів житлової нерухомості існує можливість не сплачувати податок за умови продажу:
а) одного з об’єктів, визначеного в п. 172.1 ст. 172 ПК України. До таких належать: житловий будинок, квартира або їх частини, кімната, садовий (дачний) будинок (включаючи земельну ділянку, на якій розташовані такі об’єкти, а також господарсько-побутові споруди та будівлі, розташовані на такій земельній ділянці) , а також земельна ділянка, що не перевищує норми безоплатної передачі, визначеної ст. 121 Земельного кодексу України (далі — ЗК) за-лежно від її призначення;
б) не частіше одного разу протягом звітного податкового року. Під звітним податковим роком необхідно розуміти календарний рік (п. 34.1.1 ст. 34 ПК України). Перевірка кількості відчужень протягом року може здійснюватися за даними державного реєстру правочинів (до моменту його відміни з 01.01.2012 р.), державного реєстру прав на нерухоме майно або ж на підставі інформації, наявної в правовстановлюючих документах;
в) за умови перебування такого майна у власності платника податку понад три роки. Тобто для того щоб не сплачувати податок з доходу при продажу нерухомості, необхідно, щоб це майно належало платнику податку на праві власності більше трьох років. Наявність різноманітних правил у цивільному законодавстві щодо визначення моменту виникнення права власності потребує більш детального розгляду цього питання.
2. Момент виникнення права власності на нерухомість
Правове регулювання моменту виникнення права власності на нерухоме майно регулюється не тільки ЦК України, але й ЗК України та Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» . Право власності на об’єкти нерухомого майна може виникати внаслідок численних юридичних фактів . До них належить :
2.1. Договір, який є найбільш поширеною підставою набуття права власності на нерухоме майно. За загальним правилом, встановленим в ч. 3 та 4 ст. 334 ЦК України, право власності на майно за договором, який підлягає нотаріальному посвідченню, виникає в набувача з моменту такого посвідчення або з моменту набрання законної сили рішенням суду про визнання договору, не посвідченого нотаріально, дійсним. Якщо договір про відчуження майна підлягає державній реєстрації, право власності в набувача виникає з моменту такої реєстрації. Причому зазначені правила «відтворюються» в інших нормах ЦК України, зокрема в ст. 748 (момент виникнення у набувача права власності на майно, передане за договором довічного утримання (догляду)).
Таким чином, моментом виникнення права власності на нерухоме майно може бути дата:
а) нотаріального посвідчення договору (наприклад, договору дарування) ;
б) набрання законної сили рішенням суду про визнання договору, не посвідченого нотаріально, дійсним (наприклад, договору дарування);
в) державної реєстрації договору (наприклад, договору купівлі-продажу, міни, довічного утримання).
2.2. Спадкування. За загальним правилом, незалежно від часу прийняття спадщини вона належить спадкоємцеві з часу відкриття (ч. 5 ст. 1268 ЦК України). Разом з тим, згідно з ч. 2 ст. 1299 ЦК України право власності на нерухоме майно виникає у спадкоємця з моменту державної реєстрації цього майна. Незважаючи на недоліки юридичної техніки ст. 1299 ЦК України, враховуючи системне тлумачення її положень та норм ч. 5 ст. 1268 ЦК України, слід зробити висновок, що право на нерухоме майно виникатиме з моменту його державної реєстрації.
Аналогічний підхід стосовно співвідношення ч. 5 ст. 1268 та ч. 2 ст. 1299 ЦК України обґрунтовується як у науково-практичній літературі , так і в судовій практиці. Зокрема, ВСУ зауважив, що відповідно до ч. 2 ст. 1299 ЦК України право власності на нерухоме майно виникає у спадкоємця з моменту державної реєстрації цього майна, на відміну від часу виникнення права власності на інше спадкове майно (ч. 5 ст. 1268, ч. 3 ст. 1223 ЦК України) .
2.3. Рішення суду. Згідно з ч. 5 ст. 11 ЦК України у випадках, установлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов’язки можуть виникати з рішення суду. До таких випадків у контексті об’єктів нерухомості можна, зокрема, віднести набуття права власності: за набувальною давністю на нерухоме майно (ч. 4 ст. 344 ЦК України), на самочинно збудоване нерухоме майно (ч. 3 ст. 376 ЦК України).
2.4. Створення нерухомого майна. Відповідно до ч. 2 ст. 331 ЦК України право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.
У ч. 2 ст. 331 ЦК України закріплено «нібито» три незалежних правила: а) створення нерухомого майна; б) прийняття нерухомого майна до експлуатації; в) державна реєстрація прав власності на новостворене майно. Втім, положення ч. 2 ст. 331 ЦК України є суперечливими та недосконалими, оскільки в будь-якому разі право власності на нерухоме майно підлягає державній реєстрації, що, по суті, автоматично виключає дію двох попередніх правил. При цьому експлуатація закінчених будівництвом об’єктів, не прийнятих в експлуатацію, забороняється (ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»). Як наслідок, існують різноманітні бачення та підходи до тлумачення, що, власне, негативно позначається на практичному застосуванні цих положень, зокрема у вигляді прийняття рішення суду про визнання права власності.
Видається, що такий підхід не виправданий та не враховує інших норм законодавства (передусім, публічних). Логічним було б «пов’язування» виникнення права власності на новостворене майно з прийняттям його до експлуатації, адже це забезпечувало б дотримання публічних вимог та не допускало порушення прав та інтересів приватних осіб.
З цією проблематикою межує й інше питання, яке стосується проведення реконструкції (перепланування, перебудови та ін.) і її впливу на тотожність об’єкта, що перебуває у власності особи. Правовстановлюючі документи підтверджують право власності на певний конкретний момент. Наприклад, була квартира площею 60 кв. м, а внаслідок проведення реконструкції чи перепланування стала 62 кв. м. Причому зазначені дані проявляються як в описі об’єкта нерухомості, так і в його розмірі . Як наслідок, у випадку проведення реконструкції (перепланування, перебудови та ін.) та зміни характеристик відповідного об’єкта, не можна категорично стверджувати, що це той же самий з точки зору права об’єкт. Така теза повністю підтверджується й необхідністю оформлення нових правовстановлюючих документів.
2.5. Набуття прав власності на підставі інших юридичних фактів. До таких належить набуття, зокрема, права власності на земельну ділянку, яке виникає з моменту державної реєстрації цього права (ст. 125 ЗК України).
Звісно, що визначення моменту виникнення права власності на той чи інший об’єкт нерухомості не вичерпує проблематики п. 172.1 ст. 172 ПК України. Зокрема, з метою оподаткування «поєднані»: а) житловий і садовий (дачний) будинок та земельна ділянка, на якій вони розташовані; б) господарсько-побутові споруди, що розташовані на одній ділянці, з житловим або садовим (дачним) будинком. Внаслідок цього можливі численні ситуації, за яких право власності на будинок виникло, наприклад, у 2010 році, а право власності на земельну ділянку — у 2007 (або навпаки).
Здійснивши таке штучне об’єднання з метою оподаткування, законодавець не визначив критеріїв, які мають враховуватися при цьому, і який період матиме перевагу. Аналіз п. 172.1 ст. 172 ПК України дозволяє висловити два прямо протилежні варіанти тлумачення:
а) необхідно враховувати строк належності на праві власності всього майна. Це зумовлено фразою «за умови перебування такого майна у власності платника податку» (п. 172.1 ст. 172 ПК України);
б) потрібно зважати тільки на строк належності одного з таких об’єктів. Цей висновок також обумовлюється фразою «за умови перебування такого майна у власності платника податку» (п. 172.1 ст. 172 ПК України), однак у контексті розуміння саме одного з відповідних об’єктів нерухомості. При цьому відповідно до п. 4.1.4 ст. 4 ПК України податкове законодавство України ґрунтується на презумпції правомірності рішень платника податку в разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов’язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу.

«…Мужик не дужето шурупає в грошах, йому як розмальована бумажка, то й гроші. Страшно тілько, щоб не влопатись…»
Ява VI «Герасим і Роман»
Карпенко­Карий І. К. «Сто тисяч»
Регулювання правового режиму іноземної валюти та розрахунків з її застосуванням не позбавлене істотних суперечностей та як наслідок — проблемних аспектів у сучасному законодавстві. Причому Україна в цьому плані навряд чи є винятком, оскільки більшість держав намагаються створити для національної валюти «привілейоване становище» і заборонити або обмежити використання іноземної валюти на своїй території. Це пов’язується з тим, що до грошових знаків певної країни не відноситься іноземна валюта, тобто грошові знаки іноземної держави не виконують в іншій країні функції загального засобу обороту і не мають за її законодавством платіжної сили .
Поглиблює таку ситуацію й те, що стан законодавства, яке забезпечує правовий режим застосування іноземної валюти, перебуває фактично на рівні 90-х років ХХ століття. Наприклад, Декрет Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» , за винятком незначних змін, діє практично в «первісній» редакції. Хоча з моменту прийняття ЦК та ГК України минуло вісім років. Втім рівень законодавчого регулювання правового режиму іноземної валюти фактично залишився незмінним. Це особливо викликає подив у період існування фінансово-економічної кризи .
Саме тому в судовій практиці та науково-практичній літературі склалися досить суперечливі позиції щодо різноманітних питань та проблем, пов’язаних з іноземною валютою як засобом платежу . Не є винятком і проблематика з «дотичними» питаннями, зокрема стосовно встановлення ціни договору як валютного застереження, тобто в грошовому еквіваленті іноземної валюти. У контексті застосування грошового еквівалента як способу визначення ціни на рівні доктрини висловлювалися думки, що, зокрема:
а) норми ЦК та ГК по-різному підходять до можливості не співпадіння валюти зобов’язання і валюти платежу за договором. Не існує правових підстав до обмеження можливості суб’єктів господарювання виражати грошові зобов’язання в іноземній валюті. При цьому валютою платежу в межах території України має бути гривня ;
б) ціна є істотною умовою господарського договору, щодо якої сторони зобов’язані досягти домовленості, тобто погодити ціну в національній валюті України. Використання ж іноземної валюти для вираження грошового зобов’язання між резидентами забороняється. Визначення грошового зобов’язання учасників господарських зобов’язань в іноземній валюті не означає, що відповідна умова договору чи увесь договір є нікчемними. Така умова договору суперечить ч. 2 ст. 198 ГК, що є підставою для визнання її недійсною судом на підставі ч. 1 ст. 203 і ч. 1 ст. 215 ЦК ;
в) законодавець не забороняє визначати грошовий еквівалент грошового зобов’язання в іноземній валюті, ураховуючи інфляційні процеси, але в будь-якому випадку сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом ;
г) у сфері чинності Господарського кодексу загальні правила статей 524 і 533 ЦК, що допускають можливість вираження зобов’язання в іноземній валюті та встановлюють механізм визначення суми зобов’язання у валюті України, не діють. Чинними тут є правила ч. 2 ст. 198 ГК . Правочини, що суперечать положенням Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», повинні визнаватися недійсними на підставі ч. 1 ст. 203 і ч. 1 ст. 215 ЦК .
Відсутня єдність позицій і державних органів щодо валютного вираження ціни договору. Наприклад:
а) Державний комітет України з питань регуляторної політики та підприємництва зауважив, що сторонам надано право визначати грошовий еквівалент зобов’язання в іноземній валюті, що поряд із застосуванням індексації суми зобов’язання дає можливість учасникам цивільного обороту уникнути впливу інфляційних процесів на суму їхніх грошових зобов’язань ;
б) Державна інспекція з контролю за цінами констатує, що встановлення суб’єктом господарювання ціни договору в еквіваленті іноземної валюти суперечить вимогам чинного законодавства України ;
в) Міністерство економіки України вказує, що при визначенні ціни договору сторони можуть встановити її як еквівалент в іноземній валюті, в той же час використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України по зобов’язаннях допускається у випадках, порядку і на умовах, встановлених законодавством з цих питань .
Навпаки у судовій практиці відносно встановлення ціни договору в грошовому еквіваленті іноземної валюти можна «спостерігати» більш лояльний підхід Зокрема, це наглядно підтверджується такими прикладами судових рішень:
а) ВГСУ вказав, що при визначенні ціни у договорі слід враховувати положення частини 2 ст. 524 ЦК України про те, що сторони можуть визначати грошовий еквівалент зобов’язання в іноземній валюті. Ця стаття міститься в главі 47 «Поняття зобов’язання» ЦК України. Зазначена норма кореспондується з ч. 2 ст. 533 ЦК України. Отже, положеннями чинного законодавства сторонам надано право визначати грошовий еквівалент зобов’язання в іноземній валюті, що поряд із застосуванням індексації суми зобов’язання дає можливість учасникам цивільного обороту уникнути впливу інфляційних процесів на суму їхніх грошових зобов’язань. Чинним законодавством України передбачено, що, незалежно від фіксації грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті, виконання такого зобов’язання є можливим виключно в гривнях за офіційним курсом іноземної валюти на день платежу, якщо інший порядок не встановлено сторонами в договорі або не закріплено нормативно-правовими актами (ст. 533 ЦК України) ;
б) ВГСУ зазначив, що згідно з вимогами статей 189, 198 Господарського кодексу України визначено загальні правила: ціна в господарському договорі обов’язково має бути визначена у гривнях, грошові зобов’язання учасників господарських відносин підлягають оплаті в гривні. Визначення сторонами господарського обороту грошових еквівалентів зобов’язань в іноземній валюті законодавству не суперечить, оскільки таке не є тотожним визначенню ціни в договорі, безпосередньому вираженню грошового зобов’язання, виконання зобов’язання шляхом здійснення розрахунку. При цьому сума зобов’язання при його виконанні визначається за офіційним курсом іноземної валюти на день платежу, що обумовлюється ст. 533 Цивільного кодексу України ;
в) ВГСУ констатував, що сторонам при визначенні грошового зобов’язання не забороняється використовувати як грошовий еквівалент іноземну валюту, при цьому порядок визначення сум, що підлягають сплаті у гривнях, сторони можуть визначити в договорі. Частиною 2 ст. 632 Цивільного кодексу України допускається можливість зміни ціни після укладення договору у випадках і на умовах, встановлених договором або законом, тобто сторони мають право узгодити в договорі як розмір ціни (плати, винагороди тощо), так і спосіб її визначення чи подальшої зміни .
Сутнісний аналіз наведених позицій дозволяє стверджувати, що незважаючи на досить «жорстке» регулювання, особливо в господарському законодавстві, стосовно визначення ціни договору в іноземній валюті превалює розуміння, за якого допускається встановлення в договорі (господарському договорі) валютного застереження. Певною мірою ліберальний підхід у судовій практиці може бути зумовлений «бажанням» мінімізувати суперечності, які наявні поміж ЦК України та ГК України щодо застосування валютного застереження.
Втім це не виключає потреби проаналізувати відповідні положення чинного законодавства. Причому вбачається за доцільне здійснити їх викладення в контексті цивілістичного та господарського регулювання.
І. ЦИВІЛІСТИЧНЕ РЕГУЛЮВАННЯ
1. Правову основу встановлення валютного застереження складають статті 524, 533, 632 ЦК України. Відповідно до ст. 524 ЦК України зобов’язання має бути виражене у грошовій одиниці України — гривні. Сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов’язання в іноземній валюті. Тобто за загальним правилом валютою будь-якого зобов’язання є гривня. Однак сторони не позбавлені можливості встановити грошовий еквівалент в іноземній валюті. При цьому законодавець не пов’язує визначення грошового еквівалента з конкретним видом іноземної валюти.
2. Традиційним у доктрині є розмежування валюти боргу та валюти платежу як елементів грошового зобов’язання. Валюта боргу — це грошові одиниці, в яких обчислена сума зобов’язання (що дозволяє визначити його ціннісне значення). У свою чергу, під валютою платежу розуміються грошові знаки, які є засобом погашення грошового зобов’язання і в яких повинне здійснюватися його фактичне виконання .
Якщо екстраполювати розуміння валюти боргу крізь призму ціни договору, то потрібно зробити висновок, що валюта боргу визначатиметься при укладенні договору за допомогою встановлення ціни договору.
3. За своєю сутністю ціна договору — це збірне поняття, що може стосуватися як вартості певної речі, так і права (права найму, виключного права на використання торговельної марки, права на частку в статутному капіталі, права вимоги і т.д.). Ціна відображає мінову вартість певного об’єкта. За способом вираження вона може бути грошовою та/або натуральною. Грошове вираження ціни відбувається відповідно в національній або іноземній валюті.
За такого тлумачення поняття ціни договору буде ширшим і включатиме в себе валюту боргу, тобто ті грошові одиниці, в яких сторони оцінили мінову вартість певного об’єкта.
4. Згідно з ч. 2 ст. 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, установлених договором або законом. На перший погляд може скластися враження, що вказана норма забороняє існування валютного застереження у договорі.
Однак за умови закріплення валютного застереження як грошового еквівалента в іноземній валюті, воно і є тим випадком, який встановлено в договорі відповідно до положень ч. 2 ст. 524 та ч. 2 ст. 632 ЦК України
Таким чином, можна констатувати, що ЦК України надає сторонам договору можливість встановити валютне застереження у вигляді грошового еквівалента в іноземній валюті при укладенні договору. При цьому грошовий еквівалент в іноземній валюті буде виступати складовим елементом ціни договору.
5. Без сумніву, важливим питанням є те чи можливо кваліфікувати як валютне застереження одночасне визначення валюти боргу і валюту платежу в іноземній валюті сторонами договору (наприклад, фізичними особами — резидентами України). Очевидно, що такого роду умова договору не може зумовити визнання недійсним як договору, що містить цю умову, так і окремої умови (частини правочину).
Оскільки можливість використання іноземної валюти як засобу платежу пов’язується з необхідністю дотримання вимог, встановлених публічних законодавством, зокрема Декретом Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю». Системне тлумачення норм як Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», так і Положення про порядок видачі Національним банком України індивідуальних ліцензій на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу дозволяє стверджувати, що необхідність отримання індивідуальної ліцензії пов’язується з використання валюти як засобу платежу.
Зокрема, це підтверджується тим, що: а) індивідуальних ліцензій потребують такі операції, як використання іноземної валюти на території України як засобу платежу або застава (підпункт «г» п. 4 ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю»); б) дата видачі ліцензії має передувати даті здійснення валютної операції (п. 1.7 Положення про порядок видачі Національним банком України індивідуальних ліцензій на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу).
Отже, чинне законодавство не вимагає наявності у сторін договору на момент його укладення індивідуальної ліцензії на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу. Саме тому встановлення валюти боргу та платежу в іноземній валюті не може зумовити визнання цього договору недійсним. Разом з тим при виконанні такого договору в іноземній валюті можуть наступити публічно правові наслідки, наприклад притягнення до відповідальності на підставі ст. 162 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
ІІ. ГОСПОДАРСЬКЕ РЕГУЛЮВАННЯ
1. Правову основу встановлення валютного застереження складають статті 189 та 198 ГК України. Згідно з ч. 2 ст. 189 ГК ціна є істотною умовою господарського договору. Ціна зазначається в договорі у гривнях. Ціни в зовнішньоекономічних договорах (контрактах) можуть визначатися в іноземній валюті за згодою сторін.
Відповідно до ч. 2 ст. 198 ГК України грошові зобов’язання учасників господарських відносин повинні бути виражені і підлягають оплаті у гривнях. Грошові зобов’язання можуть бути виражені в іноземній валюті лише у випадках, якщо суб’єкти господарювання мають право проводити розрахунки між собою в іноземній валюті відповідно до законодавства.
2. Тлумачення цих норм надає можливість висловити декілька тверджень, до того ж суперечливих, щодо:
ч. 2 ст. 189 — ціна в господарському договорі є істотною умовою, без якої він є неукладеним; в будь-якому разі ціна договору поміж українськими суб’єктами господарювання має виражатися в гривнях; у зовнішньоекономічних договорах допускається встановлення ціни в іноземній валюті; законодавець не обмежує можливість існування валютного застереження у господарському договорі , тому що «встановлення ціни в іноземній валюті» не є тотожним поняттю «грошовий еквівалент в іноземній валюті».
ч. 2 ст. 198 — валютою боргу і платежу грошових зобов’язань має бути тільки гривня ; вираження грошового зобов’язання в іноземній валюті можливе тільки в разі, якщо суб’єкти господарювання мають право проводити розрахунки між собою в іноземній валюті відповідно до законодавства. Залишається тільки здогадуватися, як розуміти словосполучення «право проводити розрахунки між собою в іноземній валюті». Адже формально такого роду право є в кожного суб’єкта господарювання, тільки для його реалізації необхідно отримати як мінімум індивідуальну ліцензію Національного банку України.
3. Разом з тим співставлення вказаних вище міркувань може спричинити взаємовиключні висновки, особливо в контексті положень статей 524 та 533 ЦК України, зокрема:
по-перше, зважаючи на трактування норм ГК України як спеціальних повністю виключається застосування статей 524 та 533 ЦК України. Хоча за відсутності положень щодо зміни ціни в ГК України можна й за такого розуміння в господарському договорі передбачити ціну договору в гривнях (щоб запобігти такому правовому наслідку, як неукладеність договору) і встановити спосіб зміни ціни договору залежно від курсу іноземної валюти;
по-друге, повністю допустиме бачення, що статті 524 та 632 ЦК доповнюють положення ст. 189 ГК, і це, як наслідок, дозволяє встановлення валютного застереження в господарському договорі.

Активний розвиток іммобіліарного обороту в Україні стимулює до формування ефективного правового режиму нерухомості, який забезпечував би інтереси учасників цивільного обороту. Наявність у правовому режимі нерухомості значної кількості публічних «вкраплень» (наприклад, нотаріальне посвідчення, державна реєстрація прав) потребує постійного врахування визначеності правових норм (як основного критерію його конструювання) і забезпечення балансу між приватними та публічними елементами.
Звичайно, цьому процесові в Україні іманентно притаманні труднощі та перешкоди, зумовлені багатьма чинниками, зокрема відсутністю ринку нерухомого майна протягом багатьох десятиліть та як наслідок теоретично обґрунтованих напрацювань, на основі яких міг би бути вироблений ефективний правовий режим нерухомості.
Однією зі складових правового режиму нерухомості є конструкція «самочинного будівництва». Вона втілює вимоги, що передбачені для об’єктів, створених без дотримання відповідних правил. Перманентна неузгодженість законодавства обумовлює неоднозначність та складність застосування окремих норм, з яких формується правовий режим нерухомості при «перехрещенні» його із самочинним будівництвом. Це досить яскраво простежується на прикладі аналізу приписів до нотаріального посвідчення правочинів з нерухомістю та їх тлумачення в сукупності з нормами про самочинне будівництво.
У нотаріальному законодавстві передбачено правило: якщо з витягу з Реєстру прав власності на нерухоме майно видно, що власник, наприклад, житлового будинку здійснив або здійснює його перебудову чи прибудову, в тому числі перепланування житлового будинку, переобладнання нежитлового приміщення в житлове, і навпаки, або звів чи зводить господарські, побутові будівлі та споруди без установленого дозволу або без належно затвердженого проекту чи з істотними відхиленнями від проекту, або з грубими порушеннями основних будівельних норм і правил, нотаріус вимагає подання рішення органу місцевого самоврядування про дозвіл здійснити перебудову, прибудову, перепланування чи звести господарські, побутові будівлі та споруди. За відсутності такого рішення нотаріус відмовляє в посвідченні договору відчуження житлового будинку, власником якого здійснено таку перебудову, прибудову, переобладнання чи зведено господарські побутові будівлі та споруди (абз. 2 п. 63 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України).
З буквального тлумачення вказаного положення Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України допускається декілька тверджень:
а) можливість нотаріуса відмовити в нотаріальному посвідченні договору про відчуження нерухомості пов’язується із вчиненням особою дій щодо створення або зміни об’єкта нерухомості без дотримання відповідних публічних приписів (зокрема, власник звів чи зводить господарські, побутові будівлі та споруди без установленого дозволу або без належно затвердженого проекту чи з істотними відхиленнями від проекту, або з грубим порушенням основних будівельних норм і правил);
б) умови застосування абз. 2 п. 63 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України змодельовано невичерпно, що створює можливість існування й інших випадків, за наявності яких може мати місце відмова від нотаріального посвідчення договору про відчуження нерухомості (наприклад, реконструкція з грубим порушенням основних будівельних норм і правил, що призвела до збільшення площі об’єкта нерухомості). Натомість правовий наслідок «сконструйовано» тільки стосовно житлового будинку. Це в системному тлумаченні з назвою розділу 3 глави ІІІ Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, в якій наявний абз. 2 п. 63, надає можливість зробити суперечливі взаємовиключні висновки. Причому як на користь розширеного тлумачення, так і проти останнього;
в) правовою підставою для відмови в нотаріальному посвідченні виступає відсутність рішення органу місцевого самоврядування про дозвіл здійснити перебудову, прибудову, перепланування чи звести господарські, побутові будівлі та споруди.
Узагальнюючи викладене, можна зазначити, що абз. 2 п. 63 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України містить положення, спрямовані на забезпечення обороту об’єктів, які повністю відповідають публічним вимогам щодо створення нерухомості. Хоча й сформульовано це правило повною мірою безсистемно та неузгоджено, зокрема, внаслідок відсутності врахування сучасного розуміння категорії самочинного будівництва та правил, які встановлені законодавством до процесу будівництва.
Тому вбачається за необхідне проаналізувати положення абз. 2 п. 63 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України крізь призму історичного формування та розуміння самочинного будівництва. Незважаючи на важливість проблем, що «зачіпаються» при подальшому аналізі окреслених питань, вони перебувають у стані, який не тільки не дозволяє висловити однозначні висновки, але й запропонувати певні напрямки щодо їх вироблення.
І. Історичне тлумачення
Правило стосовно відмови від нотаріального посвідчення договору відчуження нерухомості при недотриманні публічних вимог з’явилося в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій державними нотаріальними конторами Української РСР від 31.10.1975 р.
У випадку якщо з довідки-характеристики видно, що власником зроблено до будинку добудови (надбудови) або переобладнання нежилого приміщення в жиле без встановленого дозволу, державний нотаріус вимагає подання рішення виконавчого комітету відповідної Ради депутатів трудящих про дозвіл зробити добудову (надбудову) або переобладнання. За відсутності рішення виконавчого комітету про дозвіл зробити добудову (надбудову) або переобладнання державний нотаріус відмовляє в посвідченні договору відчуження будинку або частини цього будинку, до якої її власником зроблено таку добудову (надбудову) або переобладнання (абз. 7 п. 48 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій державними нотаріальними конторами Української РСР) . Причому вказана редакція, по суті, тільки з деякими незначними правками, збереглася й у наступних редакціях Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій, в тому числі й у чинній редакції .
Підґрунтям для «появи» цих приписів послугувало положення ст. 105 ЦК УРСР 1963 року, відповідно до якого громадянин, що збудував або будує жилий будинок, здійснив або здійснює його перебудову чи прибудову без встановленого дозволу, або без належно затвердженого проекту, або з істотними відхиленнями від проекту, або з грубим порушенням основних будівельних норм і правил, не вправі розпоряджатися цим будинком чи частиною його (продавати, дарувати, здавати в найом тощо). Причому наведені положення відносно необхідності дозволу виконавчого комітету місцевої Ради народних депутатів для проведення переобладнання й перепланування жилого будинку, що належав громадянинові, були деталізовані на рівні ст. 152 ЖК УРСР 1983 року.
У контексті наявності такого розуміння самочинного будівництва в судовій практиці навіть сформувалася позиція, відповідно до якої самовільно споруджені будинки чи прибудови не могли бути об’єктом права особистої власності й на них не можна було звернути стягнення за виконавчими документами; вони не могли бути продані з прилюдних торгів або передані у власність кредиторам (абз. 2 п. 3 Постанови Пленуму ВС УРСР «Про практику застосування судами України статті 105 Цивільного кодексу України» від 19.09.1975 р. № 9).
Історичний аналіз відмови від нотаріального посвідчення договору відчуження нерухомості свідчить, що:
по-перше, її розвиток відбувався на основі загальної недопустимості набуття права власності на самочинно збудоване майно та неможливості заміни публічних процедур судовим рішенням;
по-друге, таке правило стосувалося тільки житлових будинків або їх частини, оскільки тільки вони могли перебувати в приватній власності;
по-третє, підставою для її застосування була відсутність рішення виконавчого комітету відповідної Ради депутатів трудящих про дозвіл зробити добудову (надбудову) або переобладнання.
ІІ. Самочинне будівництво
У сучасному законодавстві передбачено інший підхід до розуміння конструкції самочинного будівництва. Він відповідає об’єктивним тенденціям зміни вимог до будівництва, в тому числі до реконструкції, перепланування, перебудови, й регулюється численними публічними нормативними актами, яких повинні дотримуватися учасники цивільних відносин. До них, зокрема, відносяться: Закон України «Про основи містобудування», Закон України «Про планування і забудову територій», Закон України «Про архітектурну діяльність», Постанова Кабінету Міністрів України «Деякі питання надання дозволів на виконання підготовчих і будівельних робіт» від 30.09.2009 р. № 1104, Постанова Кабінету Міністрів України «Про Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів» від 08.10.2008 р. № 923, Інструкція про порядок проведення технічної інвентаризації об’єктів нерухомого майна,
затверджена Наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 24.05.2001 р. № 127.
Самочинним будівництвом (реконструкцією, переплануванням, перебудовою та ін.) є об’єкт, який збудовано або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи без належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм та правил (ч. 1 ст. 376 ЦК України). За умови недодержання встановленого порядку, тобто за наявності правопорушення, настають негативні наслідки щодо не виникнення права власності на об’єкт самочинного будівництва.
На рівні чинного законодавства відсутні прямі приписи, які б забороняли розпорядження та розпорядження об’єктом самочинного будівництва. Хоча, по суті, існують встановлені публічним законодавством, щоправда, досить безсистемно, певні правові засоби, які визначають відповідні обмеження. До таких належить, наприклад, ч. 9 ст. 30-1 Закону України «Про планування і забудову територій», згідно з якою експлуатація не прийнятих у встановленому законодавством порядку об’єктів будівництва забороняється. Аналогічне спрямування має й абз. 2 п. 63 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, що передбачає відмову нотаріуса в нотаріальному посвідченні договору.
Втім, слід констатувати, що теперішній стан правового регулювання, не є ідеальним або ж, навіть навпаки, не відзначається системністю та наявністю єдиної концепції. Існування не узгоджених між собою норм деформує розуміння конструкції самочинного будівництва, окрім того відсутня єдність і в тлумаченні відповідних норм ЦК України. Така ситуація обумовлює неоднозначність правових засобів, що передбачають недопущення в цивільний оборот об’єктів, створених без дотримання відповідних публічних правил. Цьому «виною» й редакція ст. 376 ЦК України, оскільки вона є неузгодженою з нормами як ЦК, так і інших нормативних актів, зокрема, в контексті об’єктів, до яких вона застосовується.
Аналіз положень ст. 376 ЦК України допускає як мінімум два варіанти її тлумачення:
1) «вузький» — вона поширюється тільки на випадки, коли самочинне будівництво (реконструкція, перепланування, перебудова та ін.) стосується об’єктів, що розташовані на земельній ділянці. Основою для цього розуміння є розміщення ст. 376 ЦК України в гл. 27, що регулює право власності на землю (земельну ділянку). Причому за такого підходу виключається її застосування до інших об’єктів нерухомості — квартир, нежитлових приміщень в багатоквартирних будинках і т.д., самовільне будівництво яких не пов’язане із земельною ділянкою;
2) «широкий» — вона застосовується за умови здійснення будь-кого будівництва (реконструкції, перепланування, перебудови та ін.) без дотримання встановлених правил його проведення. Передумовою для цього розуміння ст. 376 ЦК України є: а) використання законодавцем невичерпного переліку нерухомості, що підтверджується вживанням терміну «інше нерухоме майно»; б) альтернативність порушень, які виступають підставою для розгляду будівництва як самочинного.
Такий підхід відображає більш помірковану та виважену позицію, що дозволяє не залишати поза правовим регулюванням численні випадки, пов’язані, наприклад, з реконструкцією квартир, розташованих на перших або ж цокольних поверхах будинків, в яких проводиться реконструкція, зокрема, без дотримання будівельних норм і правил. Звісно, в цьому разі проблематика не вичерпується тлумаченням положень ст. 376 ЦК України, а переноситься в площину співвідношення таких норм законодавства, як положення статей 376 ЦК, 383 ЦК, 152 ЖК. Хоча наведене міркування наштовхується й на досить суттєву суперечність, оскільки всі публічні акти (Закон України «Про основи містобудування», Закон України «Про планування і забудову територій», Закон України «Про архітектурну діяльність» та ін.) орієнтовано на їх застосування до будівництва, пов’язаного із земельною ділянкою.
Таким чином, якщо підсумувати, то варто із впевненістю зазначити, що передумовою для можливості нотаріусу відмовити в нотаріальному посвідченні на основі абз. 2 п. 63 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України є обрання варіанта тлумачення положень, який у свою чергу зумовлюватиме її поширення на ті чи інші об’єкти.
У цьому аспекті постає й інше запитання: яке ж рішення органу місцевого самоврядування про дозвіл здійснити перебудову, прибудову, перепланування чи звести господарські, побутові будівлі та споруди має вимагати нотаріус для того щоб посвідчити договір. Воно також не позбавлене дискусійного характеру, оскільки відображає загальний стан неузгодженості.
Чинним законодавством тільки в нормах ЖК УРСР 1983 року встановлено, що переобладнання й перепланування жилого будинку (квартири), що належить громадянинові на праві приватної власності, провадяться з дозволу виконавчого комітету місцевої Ради народних депутатів. Публічним законодавством, навпаки, передбачається тільки наявність:
дозволу на виконання підготовчих робіт, що надається інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю (ст. 28-1 Закону України «Про планування і забудову територій»);
дозволу на виконання будівельних робіт (ст. 29 Закону України «Про планування і забудову територій»), який видається інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю.
Звісно, можна припустити, що законодавець таким чином урегулював необхідність отримання відповідного дозволу тільки для громадян. Хоча це положення викликає заперечення стосовно поширення такої норми на юридичних осіб, оскільки не виключається можливість придбання квартири або житлового будинку юридичною особою і проведення їх перепланування.
Крім того, необхідно зауважити, що проведений аналіз «зачіпає» й питання про характеристику речі як об’єкта права власності. Загальноприйнятим вважається, що об’єктом права власності є речі, визначені індивідуальними ознаками або ж певним чином індивідуалізовані. Правовстановлюючі документи підтверджують право власності на певний конкретний момент. Наприклад, була квартира площею 60 кв. м, а внаслідок проведення реконструкції чи перепланування стала 62 кв. м. Причому зазначені дані проявляються в описі об’єкта нерухомості. І такий логічний ланцюжок дозволяє цілком справедливо зробити висновок, що у випадку недотримання норм це буде виступати передумовою невідповідності даним державного реєстру прав на нерухоме майно.
Проаналізована проблематика є складною та неоднозначною для вироблення остаточних висновків і апріорі потребує законодавчого втручання для узгодження численного масиву норм у цій сфері.

Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму» (далі – Закон) на час написання цього матеріалу не має підзаконних нормативних актів (як і будь-який «новий» законодавчий акт, що набув чинності), і нотаріуси змушені самостійно займатися вигадуванням можливого розвитку подій.
Але варто відзначити, що ми (нотаріуси) мудрішаємо, і вже перелякано не «вішаємо» на себе невластиві нотаріусам обов’язки.
1. Почну з головного питання, а саме, коли нотаріус змушений стати активним учасником фінмоніторингу, і процитую такі тези:
«Для нотаріусів, як спеціально визначених суб’єктів, Закон передбачає особливості для подання інформації Держфінмоніторингу.
Так, нотаріуси не повідомляють Держфінмоніторинг про свої підозри щодо фінансових операцій, якщо така інформація стала для них відома за обставин, що є предметом таємниці вчинюваних нотаріальних дій, крім оформлення договорів купівлі-продажу нерухомості на суму понад 400 тис. грн.
При цьому нотаріуси подають до Держфінмоніторингу інформацію про фінансові операції у випадках, якщо є підстави вважати, що вони є підозрілими або такими, що можуть бути причетними до легалізації (відмивання) доходів, отриманих злочинним шляхом. Тобто автоматичного звітування для нотаріусів Закон не передбачає, лише за наявності відповідних підозр ці суб’єкти направляють повідомлення до Держфінмоніторингу.
Водночас, якщо до нотаріуса звертається особа, яка є в переліку осіб, які пов’язані з провадженням терористичної діяльності, або щодо яких застосовані міжнародні санкції (розміщений на сайті Держфінмоніторингу), то інформація про проведення такою особою фінансової операції негайно подається до Держфінмоніторингу.
Окремі особливості забезпечення здійснення фінансового моніторингу нотаріусами
Для нотаріусів Закон передбачив спрощений механізм здійснення фінансового моніторингу.
Зокрема, нотаріуси не встановлюють правила, не розробляють програми проведення фінансового моніторингу, не призначають відповідальних працівників за проведення фінансового моніторингу, як це передбачено для певної категорії інших суб’єктів.
Крім того, нотаріуси звільнені від обов’язку здійснювати управління ризиками, здійснювати відстеження (моніторинг) фінансових операцій клієнта, операції якого стали об’єктом фінансового моніторингу.» (08.09.2010 Офіційний веб-сайт Державного комітету фінансового моніторингу України. http://www.sdfm.gov.ua/news.php?news_id=1630&lang=uk «Інформація для нотаріусів про окремі нововведення в сфері протидії відмиванню коштів та фінансуванню тероризму»).
У зв’язку з цим варто додатково звернути увагу на те, що на відміну від усіх інших серйозних актів у Прикінцевих положеннях цим фінмоніторінговим Законом до Закону України «Про нотаріат» у ст. 8 змін внесено не було. Отже, немає підозри – немає і повідомлення.
Також потрібно відзначити, що нотаріуси – це спеціально визначені суб’єкти фінмоніторингу (п. п. «г» п. 8 ч. 2 ст. 5), тобто не просто суб’єкти фінмоніторингу, а спеціально визначені такі суб’єкти
Читаємо далі:
– ч. 2 ст. 6: суб’єкт первинного фінансового моніторингу (будь-який) зобов’язаний:
– п. п. 22 ч. 2 ст. 6: виявляти фінансові операції, що підлягають обов’язковому фінансовому моніторингу відповідно до ст. 15 цього Закону, а вже у ч. 6 цієї ж ст. 6 зазначено, що положення п. 22 ч. 2 ст. 6 не поширюються на спеціально визначених суб’єктів первинного фінансового моніторингу, крім суб’єктів, зазначених у п. п. «в» п. 8 ч. 2 ст. 5 (тобто п. 22 ч. 6 ст. 6 стосується тільки тих спеціально визначених суб’єктів первинного фінансового моніторингу, які є суб’єктами господарювання, які проводять лотереї та азартні ігри, у тому числі казино, електронне (віртуальне) казино).
Виходячи з наведеного, у нас, як спеціально визначених суб’єктів фінансового моніторингу, немає такого обов’язку (згідно з п. 22 ч. 2 ст. 6), як виявляти фінансові операції, що підлягають обов’язковому фінансовому моніторингу відповідно до ст. 15 цього Закону, тобто ст. 15 Закону для нас не актуальна.
2. Друге проблемне питання сьогодення – це постановка нотаріусів на облік у Держфінмоніторингу, і тут думка нотаріального загалу нарешті отримала підтвердження: «Відповідно до абзацу п’ятого пункту 6 Порядку взяття на облік суб’єк­тів первинного фінансового моніторингу, реєстрації ними фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу, і подання Державному комітетові фінансового моніторингу інформації про зазначені та інші фінансові операції, що можуть бути пов’язані з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 25.08.2010 р. № 747, нотаріуси подають Держфінмоніторингу інформацію, необхідну для взяття їх на облік, – не пізніше ніж протягом трьох робочих днів з дати встановлення ділових відносин з клієнтом, який має намір вчинити один з правочинів, визначених ч. 1 ст. 8 Закону.
Такими правочинами згідно з ч. 1 статті 8 Закону є:
– купівля-продаж нерухомості;
– управління активами клієнта;
– управління банківським рахунком або рахунком у цінних паперах;
– залучення коштів для утворення юридичних осіб, забезпечення їх діяльності та управління ними;
– утворення юридичних осіб, забезпечення їх діяльності чи управління ними, а також купівля-продаж юридичних осіб.
Для того щоб стати на облік у Держфінмоніторингу, нотаріусу необхідно заповнити форму обліку суб’єктів первинного фінансового моніторингу (№ 1 ФМ), яка після затвердження у встановленому порядку буде розміщена на сайті Держфінмоніторингу.
Після отримання належним чином заповненої форми обліку Держфінмоніторинг повідомляє нотаріуса про взяття його на облік та присвоєння йому облікового ідентифікатора». (08.09.2010 Офіційний веб-сайт Державного комітету фінансового моніторингу України. http://www.sdfm.gov.ua/news.php?news_id=1630&lang=uk «Інформація для нотаріусів про окремі нововведення в сфері протидії відмиванню коштів та фінансуванню тероризму»).
Але тут у нас є своє але: ми повністю розділяємо законодавчу обґрунтованість останніх двох абзаців відносно того, що заповнити форму обліку (№ 1 ФМ) можливо буде тільки після її затвердження у встановленому порядку та розміщення на сайті Держфінмоніторінгу, а ось словосполука «з дати встановлення ділових відносин з клієнтом» є неправозастосовчою.
За змістом чинного законодавства України нотаріус при вчиненні нотаріальних дій ні з ким «ділових відносин» не встановлює, тому що:
– ми – нотаріуси, а не суб’єкти підприємництва;
– ми ні з ким не підписуємо жодних договорів перед нотаріальною дією;
– усне прохання про здійснення нотаріальних дій не є «встановленням ділових відносин», оскільки після такого прохання у нотаріуса є обов’язок упевнитися в законності дії, і ми можемо відмовити в її здійсненні, якщо дія не відповідає закону, підлягає здійсненню іншим нотаріусом тощо (і невже тут є ділові стосунки?!).
Логічніше було б написати: «з моменту вчинення нотаріальної дії».
Ми реєструємося за формою № 1 ФМ після її затвердження та розміщення на сайті Держфінмоніторінгу, шляхом її заповнення та надсилання на адресу: 04665 м. Київ, вул. Білоруська 24, підтвердженням успішної реєстрації нам прийде форма № 3 ФМ про взяття нас на облік із зазначенням облікового ідентифікатора.
3. Постає питання, а де брати «списки» або підозри.
Сьогодні відповідно до вимог ст. 17 Закону Кабінет Міністрів України своєю Постановою від 18.08.2010 р. № 745 затвердив Порядок формування переліку осіб, які пов’язані з провадженням терористичної діяльності або щодо яких застосовано міжнародні санкції, який визначає механізм формування переліку та підстави для внесення Держфінмоніторингом юридичної чи фізичної особи до переліку.
Цей перелік вже є на офіційному сайті Держфінмоніторингу і за особистою практикою на ньому діє пошук шляхом застосування клавіш Ctrl+F.
Формування переліку або внесення змін здійснюється Держфінмоніторингом протягом трьох робочих днів від дати надходження відомостей (документів та інформації).
Ось тут і постає питання, а яким чином нам нотаріусам не «підставлятися» під ці «три робочих дні».
4. Регулювання і нагляд за діяльністю нотаріусів, як суб’єктів первинного фінансового моніторингу
Державне регулювання і нагляд у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, щодо нотаріусів здійснює Міністерство юстиції України.
Регулювання і нагляд здійснюється відповідно до норм і правил, передбачених Законом та нормативно-правовими актами, розробленими державним регулятором.
Це насамперед стосується положення про організацію фінансового моніторингу, порядку проведення перевірок, застосування фінансових санкцій, притягнення до адміністративної відповідальності, затвердження критеріїв ризику тощо (08.09.2010 Офіційний веб-сайт Державного комітету фінансового моніторингу України. http://www.sdfm.gov.ua/news.php?news_id=1630&lang=uk «Інформація для нотаріусів про окремі нововведення в сфері протидії відмиванню коштів та фінансуванню тероризму»).
З приводу цього потрібно звернути увагу, що місцеві представництва Держфінмоніторингу не мають жодного відношення до нотаріусів і відповідно є незрозумілими їх спроби нав’язувати умови нотаріусам, проводити навчання та лекції.
5. Сайт Державного комітету фінансового моніторингу України можна знайти за адресою: http://www.sdfm.gov.ua/
Структура сайта: Про Комітет, Правова база, Міжвідомче співробітництво, Міжнародне співробітництво, Євроатлантична інтеграція, Заяви FATF, Організація фінмоніторингу, Інформаційна взаємодія, Протидія тероризму, Запитання-відповіді, Типології, Зв’язки з громадськістю, Вакансії, Державні закупівлі, Запобігання корупції, Навчання, Статистика, Архів подій, Корисні посилання та Розширений пошук, Гаряча лінія, Форми подання інформації, Перелік осіб, пов’язаних з тероризмом, ЗМІ про Комітет.
Найбільш актуальними для нотаріуса є, напевне, два його розділи: 1. «Протидія тероризму» який має в собі три підрозділи: «Перелік осіб, пов’язаних із здійсненням терористичної діяльності», «Нормативні документи щодо організації протидії фінансування тероризму», «Інформація міжнародних організацій та установ» та 2. «Перелік осіб, пов’язаних з тероризмом», який автоматично відкриває «Перелік осіб, пов’язаних із здійсненням терористичної діяльності згідно з даними Держфінмоніторингу України».
Корисною також є рубрика «Організація фінмоніторингу», яка має відповідно три підрубрики, і перша підрубрика «Методичні рекомендації з організації фінансового моніторингу», яка у свою чергу поділена на дві частини «Для банків» та «Для небанківських установ». Відповідно у частині «Для небанківських установ» для нотаріусів познавальним буде матеріал від 12.08.2010 р. «Держфінмоніторинг інформує про окремі нововведення у сфері протидії відмиванню коштів та фінансуванню тероризму».
Крім того, варто використовувати розділ «Інформаційна взаємодія», в якому сьогодні актуальна підрубрика «Для небанківських установ», яка у свою чергу має дві частини: «Технологія обміну інформації» та «Аналіз помилок».
Застосовною у практичній діяльності є рубрика «Запитання-відповіді» і, зокрема, підрубрика «Для небанківських установ» і, можливо, з часом (коли там з’явиться інформація, корисна для нотаріусів) – підрубрика «Роз’яснення МЮ України».
Для поліглотів цікавою може бути рубрика «Корисні посилання».
На сайті є послуга «Розширений пошук», але з влас­ного досвіду я переконався, що краще спочатку зайти до «Переліку осіб, пов’язаних із здійсненням терористичної діяльності» в останній редакції через рубрики «Протидія тероризму» або «Перелік осіб, пов’язаних з тероризмом» і здійснювати пошук безпосередньо в «Переліку» починаючи пошук шляхом одночасного натискання клавіш Ctrl+ F.
Загальний висновок: сайт корисний, але для нотаріусів він має суттєвий недолік – він не дає змоги отримати безспірний фіксований доказ того, чи є особа терористом на час перевірки, особливо з урахуванням, що є люфт на формування «Переліку» або внесення змін протягом трьох робочих днів від дати надходження (документів та інформації) до Державного комітету фінансового моніторингу. Сподіваюсь, що в таких випадках дії нотаріуса будуть безсумнівними та безспірними, бо іншого просто не дано.

УЗАГАЛЬНЕННЯ
нотаріальної практики
щодо посвідчення спадкових договорів
Спадкові договори посвідчуються нотаріусами на підставі глави 90 Цивільного кодексу України (далі — ЦК України) та відповідно до вимог глави 3 розділу 23 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5.
Можливість укладання спадкових договорів передбачена ЦК України від 16 січня 2003 року. Таким чином, в Україні з’явився раніше невідомий вітчизняному законодавству інститут спадкових відносин. До того ж указаний договір має елементи договору відчуження, оскільки його укладення пов’язане з переходом права власності на майно, що є предметом спадкового договору, у разі смерті відчужувача до набувача. Згідно зі ст. 1302 ЦК України спадковим договором є договір, за яким одна сторона (набувач) зобов’язується виконувати розпорядження другої сторони (відчужувача) і в разі його смерті набуває право власності на майно відчужувача. Проте, як свідчить проведене узагальнення, більшість нотаріусів Харківської області неправильно визначають у проектах спадкових договорів їх предмет, зазначаючи, що відчужувач передає у власність визначене майно набувачеві. Адже в момент укладання спадкового договору передачі майна відчужувачем набувачеві не відбувається, оскільки виникнення права власності набувача за спадковим договором пов’язане не з передачею йому відповідного майна, а зі смертю відчужувача. Саме ця умова і відрізняє спадковий договір від будь-якого іншого договору відчуження. Тому слід звернути увагу нотаріусів, що зазначення предмета спадкового договору повинне відповідати визначенню, що міститься у ст. 1302 ЦК України.
ЦК України конкретно не визначає, яке майно може бути предметом спадкового договору. Таким чином, предметом спадкового договору може бути будь-яке майно, що належить відчужувачеві на праві власності, як нерухоме, так і рухоме, яке не виключене з цивільного обороту (ст. 178 ЦК України).
Якщо предметом спадкового договору є нерухоме майно або транспортні засоби, такий договір нотаріально посвідчується з додержанням вимог ч. 4 ст. 55 Закону України «Про нотаріат», тобто за місцезнаходженням (місцем реєстрації) цього майна або за місцезнаходженням (місцем реєстрації) однієї із сторін правочину. При посвідченні спадкового договору, предметом якого є нерухоме майно, перевіряється також відсутність заборони відчуження або арешту такого майна.
Неоднозначним є питання щодо можливості укладення спадкового договору, предметом якого є земельна ділянка сільськогосподарського призначення, відчуження якої заборонено п. 15 Перехідних положень Земельного кодексу України (далі — ЗК України). Незважаючи на те, що відносини по укладенню спадкового договору не є відчуженням у чистому вигляді, оскільки з укладанням спадкового договору не відбувається передачі права власності на майно відчужувача набувачеві, все ж таки ці правовідносини збігаються з ознаками спадкування, тому Методична рада на разі рекомендує нотаріусам утримуватися від нотаріального посвідчення таких договорів, оскільки судова практика з цього питання відсутня.
Оскільки згідно із п. 8.6.1 ст. 8 Закону України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» платник податків, активи якого перебувають у податковій заставі, здійснює вільне розпорядження ними, за винятком операцій, що підлягають письмовому узгодженню з податковим органом: купівлі чи продажу, інших видів відчуження. При нотаріальному посвідченні спадкового договору нотаріус перевіряє відсутність податкової застави на майно відчужувача.
Відповідно до Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» нотаріус, при нотаріальному посвідченні спадкового договору, не є податковим агентом, тому у нотаріуса немає підстав вилучати Витяг з Реєстру правочинів у зв’язку зі здійсненням ним повноважень податкового агента при вчиненні такої нотаріальної дії, як це практикують окремі нотаріуси.
При нотаріальному посвідченні спадкових договорів, предметом яких є нерухоме майно, нотаріус вимагає подання сторонами договору правовстановлювального документа, що підтверджує право власності відчужувача на зазначене майно (п. 61 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України). Згідно з п. 28 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України на примірнику спадкового договору, що залишається у справах нотаріуса, про наявність оригіналів зазначених документів робиться відповідна відмітка. Як показало узагальнення, не всі нотаріуси додержуються вимог зазначеного пункту.
Крім правовстановлювального документа на житловий будинок та інше нерухоме майно (за винятком земельної ділянки) нотаріусу також подається Витяг з Реєстру прав власності на нерухоме майно (п. 63 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України); при цьому нотаріус має упевнитися у відсутності самовільних перебудов, прибудов, перепланувань щодо об’єкта цього договору.
Якщо предметом спадкового договору є земельна ділянка, окрім правовстановлювального документа нотаріусу подається звіт про експертну грошову оцінку земельної ділянки (ст. 5 Закону України «Про оцінку земель») та Витяг з Державного реєстру земель про відсутність обмежень та обтяжень.
Сторонами спадкового договору зі сторони відчужувача можуть бути лише фізичні особи (в тому числі подружжя або один із подружжя). Закон не забороняє укладення спадкових договорів усіма співвласниками, якщо майно належить їм на праві спільної (часткової або сумісної) власності. У такому випадку зі сторони відчужувача виступатимуть декілька осіб.
Набувачем може виступати як фізична, так і юридична особа. На практиці постає питання щодо можливості зазначення серед набувачів декількох осіб. На це питання слід дати позитивну відповідь, оскільки законом не заборонено, щоб набувачами за договором виступали декілька осіб. У цьому випадку майно, що набувається за таким договором, стає спільною (сумісною або частковою) власністю набувачів, про що зазначається у тексті договору. Якщо договором не встановлене право спільної сумісної власності набувачів, вважається, що майно набуте у спільну часткову власність (ст. 355 ЦК України).
Закон не встановлює спеціальної вимоги до осіб відчужувача та набувача за спадковим договором. Таким чином, можна дійти висновку, що сторонами зазначеного договору можуть бути як особи з повною цивільною дієздатністю, так і особи, які обмежені у дієздатності. З особою відчужувача питання на практиці не постає. Якщо майно, що передається за спадковим договором, належить на праві власності недієздатній особі, то такий договір укладається опікуном із дозволу органу опіки та піклування. Що ж до особи набувача за спадковим договором, то тут можна зазначити про таке. На наш погляд, немає підстав для відмови у нотаріальному посвідченні спадкового договору, набувачем за яким виступає неповнолітня особа, оскільки неповнолітня дитина сама укладає такі договори за згодою батьків та з дозволу органу опіки та піклування. На неповнолітню дитину за її згодою може бути покладений обов’язок виконувати деякі немайнові розпорядження відчужувача (наприклад, купувати харчі та ліки відчужувачеві за його рахунок або відвідувати відчужувача тощо), що відповідають її віку. Щодо малолітньої дитини, то навряд чи така особа може бути набувачем за спадковим договором, оскільки малолітня дитина участі в укладанні цього договору не бере і на час його укладання ніхто не зможе дати відповіді, чи такий правочин укладається в інтересах дитини.
На практиці також постає питання: чи можливо укладати спадкові договори через договірного представника відчужувача або набувача, який діє по довіреності. З одного боку, закон не містить прямої вказівки на те, що такий правочин належить до правочинів, що мають особистий характер. З іншого боку, при укладанні таких договорів важливе значення має особистість набувача, а також обумовленість розпоряджень відчужувача за спадковим договором, у зв’язку з чим можна рекомендувати нотаріусам у разі посвідчення спадкових договорів через договірного представника обов’язково вимагати, щоб у довіреності, що надається представником нотаріусу для нотаріального посвідчення спадкового договору, були чітко зазначені умови договору, що укладається представником, для запобігання спорів, що можуть виникнути між сторонами в процесі виконання такого договору.
У разі, якщо відчужувачем за спадковим договором щодо спільного майна подружжя виступає один з подружжя, що є титульним власником майна, виникають проблеми практичної реалізації застосування вимог ч. 2 ст. 1306 ЦК України у зв’язку з відсутністю законодавчого механізму реалізації цього права.
Якщо предметом спадкового договору є майно, що належить подружжю на праві спільної сумісної власності, то такий договір укладається або за участю обох з подружжя, або за нотаріально посвідченою згодою другого з подружжя. При посвідченні зазначеної згоди вважаємо за необхідне роз’яснювати такому подружжю про можливість визначення його частки у спільному майні та укладання щодо цієї частки самостійного спадкового договору і правові наслідки невизначення такої частки у випадку смерті титульного відчужувача. Якщо спадковий договір укладається в інтересах сім’ї набувача та розпорядження відчужувача за спадковим договором мають майновий характер (наприклад, відремонтувати житловий будинок, сплачувати відчужувачеві грошові кошти тощо), то при укладенні такого договору необхідно витребувати і згоду дружини (чоловіка) набувача, якщо набувач перебуває у шлюбі (ст. 61 ст. 65 Сімейного кодексу України (далі — СК України). Якщо вказаний договір укладається не в інтересах сім’ї набувача та розпорядження відчужувача за спадковим договором не мають майнового характеру (наприклад, прибирання житла, купівля ліків та харчів за рахунок відчужувача, відвідування відчужувача, супроводження його до лікарні тощо), згоду другого з подружжя набувача вимагати не слід, але доцільним буде залишити у матеріалах нотаріальної справи заяви від іншого з подружжя набувача про те, що він усвідомлює, що розпорядження відчужувача за спадковим договором не мають майнового характеру та цей договір укладається не в інтересах сім’ї, у зв’язку з чим він (вона) не набуває прав та обов’язків за цим договором, для запобігання виникненню спорів між подружжям у майбутньому. Про зміст такої заяви доцільно зазначити в тексті спадкового договору. Проте деякі нотаріуси взагалі не перевіряють цих фактів.
У проектах спадкових договорів, наданих нотаріусами Харківської області, зустрічаються деякі некоректні зазначення щодо обов’язків набувача. Наприклад, набувач зобов’язується надати відчужувачеві право довічного проживання у будинку, що є предметом спадкового договору, хоча відчужувач до своєї смерті залишається власником майна, і у набувача не виникає права розпорядження цим майном за життя відчужувача. Також серед обов’язків набувача — «надати матеріальну допомогу на поховання відчужувача» без визначення особи, яка може таку допомогу отримати.
Оскільки спадковий договір, предметом якого є житло, укладається стосовно нерухомого майна, нотаріальне посвідчення таких договорів повинне відбуватися з урахуванням вимог ст. 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей», згідно з якою «для здійснення будь-яких правочинів стосовно нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, потрібна попередня згода органів опіки та піклування». Тому для нотаріального посвідчення спадкового договору, предметом якого є житло, необхідно витребовувати довідку відповідного органу щодо осіб, які проживають у відчужуваній нерухомості. За даними узагальнення, не всі нотаріуси додержуються цієї вимоги при нотаріальному посвідченні спадкових договорів, предметом яких є житло.
У разі, якщо предметом спадкового договору є частка у праві спільної часткової власності на об’єкт, положення п. 54 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України не застосовуються, оскільки співвласники не наділені переважним правом набуття майна за спадковим договором.
Оскільки згідно зі ст. 1307 ЦК України відчужавач має право призначити особу, яка буде здійснювати контроль за виконанням спадкового договору, в тексті такого договору можуть бути зазначені відомості про таку особу, але ця умова не є підставою для зазначення виконавця однією із сторін спадкового договору.
Водночас, незважаючи на те, що цією нормою передбачено, що у разі відсутності такої особи контроль за виконанням спадкового договору здійснює нотаріус за місцем відкриття спадщини, процедури її виконання діючим законодавством не передбачено.
При нотаріальному посвідченні спадкового договору нотаріус, на виконання вимог ст. 1307 ЦК України, на майно, що є предметом спадкового договору, накладає заборону відчуження в порядку, передбаченому розділом 26 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.
Оригінал правовстановлювального документа на нерухоме майно, що є предметом спадкового договору, перевіряється нотаріусом при нотаріальному посвідченні такого договору та повертається відчужувачеві, оскільки у момент нотаріального посвідчення такого правочину не відбувається переходу права власності на зазначене майно. Після смерті відчужувача набувач повинен повернути нотаріусу первинний правовстановлювальний документ на нерухоме майно, що є предметом спадкового договору. Цей документ приєднується нотаріусом до примірника спадкового договору, що зберігається у його справах. На повернутому примірнику правовстановлювального документа нотаріус робить відмітку про перехід права власності до набувача у зв’язку зі смертю відчужувача. Залишати в матеріалах нотаріальної справи оригінал правовстановлювального документа під час нотаріального посвідчення спадкового договору у нотаріуса немає підстав. За бажанням, відчужувач може передати нотаріусу цей документ на зберігання в порядку вимог, передбачених главою 17 Закону України «Про нотаріат».
У разі відсутності у набувача оригіналу правовстановлювального документа, припинення спадкового договору та зняття заборони відчуження після смерті відчужувача, на наш погляд, можливе лише у судовому порядку. У разі, якщо відчужувач за життя втратив свій правовстановлювальний документ та одержав замість утраченого дублікат такого документа, вважаємо, що у нотаріуса немає підстав відмовляти у знятті заборони на відчуження майна, якщо набувачем нотаріусу буде поданий такий дублікат.
Про процедуру припинення спадкового договору після смерті віжчужувача та зняття заборони відчуження доцільно роз’яснити набувачеві. Вважаємо доцільним у текстах спадкових договорів зазначати як примітку, а не серед умов спадкового договору, про роз’яснення набувачеві подальших дій відносно оформлення правовстановлювального документа на зазначене у спадковому договорі майно.
У разі смерті відчужувача набувач має право звернутися до нотаріуса із заявою про припинення спадкового договору та зняття заборони відчуження. При цьому нотаріусу подається, як зазначалося вище, правовстановлювальний документ на нерухоме майно, що є предметом спадкового договору, та свідоцтво про смерть відчужувача.
У разі смерті набувача за спадковим договором або припинення юридичної особи — набувача, спадковий договір припиняється. У цьому випадку відчужувач має право звернутися до нотаріуса, надавши при цьому примірник спадкового договору та документ, що свідчить про факт смерті набувача (свідоцтво про смерть), або документ, що підтверджує факт ліквідації юридичної особи. Нотаріус на всіх примірниках спадкового договору робить запис про його припинення. У випадку, коли на стороні набувача виступало декілька осіб і одна з них померла, спадковий договір припиняється лише по відношенню до померлого набувача. У цьому випадку нотаріусом може бути посвідчений договір про внесення змін до спадкового договору, за яким буде змінено набувача.
Відомості про укладений спадковий договір вносяться до спадкового реєстру в порядку, передбаченому Положенням про Спадковий реєстр. Під час проведення узагальнення було виявлено, що не всі нотаріуси реєструють спадкові договори у Спадковому реєстрі; деякі нотаріуси реєструють спадкові договори у Державному реєстрі правочинів, хоча така реєстрація законом не передбачена.
За бажанням сторін, спадковий договір може бути розірваний на підставі ч. 1 ст. 651 ЦК України. Якщо домовленість сторін щодо розірвання спадкового договору відсутня, такий договір може бути розірваний судом на вимогу відчужувача у разі невиконання набувачем його розпоряджень, або на вимогу набувача — у разі неможливості виконання ним розпоряджень відчужувача.

Галина ГРИЦЕНКО,
асистент кафедри спеціально-правових дисциплін Полтавського факультету
Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого, адвокат
ВІДМЕЖУВАННЯ ОКРЕМИХ ТРЕТІХ ОСІБ
ВІД МНОЖИННОСТІ ОСІБ У ЗОБОВ’ЯЗАННІ
Визначення зобов’язання у ст. 509 ЦК України передбачає елементарну модель цього правовідношення: один кредитор і один боржник. На практиці ж нормою є, навпаки, різні ускладнення суб’єктного складу. До останніх належить участь у зобов’язанні кількох кредиторів та/або боржників, а також третіх осіб. Правовий статус цих осіб суттєво різниться і загалом не виникає проблем з визначенням, які права та обов’язки покладаються на кожного з них і в яких правовідносинах. Розглянемо випадки, коли різниця між сторонами і третіми особами стає не такою чіткою, і визначимо критерії, якими слід керуватися для їх розмежування.
Усі автори погоджуються, що залежно від функцій та ступеня управненості (обов’язку) особа в зобов’язанні є або стороною, або третьою особою. Сторони зобов’язання є основними його учасниками, а треті особи є, як правило, випадковими учасниками. Зрозуміло, що третьою особа буде вважатися залежно від того, які правовідносини беруться за основу. Поняття сторони в зобов’язанні виражає його майнову складову; поняття учасника — особистісну. Наявність кількох осіб на тій чи іншій стороні певного зобов’язання об’єднує їх більшою (солідарні зобов’язання) чи меншою (часткові зобов’язання) мірою, проте ніколи не поєднує їх настільки, щоб стерлися відмінності, що обумовлюються особистими ознаками кожного учасника. Із цих позицій інститути множинності осіб у зобов’язанні і третіх осіб є антонімами. Так, у зобов’язанні з множинністю осіб має місце єдність майнової сторони (зобов’язання) і роз’єднаність особистісної: недійсність вимог (обов’язків) одного кредитора (боржника) не тягне недійсності вимог (обов’язків) інших учасників множинності. А от у договорі на користь третьої особи розділення майнової сторони компенсується єдністю особистісної: боржник може заявити як своєму безпосередньому контрагенту (кредитору), так і бенефіціару (третій особі), заперечення, що стосуються їх обох.
Не будучи сторонами правовідношення, треті особи певним чином впливають на його динаміку . У них завжди є правовий зв’язок з однією або обома сторонами зобов’язання. Іноді вказують, що третя особа може бути в одних випадках носієм певних прав і обов’язків, у других — носієм тільки прав, у третіх — тільки обов’язків. Проте більш поширеною і переконливою є позиція, за якою в правовідносинах між сторонами треті особи не мають ні прав (за виключенням договору на користь третьої особи), ні обов’язків. Якщо і йдеться про обов’язки чи права, то вони складають зміст уже інших правовідносин . Щоб відтінити цю відмінність, деякі дослідники називають «суб’єктами (учасниками) зобов’язання» тільки сторони, тоді як третіх осіб — суб’єктами виконання зобов’язання (поряд із сторонами). Або ж сторони і треті особи, на користь яких укладено договір, вважаються суб’єктами зобов’язань, а фактичні виконавці, які не мають ні прав, ні обов’язків, — суб’єктами виконання зобов’язання.
Отже, звичайна третя особа в зобов’язанні не має ні прав, ні обов’язків. Проте можливі винятки, які певним чином наближають третю особу до статусу сторони в зобов’язанні. Почнемо з договору на користь третьої особи. Хоча така особа наділяється правом вимоги до боржника, договір на користь третьої особи ніхто не вважає зобов’язанням з множинністю осіб. Утім, недостатньо аргументувати це лише тим, що жодна з відомих цивільному праву моделей множинності осіб — солідарні, субсидіарні чи часткові кредитори — тут за загальним правилом не використовується. Слід акцентувати увагу на якісно іншому статусі третьої особи. Вона наділяється правом вимагати виконання в натурі (за винятком ч. 2 ст. 725 ЦК України).
До уваги нотаріусів. При посвідченні договорів дарування з обов’язком обдаровуваного на користь третьої особи сторонам слід роз’яснити, що ч. 2 ст. 725 ЦК, на відміну від ч. 2 ст. 636 ЦК, надає третій особі можливість вимагати виконання встановленого на її користь обов’язку лише в разі смерті дарувальника, оголошення його померлим, визнання безвісно відсутнім чи недієздатним. До цього вимагати таке виконання може сам дарувальник. Проте сторони можуть відступити від цих положень закону (ч. 3 ст. 6 ЦК).
Однак у разі порушення боржником обов’язку третя особа не може вимагати від нього відшкодування збитків, сплати неустойки, не несе жодних зустрічних обов’язків щодо боржника (не зобов’язана навіть приймати виконання), не бере участі у встановленні зобов’язання і не може змінювати чи розривати договір, укладений на її користь.
В окремих договорах на користь третьої особи остання наділяється не тільки правами, а ще й обов’язками. Такою третьою особою більшість учених вважає одержувача в договорі перевезення вантажу. У той час як третя особа може відмовитися від свого права за договором, одержувач вантажу зобов’язаний його прийняти. Відмова можлива лише в разі, коли якість вантажу через псування або пошкодження змінилася настільки, що виключається можливість повного або часткового його використання за первісним призначенням (ч. 2 ст. 310, ч. 4 ст. 314 ГК України). Саме на одержувача покладається вся відповідальність перед залізницею після прибуття вантажу на станцію призначення (п. 125 Статуту залізниць України). А в разі прибуття вантажу на адресу одержувача, поставка якого йому не передбачена планом (договором, контрактом, замовленням, нарядом та ін.), останній зобов’язаний прийняти такий вантаж від станції на відповідальне зберігання (п. 47 Статуту залізниць України). Сьогодні такі значні відступи від статусу звичайної третьої особи наводять окремих учених на думку, що вантажоодержувач є не просто суб’єктом відносин перевезення вантажів (ч. 2 ст. 306 ГК України), а самостійною стороною в договорі перевезення вантажу. А раніше стверджували, що вантажовідправник і одержувач є однією стороною в зобов’язанні перевезення і навіть є солідарними боржниками, які несуть права і обов’язки поперемінно. Утім, ці погляди не були підтримані, бо вони невиправдано розширюють рамки інституту множинності осіб у зобов’язанні. Останній охоплює лише випадки, коли в суб’єктів якісно однорідні права, різниця в їх кількості. До того ж «поперемінність» прав та обов’язків не властива множинності осіб, навіть суперечить її меті — чітко розподілити обсяг наявних на даний момент вимог (обов’язків) кожного кредитора (боржника). До моделі договору на користь третьої особи схиляється й ВГСУ (п.1.5 Роз’яснення ВГСУ від 29.05.2002 р. № 04-5/601).
Як уже було зазначено, третя особа, на користь якої укладено договір, не будучи його стороною, не має права змінити чи розірвати договір. Однак на практиці мають місце виключення і з цього правила: наприклад, договір довічного утримання і договір поставки у відносинах фінансового (непрямого) лізингу. Останній вважається договором на користь третьої особи, яка відповідно до ч. 2 ст. 10 Конвенції УНІДРУА про міжнародний фінансовий лізинг може навіть розірвати цей договір, хоча й за згодою лізингодавця.
До уваги нотаріусів. При посвідченні договорів довічного утримання на користь третьої особи (ст. 746 ч. 4 ЦК) сторонам слід роз’яснити, що він може бути розірваний на вимогу цієї третьої особи. Згода відчужувача (кредитора) при цьому не потрібна. Достатньо в суді довести, що набувач не виконує своїх обов’язків, незалежно від його вини (ч. 1 ст. 755 ЦК).
У всіх наведених прикладах участь третьої особи в зобов’язанні була метою сторін. І це пояснює наділення її звичайними (право вимоги виконання зобов’язання в натурі) і незвичними для неї правами (розірвати договір) і обов’язками (прийняти вантаж).
Інша річ — коли третя особа є випадковим учасником зобов’язання (так зване «покладення» і «переадресування» виконання (ст. 528 ЦК України)). Така особа пов’язана відносинами з тією стороною, на боці якої вона виступає і відповідно не має ні прав вимоги до протилежної сторони, ні обов’язків перед нею. Утім, і тут можливі виключення. Так, відповідно до ст. 618 ЦК України договором або законом може бути встановлено відповідальність безпосереднього виконавця перед кредитором. На думку В. С. Толстого, «тільки виконавець може відповідати за допущені порушення і, навпаки, якщо ця особа за законом відповідає за порушення, значить, її й слід вважати виконавцем». На думку М. І. Брагінського, «при покладенні відповідальності на безпосереднього виконавця у кредитора з’являються два боржники: контрагент за договором та виконавець. І тоді у кредитора з’являється право вибору між ними. Зрозуміло, що виконання одним з них тягне за собою припинення договірного зобов’язання».
У чинному законодавстві є приклади, коли безпосередній виконавець стає єдиним суб’єктом відповідальності, в інших — альтернативою основному боржнику, інколи має місце й множинність осіб у зобов’язанні.
За загальним правилом, третя особа є альтернативним суб’єктом відповідальності, зважаючи на те, що покладення виконання на іншу особу не припиняє правового зв’язку між кредитором і боржником. Така схема діє в разі невиконання або неналежного виконання платіжного доручення у зв’язку з порушенням правил розрахункових операцій виконуючим банком — відповідальність може бути покладена судом на цей банк (ч. 2 ст. 1092 ЦК України). Платник може подати позов як до свого контрагенту — банку, що його обслуговує, так і відповідно до абз. 3 п. 32. 2 ст. 32 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» має право на відшкодування банком, що обслуговує отримувача, шкоди, заподіяної йому внаслідок порушення цим банком строків завершення переказу. На думку Л. Г. Єфімової, позивач повинен подати позов не тільки до банка-посередника, а й до свого обслуговуючого банку, бо покладення на виконуючий банк відповідальності перед платником — це право, а не обов’язок суду. А отримувач може подати позов до платника (ч. 2 ст. 343 ГК України), до свого банку або подати прямий позов до банку, що обслуговує платника, про відшкодування шкоди, заподіяної йому внаслідок порушення цим банком строків виконання документа на переказ (абз. 4 п. 32.2 ст. 32 цього Закону).
Те ж саме відбувається і при розрахунках за акредитивом. У разі порушення виконуючим банком умов покритого акредитива або підтвердженого ним безвідкличного акредитива відповідальність перед платником може бути за рішенням суду покладена на виконуючий банк. (ст. 1097 ЦК України). Виконуючий банк бере на себе тверде зобов’язання здійснити переказ коштів за акредитивом додатково до зобов’язання банку емітенту (ст. 1095 ч. 2 ЦК України). Якщо одержувач коштів (продавець) виконає умови акредитива, кожен із цих банків відповідатиме перед ним самостійно, а сам одержувач коштів має право за своїм вибором пред’явити відповідні вимоги будь-якому з банків чи платнику. За загальнопоширеною практикою вимога адресується підтверджуючому банку. Утім, суд не має підстав відмовляти позивачу, який наполягає на притягненні до відповідальності банку емітента, як економічно більш сильного.
Згідно з п. 3 ст. 706 ЦК РФ законом чи договором можуть бути передбачені права замовника і субпідрядника заявляти один до одного вимоги, пов’язані з порушенням договорів, що укладені кожним з них з генеральним підрядником. Вітчизняне законодавство не містить подібної норми, хоча ніщо не заважає сторонам так врегулювати свої відносини (статті 6, 627 ЦК України). Для цього право пред’являти прямі позови потрібно передбачити у двох договорах — генерального підряду і субпідряду. Право на прямий позов не виключає для замовника і субпідрядників можливості пред’явлення вимог до свого контрагента за договором — генерального підрядника.
На практиці мають місце випадки, коли третя особа, на яку покладено і виконання, і відповідальність за нього, залишається єдиним суб’єктом відповідальності. Тобто функції сторони зобов’язання (боржника) розщеплюються: у боржника, який не вибуває із зобов’язання, є права (у тому числі вимагати від кредитора прийняття виконання, відшкодування збитків, неустойки за порушення зобов’язання, змінити чи припинити зобов’язання), а у третьої особи — тільки обов’язки (виконати в натурі і нести відповідальність за це виконання перед кредитором). Однак такий функціональний поділ не утворює множинності осіб у зобов’язанні. В останній права і обов’язки між учасниками множинності діляться кількісно, а не якісно.
Т. В. Боднар вважає, що до таких випадків належать: зобов’язання інвестора щодо погашення боргу (частини боргу) боржника, зокрема шляхом переведення на нього боргу (частини боргу) та його відповідальність за невиконання взятих на себе зобов’язань; виконання зобов’язань боржника власником майна боржника та його відповідальність за невиконання взятих на себе зобов’язань (ч. 2 ст. 18 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»). Видається, що останній випадок в принципі можна вважати покладенням виконання на третю особу з тією особливістю, що воно відбувається за планом, схваленим комітетом кредиторів, тобто, як визнає і сама Т. В. Боднар, недобровільно з боку боржника.
У відносинах вантажного перевезення за певних умов відповідальність покладається саме боржником (залізницею відправлення) тільки на третю особу-виконавця (залізницю призначення). Зокрема, за позицією ВГСУ, позови про відшкодування вартості вантажу втраченого, пошкодженого або такого, який прибув з нестачею, при перевезенні вантажів у прямому залізничному сполученні в межах залізниць України заявляються як вантажоодержувачем, так і вантажовідправником, а також від їх імені уповноваженою особою у всіх випадках до залізниці призначення (а не відправлення або транзитної), що передбачено п. 131 Статуту залізниць України (п. 6 Оглядового листа ВГСУ від 29.11.2007 р. № 01-8/917). Коли в одній із справ позивач намагався застосувати норми про множинність осіб у зобов’язанні — стягнути збитки солідарно із залізниці відправлення і залізниці призначення, у позові до залізниці відправлення було відмовлено, збитки були стягнуті лише із залізниці призначення (постанова ВГСУ від 18.06.2009 р. у справі № 26/348).
А от у відносинах непрямого лізингу використовуються обидві моделі: якщо вибір продавця (постачальника) здійснювався лізингоодержувачем, відповідальність перед лізингоодержувачем за порушення зобов’язання щодо продажу (поставки) предмета договору лізингу покладається на продавця (постачальника). Тобто єдиним суб’єктом відповідальності є третя особа-виконавець. Якщо ж цей вибір був здійснений лізингодавцем, відповідальність покладається і на лізингодавця (ст. 8 ч. 1 Конвенції УНІДРУА про міжнародний фінансовий лізинг), який відповідає солідарно з продавцем (постачальником) (ч. 1 ст. 808 ЦК України). Тобто виникає множинність осіб у зобов’язанні на стадії його порушення. Поки що немає судових рішень про покладення солідарної відповідальності на цих осіб, хоча позови активно заявляються (постанови ВГСУ у справі від 25.06.2009 р. № 32/397 та у справі від 30.07.2009 р. № 26/462 (05-5-26/10199)).
Варто зауважити, що з економічної точки зору участь лізингодавця спрямована лише на фінансування діяльності лізингоодержувача. Його не цікавить роль власника майна, але такий інтерес є в лізингоодержувача. Відповідно йому й слід надати право безпосередньо розібратися з постачальником. Якщо ж останнього вибрав лізингодавець, то він має відповісти за свій вибір. Утім, міжнародна практика не вимагає, щоб він відповідав поряд (разом) з постачальником. А от на думку українського законодавця, схеми «або-або» недостатньо для належного захисту прав лізингоодержувача. Установлення солідарної відповідальності зумовлено цими розсудами, а не природою лізингових відносин чи призначенням інституту множинності осіб у зобов’язанні — поділити єдиний предмет між кількома суб’єктами. Предмети зобов’язань лізингодавця і постачальника, строго кажучи, різні.
Отже, виконання в натурі та відповідальність є основними обов’язками у змісті зобов’язання. Тому коли на стадії порушення зобов’язання з’являється ще один суб’єкт, у якого аналогічний обов’язок (нести відповідальність), є видимість множинності осіб на стороні боржника. Однак, по-перше, це ще не всі правомочності, якими наділяється сторона. По-друге, відповідальність у кожного боржника своя і перед своїм контрагентом. Тому більш поширені схеми відповідальності «замість» боржника і «як альтернатива» йому. Виникнення множинності осіб при покладенні на третю особу і виконання зобов’язання, і відповідальності — це не правило, а виняток, спеціально встановлений в законі (фінансовий лізинг).
У законодавстві є приклади третіх осіб, яких не можна віднести ні до третіх осіб-виконавців, ні до третіх осіб, на користь яких укладається договір. Так, неоднозначним є правовий статус осіб, які проживають разом з наймачем. Ці особи не є співнаймачами, але мають рівні з ним права і обов’язки. Однак відповідальність перед наймодавцем за порушення ними умов договору несе наймач (ч. 2 ст. 816 ЦК України), тобто у цих осіб немає обов’язків перед наймодавцем. Тому вони є типовими третіми особами в зобов’язанні найму житла, яке породжує лише права цих осіб. Хоча за ч. 1 ст. 816 ЦК України вони набувають обов’язків з факту укладення договору, проте не можуть бути примушені до виконання цих обов’язків. Примушеним до цього може бути тільки наймач. Його відповідальність перед наймодавцем за порушення умов договору особами, що проживають разом з ним, слід тлумачити як можливість пред’явлення наймодавцем вимоги про виконання зобов’язання, яке не виконується чи неналежно виконується зазначеними особами, безпосередньо до наймача .
Інші вчені вважають, що стороною в договорі найму житла є наймач і члени його сім’ї. Наймач не користується жодними додатковими правами перед членами своєї сім’ї. Права й обов’язки останніх виникають одночасно із правами та обов’язками наймача при вселенні в жиле приміщення. Або ж вказують, що такі особи фактично стають учасниками договору. Відповідальність наймача за їх дії може бути у вигляді дострокового припинення договору і виселення. Виходячи з рівності прав наймача і цих осіб, такі наслідки поширюються і на них, вони і наймач стають солідарними боржниками, у зв’язку з цим постає питання про необхідність підписання договору особами, які проживатимуть разом з наймачем, або про їх згоду на проживання на таких умовах в іншій формі.
Думається, наявність множинності осіб на боці наймача житла залежить від того, які норми права застосовуються. Так, за положеннями ЖК УРСР (статті 64, 160) на наймача та повнолітніх членів його сім’ї покладається солідарна відповідальність за зобов’язаннями, що випливають з договору найму жилого приміщення в будинках державного, громадського і приватного житлового фонду. Однак ЖК УРСР застосовується переважно перед ЦК України тільки у відносинах найму житла, що є об’єктом права державної або комунальної власності (ч. 3 ст. 810 ЦК України). Тобто до відносин найму житла в будинках приватного житлового фонду будуть застосовуватись положення ст. 816 ЦК України. Норми законів про договір найму житла в приватному житловому фонді (ст. 816 ЦК) передбачають лише рівність прав наймача та осіб, що з ним проживають. Але за буквальним значенням частини другої цієї статті відповідальність за дії осіб, що проживають з наймачем, покладаються на останнього. Обов’язки цих осіб перед наймодавцем начебто існують, але санкція за їх порушення — відповідальність наймача. Ця обставина в поєднанні з тим, що такі особи впливають на динаміку правовідносин найму лише опосередковано (через вираження згоди на дії наймача), що вони є несамостійними учасниками договору (поки існує наймач, місце якого за певних умов вони можуть зайняти), свідчить про відсутність множинності осіб у цих відносинах. Подібним чином урегульовано і найм житла соціального призначення (ч. 4 ст. 20 Закону України «Про житловий фонд соціального призначення»). Усе ж видається, що різниця між такими видами житла і житлом державної, комунальної власності не настільки суттєва, щоб встановлювати різні режими відповідальності осіб, що проживають з наймачем.
До уваги нотаріусів. Норми ст. 816 ЦК застосовуються і до договору оренди житла з викупом (ч. 6 ст. 810-1 ЦК), який підлягає обов’язковому нотаріальному посвідченню і державній реєстрації (частини 2, 3 ст. 811 ЦК). Безпосередня відповідальність перед орендодавцем осіб, що проживають з орендарем, не передбачена ні Порядком оренди житла з викупом (Постанова КМУ від 25.03.2009 р. № 274), ні Примірним договором оренди житла з викупом (Наказ Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 24.06.2009 р. № 252). До того ж останній не вимагає від орендаря вказати осіб, які будуть з ним постійно проживати, хоча за ч. 1 ст. 816 ЦК це його обов’язок. При посвідченні таких договорів сторонам слід рекомендувати включити до договору перелік осіб, що постійно проживають з орендарем. Крім цього, можна запропонувати сторонам передбачити в договорі можливість безпосередньої відповідальності таких осіб. При цьому вселення до предмета оренди буде їх згодою прийняти цей обов’язок (якщо вони будуть ознайомлені зі змістом договору).
Повнолітніх членів сім’ї наймача державного чи комунального житла слід вважати учасниками множинності осіб. Вони входять до її складу не тільки на стадії порушення зобов’язання (солідарна відповідальність), а з моменту вселення в житлове приміщення (рівні з наймачем права й обов’язки). Утім, здійснювати окремі з цих прав вони не можуть інакше, як через посередництво наймача (укладення договору найму). Вони також мають право в разі вибуття наймача із зобов’язання зайняти його місце (як представника інших осіб, що з ним проживають). Це є невід’ємною особливістю їх статусу.
Окремо слід сказати про зобов’язання, в яких законом передбачено множинність осіб, тоді як цілком могла б бути участь третіх осіб. Так, особливістю перевезень вантажів є те, що якщо вони здійснюються кількома перевізниками в прямому сполученні, транзитні перевізники і залізниці призначення вважаються третіми особами-виконавцями. Коли до процесу перевезення залучаються різні види транспорту, суб’єктний склад зобов’язання змінюється. У прямому змішаному сполученні третіх осіб-виконавців немає. Навпаки, спори переходять у площину, чи є це зобов’язання частковим, солідарним, як частковим, так і солідарним, не тим і не іншим, а своєрідним.
Такому стану речей сприяє законодавець, який визначає перевезення в прямому змішаному сполученні як таке, що здійснюється не просто кількома видами транспорту (ч. 1 ст. 913 ЦК України), а двома чи більше перевізниками (ч. 1 ст. 312 ГК України). Усі підприємства та організації транспорту, задіяні в перевезенні, вважаються рівноправними учасниками транспортного процесу і не розглядаються як «клієнт» якого-небудь виду транспорту (Наказ Мінтрансу від 28.05.2002 р. № 334). Хоча всі учасники перевезення сприймаються як єдиний перевізник, існує роздільність у виконанні єдиного зобов’язання з перевезення вантажів та відповідальності за його невиконання (п. 166 Статуту внутрішнього водного транспорту Союзу РСР, п. 123 Статуту автомобільного транспорту Української РСР, Наказ Мінтрансу від 28.05.2002 р. № 334). Відповідно більш вдалим видається погляд на це зобов’язання як на часткове. Обов’язок кожного перевізника виникає з договору, який укладається першим перевізником, як законним представником усіх транспортних організацій, віднесених до даного виду сполучення.
Таким чином, в наведених прикладах треті особи наділяються не властивими їм правами та обов’язками, що в теорії та судовій практиці іноді призводить до їх ототожнення із сторонами зобов’язання. Для того щоб відмежувати ці два інститути, слід пам’ятати, що треті особи в будь-якому з описаних випадків не отримують всього комплексу прав і обов’язків, якими наділяється сторона зобов’язання. Так, третя особа може мати право, але не мати обов’язків (договір на користь третьої особи); може мати не тільки право вимагати виконання, а й обов’язок його прийняти (вантажоодержувач); може отримати право розірвати договір (лізингоодержувач, бенефіціар за договором довічного утримання); може бути зобов’язана не тільки виконати зобов’язання, а й нести за це відповідальність перед кредитором, до того ж у різних комбінаціях (як єдиний суб’єкт відповідальності, як альтернатива основному боржнику, як учасник множинності осіб разом з боржником); може отримувати і права, і обов’язки безпосередньо перед кредитором, але останній не може примусити їх виконати (особи, що проживають разом з наймачем). Тобто окремі види третіх осіб за своїми ознаками наближаються до множинності осіб у зобов’язанні. Утім, у будь-якому з цих випадків залишається «але», яке не дозволяє цим двом інститутам злитися остаточно.

Ірина ВИСІЦЬКА,
адвокат, адвокатська фірма «Єфімов та партнери»
НОТАРІАЛЬНЕ ПОСВІДЧЕННЯ ДОГОВОРУ ВІДЧУЖЕННЯ АКЦІЙ:
продаж, міна, дарування та спадкування (процедура, правовстановлюючі документи, обов’язкові умови, згода подружжя і т. і.)
Акція як цінний папір згідно із ч. 2 ст. 194 ЦК України та ч. 1 ст. 4 Закон України «Про цінні папери та фондовий ринок» від 23.02.2006 р. № 3480-IV (далі — Закон про цінні папери) є об’єктом права власності. Відповідно власник акцій (акціонер акціонерного товариства) на підставі ч. 1 ст. 319 ЦК України може на власний розсуд продати, обміняти, подарувати або заповісти третій особі належні йому акції. Водночас, оскільки акція є специфічним майном унаслідок поєднання в ній прав на акцію як річ (речові права) та права з акції (зобов’язальні права), чинне законодавство передбачає певні особливості при реалізації акціонером свого права власності на акції. Розглянемо ці особливості в розрізі нашої теми — нотаріального посвідчення договору відчуження акцій.
Нотаріальне посвідчення договору відчуження акцій: необхідність або примха?
За загальним правилом, ч. 5 ст. 5 Закону України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» від 10.12.1997 р. № 710/ 97-ВР зі змінами та доповненнями (далі — Закон № 710) угоди щодо цінних паперів не підлягають нотаріальному посвідченню, якщо інше не передбачено законодавством чи угодою сторін. Водночас, аналіз чинного законодавства свідчить про необхідність нотаріального посвідчення таких договорів щодо відчуження акцій:
– договору дарування акцій на суму, що перевищує 850 грн. Підстава — ч. 5 ст. 719 ЦК України, згідно із якою договір дарування валютних цінностей на суму, яка перевищує п’ятдесятикратний розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню. Оскільки ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19.02.1993 р. № 15-93 (далі — Декрет про систему валютного регулювання) до валютних цінностей відносить у тому числі і цінні папери, то ч. 5 ст. 719 ЦК України поширюється на вищевказаний договір дарування акцій;
– договору відчуження акцій, що є підставою внесення змін до статуту акціонерного товариства (далі — АТ), пов’язаних із зміною складу учасників АТ. Підстава — ч. 3 ст. 29 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» від 15.05.2003 р. № 755-IV (далі — Закон про держреєстрацію), відповідно до якої для державної реєстрації змін до установчих документів, пов’язаних із зміною складу учасників юридичної особи внаслідок переходу права власності на частку у статутному капіталі до іншої особи, державному реєстратору необхідно подати нотаріально посвідчений договір про перехід чи передання частки учасника у статутному капіталі товариства.
Оскільки акції є пайовими цінними паперами, які посвідчують участь їх власника у статутному капіталі (ч. 1 ст. 195 ЦК України, ч. 5 ст. 3 Закону про цінні папери), а посвідчені акціями права переходять до набувача одночасно з переходом права власності на акції (ч. 2 ст. 194 ЦК України, ч. 1 ст. 4 Закону про цінні папери), то для внесення змін до статуту АТ, які пов’язані із зміною складу акціонерів АТ, необхідно подати нотаріально посвідчений договір відчуження акцій.
Звертаємо увагу, що відчуження акцій зумовлює внесення змін до статутів не всіх АТ. Так, якщо в статуті АТ не закріплений конкретний перелік акціонерів, а міститься загальна вказівка на склад акціонерів (наприклад, що до складу акціонерів відноситься кожна юридична або фізична особа, яка має у власності акції АТ), то в разі зміни власника таких акцій вносити зміни до статуту АТ не потрібно, та, відповідно, немає необхідності нотаріально посвідчувати договір відчуження таких акцій.
У решті випадків договір відчуження акцій на підставі ч. 4 ст. 209 ЦК України може бути нотаріально посвідчений на вимогу фізичної або юридичної особи — сторони такого договору.
Процедура відчуження акцій у разі нотаріального посвідчення відповідного договору.
За приписами ч. 3 ст. 209 ЦК України нотаріальне посвідчення може бути вчинене на тексті лише такого правочину, який відповідає загальним вимогам, установленим ст. 203 цього Кодексу. А тому, якщо договір відчуження акцій підлягає обов’язковому нотаріальному посвідченню або одна із сторін вимагає нотаріального посвідчення такого договору, нотаріусу необхідно встановити відповідність договору вказаним загальним вимогам та отримати від сторін ряд документів для їх підтвердження. В свою чергу, такі необхідні документи можуть з’явитись у сторін лише в результаті вчинення певних необхідних дій, які ми і проаналізуємо нижче.
Купівля-продаж
1) Установлення необхідності отримання від усіх інших акціонерів АТ та власне АТ документів про їх відмову від реалізації переважного права на придбання акцій цього товариства, що пропонуються їх власником до продажу.
Правова підстава отримання таких документів — ст. 7 Закону України «Про акціонерні товариства» від 17.09.2008 р. № 514-VI (далі — Закон про АТ), згідно із якою отримання зазначених документів є необхідним лише за наявності одночасно двох обставин:
– об’єктом продажу є іменні акції закритого (приватного) АТ (оскільки акції відкритого (публічного) АТ згідно із ч. 1 ст. 7 Закону про АТ та ч. 1 ст. 25 Закону України «Про господарські товариства» від 19.09.1991 р. № 1576-XII (далі — Закон про госптовариства) обертаються вільно, внаслідок чого не потрібна згода інших акціонерів та товариства на відчуження таких акцій);
– у статуті закритого (приватного) АТ, акції якого відчужуються, закріплено переважне право інших акціонерів та власне АТ на придбання акцій цього товариства, що пропонуються їх власником до продажу. Нагадаємо, що з 30.04.2009 року не діє імперативна норма ст. 81 ГК України, яка передбачала вказане переважне право акціонерів ЗАТ на придбання акцій, відчужуваних іншим акціонером, в усіх випадках, тобто незалежно від закріплення такого права в статуті ЗАТ. Зі вказаної дати це питання регулює ч. 2 ст. 7 Закону про АТ, що передбачає можливість закріплення зазначеного переважного права в статуті приватного АТ.
Форма та зміст документів. Порядок реалізації акціонерами вказаного переважного права на купівлю акцій установлений у ст. 7 Закону про АТ, з аналізу якої випливає, що документами, які свідчать про відмову інших акціонерів АТ та власне АТ від такого переважного права, можуть бути:
а) письмові заяви від усіх акціонерів та власне АТ про відмову від використання переважного права на купівлю акцій. На підставі п. 16 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.2004 р. № 283/8882 (далі — Інструкція про вчинення нотаріальних дій нотаріусами), такі заяви підписуються у присутності нотаріуса. При цьому не обов’язково, щоб заяви підписувались у присутності нотаріуса, який посвідчуватиме договір купівлі-продажу. Їх можна посвідчити у будь-якого нотаріуса.
Головне в цьому випадку отримати нотаріально посвідчені заяви від решти акціонерів закритого (приватного) АТ та власне АТ. Такі заяви можуть бути зроблені як у формі окремого документа від кожного акціонера, так і у формі рішення загальних зборів акціонерів про їх відмову від переважного права купівлі, на яких присутні всі акціонери (що підтверджується протоколами лічильної комісії, особистими підписами акціонерів у Реєстрі власників іменних цінних паперів при реєстрації, а також особистими підписами акціонерів на протоколі рішення загальних зборів). Очевидно, що в останньому випадку підписи на протоколі повинні бути нотаріально посвідчені;
б) письмове повідомлення власника акцій про намір продати акції із зазначенням ціни та інших умов продажу акцій, докази отримання такого повідомлення товариством (розписка уповноваженої особи АТ про отримання повідомлення або опис вкладення у цінний лист, квитанція поштового відділення про відправлення повідомлення та зворотне повідомленням про вручення), докази направлення АТ указаного повідомлення всім іншим акціонерам (аналогічні попереднім), довідка АТ про те, що жодний із акціонерів АТ не повідомив про використання переважного права на купівлю акцій, а власне АТ відмовляється від використання зазначеного права.
При цьому для визначення кількості та особистого складу акціонерів АТ сторонам необхідно подати діючу редакцію статуту АТ (якщо в ньому міститься така інформація) або Реєстр власників іменних цінних паперів станом на дату укладення договору купівлі-продажу.
Перелік документів, необхідних для подачі нотаріусу при здійсненні цього етапу, відобразимо в Таблиці 1.
2) Залучення торговця цінними паперами до участі в угоді.
Правова підстава — ч. 8 ст. 17 Закону про цінні папери, яка передбачає виключний перелік видів діяльності, які не вважаються професійною діяльністю з торгівлі цінними паперами, а відтак не потребують отримання ліцензії. Стосовно купівлі-продажу акцій згідно із указаною нормою не вважається професійною діяльністю з торгівлі цінними паперами:
– розміщення емітентом власних цінних паперів;
– викуп емітентом власних цінних паперів;
– провадження юридичними особами на підставі договорів комісії або договорів доручення купівлі-продажу (обміну) цінних паперів через торговця цінними паперами, який має ліцензію на провадження брокерської діяльності, а також на підставі договорів купівлі-продажу або міни, укладених безпосередньо з торговцем цінними паперами.
Аналогічний перелік міститься і в Рішенні державної комісії з цінних паперів та фондового ринку «Про визначення операцій, що не відносяться до торгівлі цінними паперами, як виду професійної діяльності» від 29.10.2002 р. № 321, зареєстроване в Міністерстві юстиції України 18.11.2002 р. № 904/7192 (далі — Рішення № 321), єдина відмінність — в останньому названому випадку у Рішенні № 321 уживається термін «суб’єкт господарської діяльності». Таким чином, розширюється перелік осіб — сторін договору купівлі-продажу (обміну), оскільки відповідно до ч. 2 ст. 55 ГК України не лише юридичні особи, а й фізичні особи — підприємці є суб’єктами господарської діяльності.
В останньому абзаці п. 1 Рішення № 321 указано, що всі інші операції суб’єктів господарської діяльності, пов’язані з купівлею-продажем цінних паперів, уважаються професійною діяльністю на ринку цінних паперів та потребують отримання ліцензії на здійснення діяльності по випуску та обігу цінних паперів.
Стосовно фізичних осіб — не підприємців указані законодавчі приписи не говорять нічого, що дає підстави деяким фахівцям стверджувати, що фізична особа, яка не зареєстрована суб’єктом підприємницької діяльності, може здійснювати будь-які операції із цінними паперами від власного імені: купувати у кого завгодно, продавати кому завгодно та мінятися з ким завгодно.
Однак, якщо виходити із буквального тлумачення ч. 8 ст. 17 Закону про цінні папери та Рішення № 321, то всі інші не перелічені в них операції з купівлі-продажу цінних паперів (у тому числі й ті, які здійснюються між фізичними особами) є професійною діяльністю на ринку цінних паперів, а тому підлягають ліцензуванню. Відповідно проведення таких операцій необхідно здійснювати за посередництвом торговця цінними паперами.
На підтвердження цієї позиції можна навести абз. 4 п. 14 розділу VII Положення про порядок ведення реєстрів власників іменних цінних паперів, затвердженого Рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 17.10.2006 р. № 1000, зареєстроване в Міністерстві юстиції України 22.01.2007 р. № 13316 (далі — Положення № 1000), згідно із яким унесення в систему реєстру записів про перехід прав власності за цінними паперами за наслідками цивільно-правових договорів здійснюється реєстроутримувачем на підставі, зокрема, оригіналу або нотаріально засвідченої копії цивільно-правового договору, укладеного за участю торговця, що підтверджує перехід права власності на цінні папери. Участь торговця не є обов’язковою за операціями: дарування та спадкування цінних паперів; операціями, пов’язаними з виконанням рішення суду; придбання акцій відповідно до законодавства про приватизацію.
Тобто абз. 4 п. 14 розділу VII Положення № 1000 не визначає укладення договору купівлі-продажу акцій між фізичними особами, що не є підприємцями, в якості винятку із загального правила про необхідність участі торговця в договорах відчуження акцій.
А тому якщо договір купівлі-продажу акцій укладений між фізичними особами без участі торговця, то реєстроутримувач на підставі п. 12 розділу VII Положення № 1000 має право відмовити у внесенні змін до системи реєстру, без чого новий власник акцій відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону № 710 не матиме змоги реалізувати належні йому за акцією права.
Форма залучення торговця — укладення з ним договору комісії або доручення на купівлю (продаж) акцій. Вимоги до такого договору комісії встановлені гл. 69 ЦК України, а також розділами ІІІ та VI Правил (умов) здійснення діяльності з торгівлі цінними паперами: брокерської діяльності, дилерської діяльності, андеррайтингу, управління цінними паперами, затвердженої Рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 12.12.2006 р. № 1449, зареєстроване в Міністерстві юстиції України 23.01.2007 р. № 52/13319 (далі — Правила № 1449), вимоги до договору доручення — гл. 68 ЦК України, а також розділами ІІІ та VІI Правил № 1449.
3) Погодження всіх обов’язкових умов договору купівлі-продажу.
До вказаних обов’язкових умов згідно із параграфом 1 гл. 54 ЦК України та розділами ІІІ, XII Правил № 1449 належать:
а) реквізити ідентифікації договору та реквізити сторін;
б) предмет договору (із указівкою типу акцій — прості чи привілейовані, способу визначення власника акцій — іменні чи на пред’явника, форми існування — документарна чи бездокументарна, найменування емітента акцій, номінальної вартості акцій, міжнародного ідентифікаційного номера акцій, загальної кількості відчужуваних акцій);
в) сума договору;
г) умови і термін оплати акцій, які є предметом договору;
д) умови, порядок і строк здійснення переходу прав власності на акції, сторону, відповідальну за перереєстрацію прав власності на цінні папери;
е) права та обов’язки сторін;
є) відповідальність сторін і порядок розгляду спорів, а саме: обсяг відповідальності сторін, умови, за яких сторони звільняються від відповідальності, а також застереження щодо порядку вирішення спорів, що можуть виникнути між сторонами в процесі виконання договору;
ж) строк дії договору (у разі укладання строкового договору);
з) порядок зміни умов договору;
і) умови дострокового розірвання договору;
и) відомості про засоби зв’язку та зв’язку між сторонами договору, а також відомості про уповноважених осіб сторін, через яких сторони підтримують зв’язок, у разі, якщо такими особами не є особи, що підписали договір.
Окремо зупинимося на сумі договору (вартості відчужуваних акцій). Так, згідно із ч. 2 ст. 28 Закону про госптовариства акція може бути придбана на підставі договору з її власником або держателем за ціною, що визначається сторонами, або за ціною, що склалася на фондовому ринку.
Можливість продажу акцій за ціною, що відрізняється від номіналу. Відповідно до ст. 190 ГК України та ст. 7 Закону України «Про цінні папери та ціноутворення» від 03.12.1990 р. № 507-XII (далі — Закон № 507) вільні ціни визначаються на всі види продукції (робіт, послуг), за винятком тих, на які встановлено державні ціни.
Постанова Кабінету Міністрів України «Про встановлення повноважень органів виконавчої влади та виконавчих органів міських рад щодо регулювання цін (тарифів)» від 25.12.1996 р. № 1548 (далі — Постанова № 1548) визначає повний та вичерпний перелік товарів і послуг, ціни на які регулюються органами виконавчої влади і виконавчими органами міських рад. Указаний перелік не передбачає можливість обмеження мінімальної чи максимальної вартості акцій. Отже, чинне законодавство не містить обмежень для продажу акцій за ціною, нижчою або вищою за номінальну ціну.
Обов’язковість експертної оцінки вартості акцій. Відповідно до окремих положень Закону про АТ купівля-продаж акцій мають бути здійснені за ціною, не нижчою за їх ринкову вартість, у таких випадках:
– викупу АТ власних акцій (ст. 66 Закону про АТ);
– продажу АТ власних викуплених раніше акцій (статті 22, 66 Закону про АТ);
– придбання акцій товариства за наслідками придбання контрольного пакета акцій (ст. 65 Закону про АТ).
При цьому відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону про АТ ринкова вартість:
– акцій, які не перебувають в обігу на фондових біржах, визначається як вартість цінних паперів, установлена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність емісійних цінних паперів акціонерного товариства (насамперед, Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» від 12.07.2001 р. № 2658-III (далі — Закон № 2658);
– акцій, які перебувають в обігу на фондових біржах, визначається як вартість цінних паперів, установлена відповідно до законодавства про цінні папери та фондовий ринок.
В інших випадках проводити оцінку акцій (визначати їх ринкову вартість) не обов’язково.
4) Забезпечення наявності правовстановлюючих документів на акції.
Правовстановлюючі документи на акції залежать, насамперед, від форми існування акцій, яка до 29.10.2010 року може бути документарною чи бездокументарною. Зі вказаної дати набирають чинності зміни до ч. 5 ст. 6 Закону про цінні папери, а з 30.10.2010 року вступає в дію друге речення ч. 2 ст. 20 Закону про АТ, відповідно до яких акції акціонерних товариств можуть існувати виключно в бездокументарній формі.
Наразі відповідно до ч. 4 ст. 5 Закону № 710 правовстановлюючим документом на акції документарної форми існування є сертифікат акції (акцій) — документ, який видається власнику акції (акцій) і містить визначені законодавством реквізити: вид цінного папера, найменування акціонерного товариства, серію і номер сертифіката, міжнародний ідентифікаційний номер цінного папера, тип і клас акцій, номінальну вартість акції, кількість акцій, що належить власникові за таким сертифікатом, ім’я (найменування) власника, підпис керівника емітента або іншої уповноваженої особи, засвідчений печаткою емітента (уповноваженої особи).
Акції документарної форми існування залежно від способу визначення їх власника поділяються на іменні акції та акції на пред’явника.
При цьому хоча ч. 5 ст. 6 Закону про цінні папери і передбачає випуск лише іменних акцій, однак діючим законодавством не передбачено заборони обігу випущених раніше акцій на пред’явника. А це означає, що за наявності всіх необхідних документів та оригіналу сертифіката акцій на пред’явника власник таких акцій має право відчужити належні йому акції (в тому числі і шляхом нотаріального посвідчення відповідного договору).
Наявність у особи сертифіката акцій на пред’явника відповідно до ст. 197 ЦК України є достатнім та необхідним документом для засвідчення, по-перше, факту належності їй на праві власності таких акцій, та, по-друге, правомочності такої особи розпоряджатися належними їй акціями (в тому числі і відчужувати їх).
Акції на пред’явника існують виключно у документарній формі, а тому сертифікат акцій на пред’явника є єдиним можливим правовстановлюючим документом на такі акції.
У разі випуску акцій на пред’явника сертифікат акцій видається емітентом (АТ), у випадку випуску іменних акцій сертифікат акцій видає реєстратор іменних цінних паперів.
Отже, ані виписка з Реєстру власників іменних цінних паперів, ані будь-які довідки, листи і т. д. не є документами, які посвідчують право власності на акції, випущені у документарній формі. Таким документом відповідно до законодавства України є сертифікат акцій.
На цьому наголошується і в п. 2.1 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України «Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин» від 28.12.2007 р. № 04-5/14.
Водночас, згідно із ч. 1 ст. 5 Закону № 710 права, які випливають з іменних цінних паперів, можуть бути реалізовані з моменту внесення змін до реєстру власників іменних цінних паперів. Крім того, сертифікат іменних акцій є доказом права власності на такі акції за умови його дійсності.
Положенням № 1000 передбачено недійсність сертифіката цінних паперів, раніше оформленого на ім’я власника цінних паперів, якого за рішенням (вироком) суду позбавлено права власності на цінні папери. Сертифікат, не наданий реєстроутримувачу разом із документом, що підтверджує рішення (вирок) суду, вважається недійсним, про що реєстроутримувачем здійснюється відповідний запис у журналі обліку сертифікатів іменних цінних паперів та повідомляється особа, на ім’я якої він був оформлений, а також ДКЦПФР.
А тому з метою визначення можливості відчуження особою іменних акцій, а також дійсності сертифіката таких акцій, оформленого на ім’я особи — продавця акцій, нотаріусу слід додатково вимагати від продавця виписку з Реєстру власників іменних цінних паперів про стан особового рахунку такої особи як власника іменних акцій на дату укладання договору відчуження акцій.
Правовстановлюючим документом на іменні акції бездокументарної форми існування або знерухомлених (тобто переведених з документарної форми у бездокументарну) є виписка з рахунку у цінних паперах, відкритого власником у зберігача. Таку виписку видає зберігач цінних паперів на дату укладення договору відчуження іменних акцій бездокументарної форми існування, а тому вона є достатнім та необхідним доказом наявності права власності продавця на такі акції та його можливості розпорядження ними.
Для наочності відобразимо правовстановлюючі документи для кожної групи акцій у Таблиці 2.
5) Установлення факту належності подружжю відчужуваних акцій на праві спільної сумісної власності.
У випадку, коли сторонами договору купівлі-продажу акцій виступатимуть фізичні особи, які перебувають у шлюбі, неминуче виникне питання щодо необхідності отримання згоди іншого з подружжя на купівлю (продаж) акцій та форми такої згоди.
Указане питання є дискусійним, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 100 ЦК України право участі в АТ, що випливає з акції, є особистим немайновим правом власника акції і не може окремо передаватися іншій особі. Це дає підстави для закріплення в окремих судових рішеннях висновку про те, що акціонер як власник акції є носієм повного комплексу корпоративних прав та обов’язків. Ці права акціонера є неподільними, другий з подружжя не може втручатися у діяльність акціонера і контролювати його дії щодо участі в управлінні товариством як особистим правом, тому будь-яка згода другого з подружжя на розпорядження акціонером акціями чинним законодавством не передбачена (див., наприклад, ухвали Верховного Суду України від 26.09.2008 р. у справі № 6–13049св08 та від 02.10.2008 р. у справі № 6–13062св08).
Однак такий висновок суду не узгоджується із приписами діючого законодавства України та роз’ясненнями самого ж Верховного Суду України.
Зокрема, відповідно до ст. 61 СК України об’єктом права спільної сумісної власності подружжя може бути будь-яке майно, за винятком виключеного з цивільного обороту.
Майном у розумінні ч. 1 ст. 190 ЦК України як особливим об’єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов’язки, при цьому згідно із ч. 1 ст. 179 ЦК України річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов’язки.
У ст. 177 ЦК України прямо зазначено, що об’єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші та цінні папери, отже, акція як цінний папір є річчю, а відповідно і майном.
Таким чином, якщо акції набуті подружжям за час шлюбу, вони згідно із ст. 60 СК України належать подружжю на праві спільної сумісної власності, а тому і розпоряджатися ними необхідно за згодою обох із подружжя.
Такий самий висновок міститься і в п. 27 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про право на шлюб, розірвання шлюбу, визнання його недійсним та поділ спільного майна подружжя» від 21.12.2007 р. № 11: «акції можуть бути об’єктом права спільної сумісної власності і предметом поділу між подружжям, якщо вони були придбані за їх спільні кошти».
Форма надання згоди. Відповідно до частин 2–3 ст. 65 СК України при укладенні договорів одним із подружжя вважається, що він діє за згодою другого з подружжя. Дружина, чоловік має право на звернення до суду з позовом про визнання договору недійсним як такого, що укладений другим із подружжя без її, його згоди, якщо цей договір виходить за межі дрібного побутового . Для укладення одним із подружжя договорів, які потребують нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, а також договорів стосовно цінного майна, згода другого з подружжя має бути подана письмово. Згода на укладення договору, який потребує нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, має бути нотаріально засвідчена.
А тому при нотаріальному посвідченні договору купівлі-продажу акцій нотаріус, найімовірніше, вимагатиме нотаріально засвідченої згоди другого з подружжя на купівлю (продаж) акцій.
Зазначимо, що ця позиція деяких нотаріусів не безспірна, оскільки нотаріальна згода необхідна лише стосовно договорів, які потребують нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, тобто підлягають обов’язковому нотаріальному посвідченню (такі випадки наведені вище). Про це зазначає і Верховний Суд України в ухвалі від 21.01.2009 р. у справі № 6–25765св07: «Апеляційний суд, скасовуючи рішення районного суду, який вважав порушеними права позивачки, і відмовляючи в позові, правильно зазначив, що для укладення договору купівлі-продажу акцій було достатньо простої письмової форми, оскільки вказаний договір не потребував обов’язкового нотаріального посвідчення та письмової згоди одного з подружжя, що договір купівлі-продажу акцій відповідає вимогам ст. 215 ЦК України, ч. 2 ст. 65 СК України та ст. 5 Закону України № 710».
6) Сплата держмита при нотаріальному посвідченні договору купівлі-продажу акцій.
Згідно з пп. «д» п. 3 ст. 3 Декрету Кабінету Міністрів України «Про державне мито» від 21.01.1993 р. № 7–93 (далі — Декрет про держмито) за нотаріальне посвідчення договорів, що підлягають оцінці, у тому числі за посвідчення договорів з купівлі-продажу акцій сплачується державне мито у розмірі 1 % від суми договору, але не менше одного неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.
Міна
Згідно зі ст. 716 ЦК України до договору міни застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, а тому в разі нотаріального посвідчення договору міни акцій особам необхідно вчинити всі перелічені вище дії з отриманням вищевказаних документів.
Дарування
Передача акцій у власність іншій особі за договором дарування здійснюється на безоплатній основі (ч. 1 ст. 717 ЦК України), а тому власник акцій не зобов’язаний отримувати від усіх інших акціонерів АТ та власне АТ документів про їх відмову від реалізації переважного права на придбання акцій цього товариства, оскільки ст. 7 Закону про АТ передбачає існування такого переважного права лише у випадку продажу акцій.
Зауважимо, що ДКЦПФР має протилежну точку зору з цього питання. У листі від 05.08.2009 р. № 11/03/12844 вона зазначила, що згідно із ч. 7 ст. 7 Закону про АТ зазначене в ній переважне право акціонерів приватного товариства не поширюється на випадки переходу права власності на цінні папери цього товариства в результаті їх спадкування чи правонаступництва. Тобто, робить далі висновок ДКЦПФР, перелік випадків, на які не поширюється таке переважне право, є вичерпним. А оскільки дарування та міна не відносяться до таких випадків, то на них поширюється переважне право акціонерів та самого товариства на придбання акцій цього товариства, що пропонуються їх власником до продажу.
Одразу ж обумовимо, що стосовно міни у автора цієї статті жодних заперечень немає, зважаючи на існування вищенаведеної ст. 719 ЦК України, а також ч. 2 ст. 715 ЦК України, відповідно до якої кожна із сторін договору міни є продавцем того товару, який він передає в обмін, і покупцем товару, який він одержує взамін. Тобто в договорі міни присутня основна та визначальна ознака договору купівлі-продажу — оплатність договору.
Стосовно договору дарування ст. 7 Закону про АТ передбачає переважне право на придбання акцій лише у разі продажу акцій. Відповідно, якщо продажу не буде, то і переважного права на придбання акцій теж не виникає. Оскільки договір дарування є безоплатним (тобто у нього немає основної та визначальної ознаки договору купівлі-продажу — оплатності), то в разі його укладання продажу акцій не відбувається, а тому акціонери та власне АТ не мають права на переважне придбання акцій за таким договором.
Крім того, в разі нотаріального посвідчення договору дарування акцій до участі в угоді немає необхідності залучати торговця цінними паперами, оскільки це прямо передбачено в ч. 9 ст. 17 Закону про цінні папери та Рішенні № 321.
До того ж в аналізованому випадку відповідно до п. 2) ч. 1 ст. 57 СК України не потрібна згода подружжя обдаровуваного на укладення договору дарування.
Усі інші перелічені вище дії при нотаріальному посвідченні договору дарування підлягають учиненню.
Спадкування
При спадкуванні особам необхідно вчинити всі перелічені вище дії з отриманням вищевказаних документів, окрім:
– отримання від усіх інших акціонерів АТ та власне АТ документів про їх відмову від реалізації переважного права на придбання акцій цього товариства, оскільки в ч. 7 ст. 7 Закону про АТ визначено, що зазначене у вказаній статті переважне право не поширюється на випадки переходу права власності на цінні папери цього товариства в результаті їх спадкування;
– залучення торговця цінними паперами до участі в угоді (відсутність такої необхідності встановлена ч. 9 ст. 17 Закону про цінні папери та Рішенням № 321);
– необхідності отримання згоди подружжя спадкодавця на укладання останнім заповіту про передачу своєї частки у праві спільної сумісної власності (в тому числі і щодо акцій) — ч. 2 ст. 67 СК України.

СЕРГІЙ ГРИНЕНКО,
кандидат юридичних наук, асистент кафедри кримінального процесу Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого
Катерина ПАВШУК,
юрист, м. Харків
ВИЇМКА ТА ОБШУК У НОТАРІУСА:
НОВЕ В ЗАКОНОДАВСТВІ
Нещодавно до Закону України «Про нотаріат» та до Кримінально-процесуального кодексу України (далі — КПК України) були внесені певні досить істотні зміни, спрямовані на підвищення рівня захищеності нотаріальної таємниці. Оскільки знання про належний порядок проведення обшуку та виїмки є запорукою законності та ефективного захисту нотаріусами своїх прав та законних інтересів, вважаємо за доцільне висвітлити у цій статті підстави і порядок проведення обшуку та виїмки на робочому місці нотаріуса.
Виїмка та обшук є слідчими діями, які пов’язані зі значним обмеженням конституційних прав і свобод громадян. Існування подібних примусових заходів у кримінальному процесі є необхідним для ефективного захисту як публічних, так і приватних інтересів, однак необґрунтоване їх застосування, порушення закону при їх проведенні спричиняють істотні порушення прав і законних інтересів особи, наслідки яких виходять за межі кримінально-процесуальної діяльності. Крім того, що зазначені слідчі дії втручаються у сферу особистого життя, звичного, нормального режиму роботи установ і підприємств, в результаті їх проведення вилучаються предмети і документи, що може негативно позначитись на професійній діяльності нотаріуса, ускладнити і навіть паралізувати її. Нерідкими
є випадки порушень порядку проведення виїмки та обшуку з боку представників правоохоронних органів. Вони можуть виявлятися у відмові пред’явити постанову про проведення слідчої дії перед її початком, у відсутності понятих, намаганні чинити психологічний тиск на нотаріуса з метою примусити його видати певні документи за відсутності постанови судді, яка є необхідною підставою для проведення примусової виїмки. Слід визнати правильною практику встановлення засобів відеоспостереження в нотаріальних офісах. Використання відеоматеріалів може значно полегшити оскарження неправомірних дій посадових осіб правоохоронних та інших державних органів.
Виїмка та обшук є слідчими діями, спрямованими на вилучення предметів і документів, які мають значення для встановлення обставин злочину та вирішення кримінальної справи.
Відповідно до ч.1 ст. 178 КПК України виїмка проводиться у випадках, коли є точні дані, що предмети чи документи, які мають значення для справи, знаходяться у певної особи чи в певному місці. Як правило, документи, пов’язані з професійною діяльністю нотаріуса, зберігаються в приміщенні, де він працює, або в приміщенні, де зберігаються архівні документи. Тому найбільш характерним є проведення виїмки саме в цих місцях.
Обшук відрізняється від виїмки передусім своїм пошуковим характером. На відміну від виїмки фактичною основою обшуку є не точні дані про місцезнаходження шуканих об’єктів, а достатні підстави вважати, що знаряддя злочину, речі й цінності, здобуті злочинним шляхом, а також інші предмети і документи, які мають значення для встановлення істини в справі чи забезпечення цивільного позову, знаходяться в певному приміщенні або місці чи в якої-небудь особи (ч. 1 ст. 177 КПК України).
Пошуковий характер обшуку полягає в тому, що насамперед ця слідча дія спрямована на відшукання матеріалізованої інформації, яка стосується події злочину та має значення для повного, всебічного та об’єктивного розслідування справи. У криміналістичній літературі особливість характеру пошукових дій під час проведення обшуку, як правило, пов’язується з тим, що слідчий не володіє вичерпною інформацією про об’єкт пошуку та його точне місцезнаходження, тобто слідчий, призначаючи проведення обшуку, не завжди може визначити, який саме предмет або річ необхідно відшукати, і де або у кого знаходиться необхідна річ або предмет. Об’єкти пошуку, як правило, конкретно слідчому невідомі, він має про них уяву в загальних рисах (наприклад, про знаряддя здійснення злочину, цінності тощо), але місцезнаходження їх приблизно відоме .
Слід зазначити, що обшук може проводитись і в ситуації більшої інформаційної визначеності, коли слідчому точно відомо, який саме предмет (документ) необхідно знайти, але точне місце йому невідоме. Тому проведення самостійних пошукових дій у випадку відмови видати об’єкт при проведенні виїмки є не примусовою виїмкою, як інколи вважають слідчі та співробітники органів дізнання, а обшуком.
Юридичні підстави для проведення обшуку і виїмки відрізняються залежно від місця проведення цих слідчих дій: 1) в житлі чи іншому володінні особи та 2) в іншому місці (на яке не поширюється правовий режим охорони житла та іншого володіння особи, передбачений ст. 30 Конституції України , ч.1 і 3 ст. 14-1, ч. 5, 6 ст. 177 та ч. 4 ст. 178 КПК України). Крім цього, виїмка може бути добровільна і примусова.
Розглянемо підстави й порядок проведення виїмки і обшуку в іншому місці. КПК України, зокрема ст. 178, достатньою підставою для проведення як примусової, так і добровільної виїмки в даному випадку визначає наявність постанови слідчого про проведення виїмки. Тлумачення положень КПК України дозволяє дійти висновку, що добровільність виїмки проявляється у ставленні особи, в якої вона проводиться, до пропозиції слідчого видати йому відповідні предмети або документи, яке полягає у відсутності заперечень, відмови цієї особи видати їх слідчому. На наш погляд, виїмка стає примусовою в разі, коли особа не бажає задовольнити вимогу слідчого. Тому різниця між зазначеними видами виїмки полягає в суб’єктивному факторі. Це, однак, не передбачає іншого процесуального порядку вилучення в ході виїмки предметів або документів, ніж їх пред’явлення або видача володільцем. Без цього отримання відповідних предметів передбачає здійснення певних пошукових дій, які, як зазначалось вище, складають сутність іншої слідчої дії — обшуку.
Слід пам’ятати, що відповідно до ч. 1 ст. 179 КПК України посадові особи і громадяни не мають права відмовлятися пред’явити або видати документи чи їх копії або інші предмети, які вимагає слідчий під час виїмки або обшуку. Водночас ні в Кримінальному кодексі України, ні в Кодексі України про адміністративні правопорушення відповідальність за невиконання подібних вимог слідчого не передбачена. Про порушення даної норми слідчий може лише повідомити прокурора, який у свою чергу відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 20 та ст. 22 Закону України «Про прокуратуру» має право відреагувати направленням припису про усунення порушень закону, яке підлягає негайному виконанню. Однак припис може бути адресований лише державному органу, громадській організації або посадовій особі, які наділені повноваженням усунути порушення закону. За невиконання ж припису прокурора ст. 185-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачена відповідальність, яку несуть також лише «посадові особи».
Ураховуючи зазначене, найбільш очікуваними діями слідчого можуть бути або проведення обшуку після отримання санкції прокурора (ч. 3 ст. 177 КПК України), або негайне проведення обшуку в порядку ч. 4 ст. 177 КПК України — без санкції прокурора, але з наступним повідомленням його в добовий строк.
На відміну від виїмки обшук у місці, яке не є житлом або іншим володінням особи, проводиться за вмотивованою постановою слідчого з санкції прокурора чи його заступника. Про санкціонування слідчої дії прокурором робиться спеціальна відмітка на постанові слідчого про її проведення. Відмітка розташовується на першому аркуші постанови у верхній його частині і має містити вказівку про дозвіл проведення обшуку, посаду та класний чин співробітника прокуратури, його прізвище та ініціали, дату та підпис посадової особи, скріплений гербовою печаткою. Як правило, відмітка має такий вигляд:

Проведення обшуку «САНКЦІОНУЮ»
Прокурор Жовтневого р-ну м. Н-ська
старший радник юстиції
_____(підпис)__________ Сидоренко Д. О.
11 листопада 2009 р.
(печатка)

Переходячи до розгляду питань проведення виїмки та обшуку в житлі або іншому володінні особи, спочатку зупинимось на визначенні термінів. Відповідно до ст. 30 Конституції України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Лише в невідкладних випадках, пов’язаних з врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду й обшуку.
Ураховуючи недостатню законодавчу визначеність понять «житло» та «інше володіння особи» і велику кількість питань, які виникають у слідчо-судовій практиці, Пленум Верховного Суду України дав їх тлумачення у п. 11 Постанови № 2 від 28.03.2008 р. Відповідно до неї під житлом у значенні, що використовується у статтях 177, 178 КПК, п. 7 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», слід розуміти: 1) особистий будинок з усіма приміщеннями, які призначені для постійного чи тимчасового проживання в них, а також ті приміщення, які хоча й не призначені для постійного чи тимчасового проживання в них, але є складовою будинку; 2) будь-яке житлове приміщення, незалежно від форми власності, яке належить до житлового фонду і використовується для постійного або тимчасового проживання (будинок, квартира в будинку будь-якої форми власності, окрема кімната в квартирі тощо); 3) будь-яке інше приміщення або забудова, які не належать до житлового фонду, але пристосовані для тимчасового проживання (дача, садовий будинок тощо).
Згідно з вимогами ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477-ІV від 23.02.2006 судам необхідно враховувати, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини поняття «житло» у п. 1 ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод охоплює не лише житло фізичних осіб. Воно може поширюватися на офісні приміщення, які належать фізичним особам, а також офіси юридичних осіб, їх філій та інші приміщення.
Як «інше володіння» слід розуміти такі об’єкти (природного походження та штучно створені), які за своїми властивостями дають змогу туди проникнути і зберегти або приховати певні предмети (речі, цінності). Ними можуть бути, зокрема, земельна ділянка, сарай, гараж, інші господарські будівлі та інші будівлі побутового, виробничого та іншого призначення, камера сховища вокзалу (аеропорту), індивідуальний банківський сейф, автомобіль тощо .
Наявність вмотивованої постанови судді, як обов’язкової підстави для проведення виїмки у зазначених місцях, закон вимагає лише в разі проведення примусової виїмки (ч. 4 ст. 178 КПК України). Так, за необхідності здійснити примусову виїмку в житлі чи іншому володінні особи, слідчий повинен за погодженням з прокурором звернутися з поданням до судді за місцем провадження слідства. Суддя негайно розглядає подання і матеріали справи, а в разі необхідності вислуховує слідчого, прокурора і за наявності підстав виносить постанову про проведення виїмки чи постанову про відмову в проведенні виїмки (ч. 5 ст. 177, ч. 3 ст. 178 КПК України).
Для проведення добровільної виїмки у житлі чи іншому володінні особи достатньо постанови слідчого. Характеризуючи ситуацію, яка складається при пред’явленні постанови судді про проведення виїмки, слід звернути увагу на те, що за її невиконання передбачена кримінальна відповідальність, але лише для службових осіб (ст. 382 КК України) .
Обшук в житлі або іншому володінні особи, за винятком невідкладних випадків, проводиться лише за вмотивованою постановою судді (ч. 5 ст. 177 КПК України). Слід зауважити, що юридичною підставою для проведення і виїмки, і обшуку у житлі чи іншому володінні особи є саме постанова судді, а не постанова слідчого, санкціонована суддею.
Аналіз наведених вище положень дає підстави для висновку, що обшук у приватного нотаріуса повною мірою підпадає під правовий режим проведення цієї слідчої дії у житлі чи іншому володінні особи. Тому єдиною правовою підставою для нього буде вмотивована постанова судді. Виняток складають лише окремі випадки, прямо передбачені КПК України.
У постанові про проведення обшуку повинно бути зазначено назву й склад суду, який розглянув подання; дані про особу, яка внесла подання; відомості про особу, у житлі чи іншому володінні якої необхідно провести обшук; точну адресу житла чи іншого володіння (якщо це автомобіль — необхідно вказати марку автомобіля та державний реєстраційний номер); а також дані, на підставі яких суд дійшов висновку про необхідність проведення обшуку в житлі чи іншому володінні конкретної особи. Постанова судді про проведення обшуку оскарженню не підлягає.
Характеризуючи примусовість обшуку, слід зазначити, що на відміну від виїмки при проведенні обшуку елемент примусу полягає не лише в передбаченому ст. 179 КПК України обов’язку посадових осіб і громадян пред’явити або видати документи чи їх копії або інші предмети, які вимагає слідчий, але й у тому, що обстеження приміщень або інших об’єктів може бути здійснене без згоди особи, у розпорядженні якої ці об’єкти перебувають. Крім того, під час проведення обшуку слідчий має право розкривати зачинені приміщення і сховища, якщо власник відмовляється їх відчинити. Він також має право заборонити особам, що перебувають у приміщенні під час обшуку або виїмки, а також особам, які під час обшуку або виїмки увійшли в це приміщення, виходити з приміщення і зноситись одне з одним або з іншими особами до закінчення обшуку чи виїмки (ч. 2 та 3 ст. 183 КПК України).
Обшук має схожість з такою слідчою дією, як слідчий огляд, але, на відміну від нього, обшуку притаманні певні особливості: більша конкретність стосовно об’єкта пошуку; належність об’єктів пошуку певним особам; примусовий характер обстеження. Відповідно до ч. 5 та 6 ст. 190 КПК України у невідкладних випадках, пов’язаних з урятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, а також за письмовою згодою володільця огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено без постанови судді. Для проведення у невідкладних випадках огляду місця події в житлі чи іншому володінні особи, який здійснюється за її заявою або повідомленням про вчинений щодо неї злочин, а так само в разі відсутності цієї особи або неможливості отримати від неї згоду на проведення невідкладного огляду місця події, рішення суду не потребується. Інколи трапляються випадки, коли, посилаючись на ці положення, органи дізнання проводять обстеження приміщення і вилучення предметів і документів, оформлюючи ці дії протоколом огляду, порушуючи до цього й положення ч. 7 зазначеної статті, але в дійсності проводиться повноцінний обшук. Такі дії є незаконними і можуть бути оскаржені прокурору або до суду.
Крім загального (ординарного) порядку проведення обшуку можна виокремити екстраординарний, пов’язаний з тим, що за обставин, які зумовлюють невідкладність цієї слідчої дії, вона може бути проведена без відповідної санкції прокурора або постанови судді. Так, згідно з ч. 4 ст. 177 КПК України у невідкладних випадках обшук, за винятком житла чи іншого володіння особи (у нашому випадку — обшук у державного нотаріуса), може бути проведений без санкції прокурора, але з наступним повідомленням прокурора в добовий строк про проведений обшук та його результати. А в разі необхідності провести слідчу дію в житлі чи іншому володінні особи (обшук або виїмка у приватного нотаріуса) відповідно до ч. 6 ст. 177 КПК України у невідкладних випадках, пов’язаних з урятуванням життя та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, обшук може бути проведений без постанови судді. При цьому в протоколі зазначаються причини, що обумовили проведення обшуку без постанови судді. Протягом доби з моменту проведення цієї дії слідчий направляє копію протоколу обшуку прокуророві.
Закон передбачає також випадки, коли проведення обшуку є можливим без постанови слідчого — особистий обшук у разі затримання або взяття особи під варту, або коли особистий обшук є частиною обшуку в приміщенні (ч. 3 ст. 184 КПК України): 1) при фізичному захопленні підозрюваного уповноваженими на те особами, якщо є достатні підстави вважати, що затриманий має при собі зброю або інші предмети, які становлять загрозу для оточуючих, чи намагається звільнитися від доказів, які викривають його чи інших осіб у вчиненні злочину; 2) при затриманні підозрюваного; 3) при взятті підозрюваного, обвинуваченого під варту; 4) за наявності достатніх підстав вважати, що особа, яка знаходиться в приміщенні, де проводиться обшук чи примусова виїмка, приховує при собі предмети або документи, які мають значення для встановлення істини в справі. Слід пам’ятати, що особи, які беруть участь у виконанні цих слідчих дій, повинні бути однієї статі з особою, яку обшукують.
Приміщенням, де, як правило, може проводитися виїмка у нотаріуса, може бути державна нотаріальна контора, державний нотаріальний архів або робоче місце приватного нотаріуса.
Зазвичай державні нотаріальні контори та державні нотаріальні архіви розташовані в приміщеннях, які орендуються в юридичних осіб (наприклад, перебувають у комунальній власності). У такому разі для здійснення виїмки в приміщенні, яке належить юридичній особі, слідчому достатньо особисто винести відповідну постанову .
Приміщення ж, в якому можуть учинятися нотаріальні дії приватним нотаріусом, повинно використовуватись на підставі відповідного документа про право власності, договору про оренду, договору позички або договору про співпрацю з іншим приватним нотаріусом (п. 4 Положення про вимоги до робочого місця (контори) приватного нотаріуса та здійснення контролю за їх дотриманням, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 12.06.1998 № 36/5) .
О. Поповченко у своїй монографії ставить питання: що робити нотаріусу, коли до його контори, якою він володіє на праві приватної власності чи користується на підставі договору оренди, укладеного з фізичною особою, завітав слідчий або оперативні працівники за його дорученням з постановою на проведення виїмки, котру виніс слідчий, а не суддя? Автор пропонує зробити зауваження, що зазначена постанова є незаконною, порадити не проводити виїмку, доки відповідну постанову не буде винесено суддею, але не перешкоджати проведенню примусової виїмки, якщо слідчий або оперативний працівник буде наполягати .
Далі автор радить після надання документів, зазначених в постанові, викласти свої заперечення стосовно проведеної виїмки, а після виїмки подати заяву до прокуратури того району, де розташоване робоче місце нотаріуса, з вимогою порушити кримінальну справу відносно слідчого, котрий виніс незаконну постанову про проведення виїмки за ст. 365 КК України («Перевищення влади або службових повноважень»), а у відношенні особи, яка здійснила зазначену виїмку (якщо її проводив не слідчий, що виносив згадану постанову), за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України («Порушення недоторканності житла»). До заяви пропонується додати особисте пояснення та ксерокопію протоколу виїмки, примірник якої вам надано .
Однак з пропозиціями зазначеного автора повністю погодитись не можна. Ураховуючи положення статей 177, 179 КПК України щодо проведення примусової виїмки в житлі чи іншому володінні особи, вважаємо, що без наявності постанови судді про проведення такої виїмки нотаріус вправі відмовитись видати відповідні документи і предмети або навіть відмовитись впустити співробітника правоохоронного органу до приміщення.
Відповідно до п. 8.18.1 Правил ведення нотаріального діловодства, затверджених Наказом Міністерства юстиції України № 2368/5 від 31.12.2008, вилучення і видача будь-яких документів зі справ (нарядів) провадиться у виняткових випадках за наявності передбаченого та належним чином оформленого процесуального документа суду, органу прокуратури чи досудового слідства та з відома завідувача контори, архіву, приватного нотаріуса.
Необхідно звернути увагу на те, що відповідно до статей 178, 179, 181, 183 КПК України посадові особи і громадяни не мають права відмовитися пред’явити або видати документи чи їх копії або інші предмети, які вимагає слідчий під час виїмки та обшуку.
КПК України передбачає лише присутність представників підприємств, установ і організацій при проведенні виїмки в їх приміщеннях. Згода або незгода вказаних вище посадових осіб не може перешкоджати проведенню виїмки.
У той же час Правила ведення нотаріального діловодства висувають для нотаріуса обов’язкову вимогу у вигляді залишення
у справі засвідченої копії документа, який вилучено, і процесуального документа, на підставі якого здійснено вилучення (п. 8.18.1).
Окрім зазначених обставин є ціла низка положень КПК України, які необхідно враховувати при проведенні виїмки та обшуку.
Так, вказані слідчі дії, крім невідкладних випадків, повинні проводитись удень. Перед початком проведення виїмки нотаріусу необхідно переконатись, що особа, яка з’явилась для проведення виїмки або обшуку, справді є тим, ким відрекомендувалася, а також має відповідні повноваження, наприклад, зателефонувавши до правоохоронного органу, співробітником якого відрекомендувалася особа. Справа в тому, що мав місце випадок, коли при проведенні службового розслідування щодо можливості видачі дубліката документа встановлено, що реєстр, в якому зареєстрована нотаріальна дія, на підставі постанови про проведення виїмки вилучений з нотаріального архіву районним відділом міліції. На запит управління юстиції щодо повернення реєстру, відділом міліції надана відповідь про те, що слідчий, прізвище якого вказане в постанові про проведення виїмки та протоколі про проведення виїмки, в районному відділі міліції ніколи не працював, а порядок нумерації справ, які порушуються даним відділом, зовсім інший, ніж той, який вказаний в постанові та протоколі про проведення виїмки .
Виїмка та обшук проводяться в присутності двох понятих і особи, яка займає дане приміщення, а за її відсутності — представника житлово експлуатаційної організації або місцевої Ради народних депутатів.
У приміщеннях, що їх займають підприємства, установи та організації, виїмка та обшук проводяться в присутності їх представників.
У зв’язку з надходженням доповідних записок і телефонних повідомлень приватних і державних нотаріусів м. Києва про проведення слідчими органами виїмки документів, які зберігаються в архіві нотаріуса або державної нотаріальної контори, Київське міське управління юстиції підготувало та надіслало до відома завідувачів київськими державними нотаріальними конторами, завідувача Київським державним нотаріальним архівом, приватних нотаріусів Київського міського нотаріального округу Інформаційний лист від 18.07.2006 № 06-712 № 11 «Щодо порядку проведення виїмки та повернення документів слідчими органами та фіксування процесу проведення виїмки» .
Зокрема, у ньому йдеться про те, що до участі в проведенні виїмки можуть бути залучені спеціаліст, співробітник органів внутрішніх справ, підозрюваний або обвинувачений.
При проведенні виїмки і обшуку понятим і відповідним представникам повинно бути роз’яснено їх право бути присутніми при всіх діях слідчого й робити заяви з приводу цих дій; ці заяви підлягають занесенню до протоколу.
На початку слідчої дії слідчий пред’являє постанову про її проведення особам, що займають приміщення, або представникові підприємства, установи чи організації, де проводиться виїмка або обшук, і пропонує їм видати зазначені в постанові предмети або документи. У разі відмови виконати його вимоги слідчий проводить слідчу дію в примусовому порядку. Якщо особи, які займають приміщення, відсутні, постанова про проведення виїмки або обшуку пред’являється представникові житлово експлуатаційної організації або місцевої Ради народних депутатів і слідча дія проводиться в їх присутності.
Слідчий має право заборонити особам, що перебувають у приміщенні під час зазначених слідчих дій, а також особам, які у цей період увійшли в це приміщення, виходити з приміщення і зноситись один з одним або з іншими особами до їх закінчення.
Під час виїмки слідчий повинен вживати заходів до того, щоб не були розголошені виявлені при цьому обставини особистого життя обшукуваного та інших осіб, які проживають або тимчасово перебувають у цьому приміщенні. Слід зазначити, що з урахуванням змін, внесених до Закону України «Про нотаріат», відповідно до ч. 3 ст. 8 обов’язок дотримання нотаріальної таємниці поширюється також на осіб, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у зв’язку з виконанням ними службових обов’язків чи іншої роботи, на осіб, залучених для вчинення нотаріальних дій у якості свідків, та на інших осіб, яким стали відомі відомості, що становлять предмет нотаріальної таємниці, — тобто на всіх учасників слідчої дії. У зв’язку із цим слідчий має перед початком слідчої дії роз’яснити це положення її учасникам і попередити про відповідальність за порушення нотаріальної таємниці відповідно до
ч. 4 ст. 8 зазначеного Закону. Якщо слідчий не зробить це з власної ініціативи, доречно заявити клопотання про це.
Відповідно до ч. 1 ст. 186 КПК при обшуку або виїмці можуть бути вилучені лише предмети і документи, які мають значення для справи, а також цінності і майно обвинуваченого або підозрюваного з метою забезпечення цивільного позову або можливої конфіскації майна. Слід зазначити, що при проведенні виїмки можуть вилучатись лише ті предмети, які прямо вказані у постанові. Предмети ж
і документи, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до справи.
Увага! Вказана стаття зазнала істотних змін.
Доповнення її двома новими частинами — 3 та 4 — дозволило підвищити рівень захищеності законних інтересів громадян і юридичних осіб, прямо закріпивши можливість
і процесуальний порядок надання копій вилучених під час обшуку або виїмки документів. Так, відповідно до ч. 3 ст. 186 КПК України за клопотанням власника, а також інших осіб, які за законодавством мають право користуватися цими документами, копії вилучених документів можуть бути надані слідчим безпосередньо під час вилучення документів у ході слідчої дії. Копії вилучених документів виготовляються з використанням копіювальної техніки, електронних засобів цих осіб (за їх згодою) або копіювальної техніки, електронних засобів органів, що проводять вилучення, та засвідчуються підписом слідчого і завіряються печаткою. При заявленні клопотання необхідно упевнитися у тому, що його відповідно до ч. 2 ст. 188 КПК України занесено до протоколу слідчої дії.
Якщо при проведенні слідчої дії об’єктивно відсутня можливість (наприклад, відсутні необхідні технічні засоби) виготовлення копій вилучених документів або їх власник не встановлений, слідчий вносить до протоколу слідчої дії запис про клопотання щодо надання копій документів і в десятиденний строк з дня вилучення документів надає відповідним особам їх копії або виносить вмотивовану постанову про відмову у видачі копій документів. Постанова про відмову у видачі копій може бути оскаржена прокурору або до суду у порядку ст. 234 КПК України.
Окремо слід зупинитись на порядку вилучення реєстрів нотаріальних дій, документів, що передані нотаріусу на зберігання, та печатки нотаріуса. Законом України від 01.10.2008 Закон України «Про нотаріат» було доповнено ст. 8-1 «Гарантії нотаріальної діяльності», ч. 4 якої прямо забороняє вилучення зазначених предметів і документів у ході обшуку, виїмки та огляду. Слід зазначити, що це правило не знайшло відображення у КПК України, тому при можливих спробах представників органів дізнання або досудового слідства вилучити вказані об’єкти, необхідно відмовити їм у видачі з посиланням на ст. 8-1 Закону «Про нотаріат». Зауважимо, що КПК України та Закон України «Про нотаріат» мають однакову юридичну силу. Норма КПК України, яка встановлює обов’язок посадових осіб і громадян пред’явити або видати документи чи їх копії або інші предмети, які вимагає слідчий під час обшуку і виїмки (ч. 1 ст. 179), не вступають в колізію з положеннями ч. 4
ст. 8-1 Закону «Про нотаріат», оскільки остання є спеціальною нормою, яка встановлює особливості вилучення реєстрів нотаріальних дій, документів, що передані нотаріусу на зберігання, та печатки нотаріуса. Відповідно до нього вони можуть бути надані лише суду за мотивованою постановою суду тільки для огляду і повинні бути повернуті судом негайно після огляду.
Сутність зазначених гарантій нотаріальної діяльності у своїх листах роз’ясняли, як Міністерство юстиції України , так і Головне управління юстиції у м. Києві .
Усі документи і предмети, які підлягають вилученню, слідчий повинен пред’явити понятим та іншим присутнім особам і перелічити в протоколі виїмки чи в доданому до нього описі із зазначенням їх назви, кількості, міри, ваги, матеріалу, з якого вони виготовлені, та індивідуальних ознак. У необхідних випадках вилучені предмети й документи повинні бути на місці виїмки упаковані та опечатані.
Про проведення виїмки слідчий складає протокол у двох примірниках з додержанням правил ст. 85 КПК України. У протоколі зазначаються:
а) підстави для виїмки;
б) приміщення чи інше місце, в якому було проведено виїмку;
в) особа, в якої проведено виїмку;
г) дії слідчого та результати виїмки.
Щодо кожного предмета, який підлягає вилученню, повинно бути зазначено, в якому саме місці та за яких обставин він був виявлений.
До протоколу виїмки заносяться всі заяви та зауваження присутніх під час виїмки осіб, зроблені з приводу тих чи інших дій слідчого. Обидва примірники протоколу, а також опис вилучених предметів підписують слідчий, особа, в якої проводилася виїмка, та запрошені особи, що були присутні.
У разі відмови нотаріуса підписати протокол слідчий вправі обмежитись відміткою про це в самому протоколі, що не веде до недійсності даного документа (ч. 5 ст. 85 КПК України).
Другий примірник протоколу виїмки або обшуку, а також другий примірник опису вручається особі, в якої проведено виїмку, а в разі її відсутності — повнолітньому члену її сім’ї або представникові житлово-експлуатаційної організації чи місцевої Ради народних депутатів. При проведенні слідчої дії в установі або організації другий примірник протоколу і опису вручається представникові підприємства, установи або організації.
При вилученні документів у приватних нотаріусів та в державних нотаріальних конторах неодноразово виникало питання щодо можливості залишення в матеріалах контор копії постанови про проведення виїмки (обшуку), оскільки ст. 183 КПК України передбачено, що перед слідчою дією слідчий тільки пред’являє постанову, чим керуються працівники слідчих органів та в деяких випадках відмовляються надавати нотаріусу копію постанови. Оскільки даною статтею не заборонено залишення копії постанови в матеріалах нотаріуса, можна запропонувати особі, котра проводить виїмку, прийняти до уваги п.п. 8.18.1 Правил ведення нотаріального діловодства, яким передбачено, що вилучення та видача будь-яких документів зі справ (нарядів) провадиться з обов’язковим залишенням у справі засвідченої копії документа, який вилучено, і процесуального документа, на підставі якого здійснено вилучення. Хоча очевидно й те, що подібна пропозиція нотаріуса може не знайти свого розуміння у слідчого, та оскаржувати відмову в наданні копії постанови про проведення виїмки з точки зору КПК України безпідставно.
Очевидно, що нотаріусу необхідно бути обізнаним про місцезнаходження вилучених у нього в ході виїмки предметів або документів. Як правило, можливі два варіанти: 1) визнання їх речовими доказами (ст. 78 КПК України); 2) визнання документами (ст. 83 КПК України); 3) повернення власнику.
Предмети та документи, вилучені у нотаріуса, можуть бути визнані доказами у справі. Так, якщо вони зберегли на собі сліди злочину або були об’єктом злочинних дій, гроші, цінності та інші речі, нажиті злочинним шляхом, і всі інші предмети, які можуть бути засобами для розкриття злочину і виявлення винних або для спростування обвинувачення чи пом’якшення відповідальності, слідчий може визнати їх речовими доказами.
У даному випадку предмети повинні бути уважно оглянуті, по можливості сфотографовані, докладно описані в протоколі огляду
і приєднані до справи постановою слідчого.
Речові докази зберігаються при справі, за винятком громіздких предметів, які зберігаються в органах дізнання, досудового слідства і в суді або передаються для зберігання відповідному підприємству, установі чи організації.
Речові докази передаються разом зі справою при передачі справи від одного органу досудового слідства до іншого, направленні справи прокуророві чи до суду, а так само при передачі справи з одного суду до іншого.
Можливим варіантом для нотаріуса, котрий забезпечить його спокій, є можливість повернення йому речових доказів до вирішення справи в суді, якщо це можливо без шкоди для успішного провадження в справі (ч. 3 ст. 79 КПК України).
Якщо слідчий вирішить, що речові докази повинні бути при справі, нотаріусу слід чекати набрання вироком законної сили або до закінчення строку оскарження постанови чи ухвали про закриття справи.
Слід визнати, що найчастіше у нотаріуса вилучаються письмові або оформлені іншим чином акти, які містять у собі певну інформацію, зміст якої має відношення до справи. Вони визнаються документами, тобто джерелом доказів, якщо в них викладені або засвідчені обставини, які мають значення для справи (ст. 83 КПК України).
Документи можуть бути визнані речовими доказами, якщо мають їх властивості, вказані вище. Наприклад, якщо вони були об’єктами злочинних дій чи засобом вчинення злочину або містять на собі сліди злочину.
Якщо документи визнані речовими доказами, то вони повинні зберігатися весь час при справі, а заінтересованим особам, підприємствам, установам і організаціям за їх клопотанням видаються копії цих документів (ч. 2 ст. 80 КПК України). Відповідно до ч. 3 ст. 79 КПК України в окремих випадках речові докази можуть бути до вирішення справи в суді повернуті їх володільцям, якщо це можливо без шкоди для успішного провадження в справі.
Слід пам’ятати, що питання про речові докази вирішується одночасно з вирішенням кримінальної справи. Ці питання оговорюються у вироку суду або в разі закриття справи органом дізнання, слідчим або прокурором у відповідній постанові. У той же час іноді стається так, що предмети або речі, вилучені у нотаріуса, не мають жодної цінності і не можуть бути використані. Нотаріус може просити про повернення таких об’єктів. Така можливість передбачена п. 3 ч. 1 ст. 81 КПК України. Причому нотаріусу потрібно контролювати цей процес, бо цією ж статтею дозволяється знищення таких речей.
Тому в разі вилучення документів доцільно періодично направляти відповідні запити до органу, який провів вилучення, зокрема, з проханням, у разі, коли є необхідність в тому, щоб документи знаходились в матеріалах справи, повернути їх до нотаріальної контори або приватному нотаріусу .
При поверненні нотаріусу оригіналів документів необхідно уважно перевіряти не тільки кількість повернутих аркушів, але й наявність кожного окремого документа та його ідентичність з копіями документів, залишених в наряді при проведенні виїмки. Копії документів, які були вилучені, взамін оригіналів, які повертаються нотаріусу, можливо надати органу слідства лише за умови подання ним відповідного письмового запиту. Копії документів необхідно робити тільки з оригіналів документів, які повертаються нотаріусу. Не допускається передача органу слідства копій документів, які були зроблені нотаріусом при проведенні виїмки, оскільки вказані копії разом з постановою про проведення виїмки та протоколом про проведення виїмки повинні зберігатись в наряді як доказ того, оригінали яких документів знаходились за межами приміщення нотаріальної контори та який вони мали зміст і вигляд до проведення виїмки.
Пам’ятка нотаріусу при проведенні виїмки
1. Виїмка проводиться за вмотивованою постановою слідчого. Примусова виїмка з житла чи іншого володіння особи проводиться лише за вмотивованою постановою судді. Якщо виїмка проводиться у житлі чи іншому володінні особи — без наявності постанови судді про проведення такої виїмки нотаріус вправі відмовитись видати відповідні документи і предмети.
Перед виїмкою слідчий зобов’язаний пред’явити постанову про проведення виїмки особам, що займають приміщення, або представникові підприємства, установи чи організації, де проводиться виїмка, і запропонувати їм видати зазначені в постанові предмети або документи.
Факт ознайомлення з постановою засвідчується підписом особи, у якої проводиться виїмка, у відповідній графі постанови із зазначенням дати і часу.
Упевніться в особі слідчого або співробітника органу дізнання: необхідно з’ясувати посаду, підрозділ, звання та прізвище особи. Слідчий (співробітник органу дізнання) повинен представитись, пред’явити службове посвідчення.
Перевірте наявність всіх необхідних реквізитів постанови, зокрема дату її складання, про які саме документи і предмети в ній йдеться, дані про особу, яка винесла постанову (П. І. Б., посада, назва підрозділу), її підпис, завірений печаткою.
2. Виїмка проводиться в присутності двох понятих і особи, яка займає дане приміщення. Виїмка в приміщеннях, що їх займають підприємства, установи і організації, проводиться в присутності їх представників.
Понятим і відповідним представникам повинно бути роз’яснено їх право бути присутніми при всіх діях слідчого і робити заяви з приводу цих дій; ці заяви підлягають занесенню до протоколу.
3. При виїмці можуть бути вилучені лише предмети і документи, які зазначені у постанові про проведення виїмки. Предмети і документи, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до справи.
Усі документи і предмети, які підлягають вилученню, слідчий повинен пред’явити понятим та іншим присутнім особам і перелічити в протоколі виїмки чи в доданому до нього описі із зазначенням їх назви, кількості, міри, ваги, матеріалу, з якого вони виготовлені, та індивідуальних ознак. У необхідних випадках вилучені предмети і документи повинні бути на місці обшуку або виїмки упаковані і опечатані.
Правила ведення нотаріального діловодства висувають для нотаріуса обов’язкову вимогу у вигляді залишення у справі засвідченої копії документа, який вилучено, і процесуального документа, на підставі якого здійснено вилучення (п. п. 8.18.1).
Вилучення (виїмка) реєстрів нотаріальних дій та документів, що передані нотаріусу на зберігання в порядку, передбаченому цим Законом, а також печатки нотаріуса не допускається. Такі реєстри нотаріальних дій, документи чи печатка нотаріуса можуть бути надані суду за мотивованою постановою суду тільки для огляду і повинні бути повернуті судом негайно після огляду.
4. Про проведення виїмки слідчий складає протокол у двох примірниках з додержанням правил ст. 85 КПК України. У протоколі зазначаються: підстави для виїмки; приміщення чи інше місце, в якому було проведено виїмку; особа, у якої проведено виїмку; дії слідчого і результати виїмки. Щодо кожного предмета, який підлягає вилученню, повинно бути зазначено, в якому саме місці і за яких обставин він був виявлений.
У протокол обшуку або виїмки заносяться всі заяви і зауваження присутніх під час обшуку або виїмки осіб, зроблені з приводу тих чи інших дій слідчого.
Перед підписанням протоколу слідчої дії переконайтеся, що всі ваші заяви і зауваження знайшли в ньому відображення.
Обидва примірники протоколу, а також опис вилучених предметів підписують слідчий, особа, у якої проводився обшук або виїмка, та запрошені особи, що були присутні.
У разі відмови нотаріуса підписати протокол слідчий вправі обмежитись відміткою про це у самому протоколі, що не веде до недійсності даного документа (ч. 5 ст.85 КПК України).
5. Другий примірник протоколу виїмки, а також другий примірник опису вручається особі, у якої проведено виїмку. При проведенні виїмки на підприємстві, в установі або організації другий примірник протоколу і опису вручається представникові підприємства, установи або організації.
За наявності в протоколі зауважень на неправильні дії, допущені під час обшуку, слідчий не пізніше двох днів повідомляє про це прокурора, який здійснює нагляд за слідством.
6. У випадку вилучення документів рекомендується відслідковувати рух справи і підтримувати контакт з органом слідства для забезпечення їх повернення до нотаріальної контори або приватному нотаріусу.
7. Не допускається передача органу слідства копій документів, які були зроблені нотаріусом при проведенні виїмки, оскільки вказані копії разом з постановою про проведення виїмки та протоколом про проведення виїмки повинні зберігатись в наряді як доказ того, оригінали яких документів знаходились за межами приміщення нотаріальної контори та який вони мали зміст і вигляд до проведення виїмки.

ОЛЕКСІЙ ЗАЙЦЕВ,
кандидат юридичних
наук, м. Харків
ЩОДО ПІДРОБЛЕННЯ ДОКУМЕНТІВ, ПЕЧАТОК, ШТАМПІВ ТА БЛАНКІВ, ЇХ ЗБУТУ
Й ВИКОРИСТАННЯ
Кримінальний кодекс УРСР 1960 року в ст. 194 передбачав кримінальну відповідальність за
підробку посвідчення або іншого документа, який видається державним або громадським підприємством, установою чи організацією і який надає права або звільняє від обов’язків, із метою використання його як самим підроблювачем, так і іншою особою, збут такого документа, а так само виготовлення підроблених штампів або печаток державних чи громадських підприємств, установ або організацій з тією ж метою або їх збут.
Чинний Кримінальний кодекс України (далі — КК України) містить ст. 358 «Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, їх збут, використання підроблених документів», відмінністю якої є те, що вона — єдина стаття КК України, в котрій окремо зазначено про вчинення цього злочину приватним нотаріусом.
У цій статті йдеться про «підроблення посвідчення або іншого документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем, приватним нотаріусом, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов’язків, з метою використання його як підроблювачем, так і іншою особою, або збут такого документа, а також виготовлення підроблених печаток, штампів чи бланків підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності, а так само інших офіційних печаток, штампів чи бланків з тією самою метою або їх збут».
Виходячи з тексту закону, предметом цього злочину є:
1) посвідчення або інший документ, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем, приватним нотаріусом, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов’язків;
2) печатки, штампи чи бланки підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності;
3) інші офіційні печатки, штампи чи бланки.
Слід визнати, що з окресленого переліку предметів злочину професійної діяльності нотаріусів понад усе стосується документ, який видається чи посвідчується приватним нотаріусом і надає права або звільняє від обов’язків.
Для розкриття ознак документа необхідно звернутися до положень Закону України № 2657-XII від 02.10.1992 «Про інформацію», ст. 27 якого визначає документ як передбачену законом матеріальну форму одержання, зберігання, використання і поширення інформації шляхом фіксації її на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці або на іншому носієві.
Іншим носієм може бути, зокрема, оптичний диск (абз. 4 ст. 1 Закону України № 595-ХІV від 09.04.1999 «Про обов’язковий примірник документів»), пластикові картки («Порядок замовлення, видачі та обліку документів про освіту державного зразка», затверджений наказом Міністерства освіти і науки України № 615 від 30.08.2001).
Отже, при вчиненні приватним нотаріусом злочину, передбаченого ст. 358 КК України, критеріями віднесення документа до переліку предметів цього злочину є:
1) видача чи посвідчення його приватним нотаріусом;
2) надання документом права або звільнення від обов’язків.
У коментарях КК України цілком справедливо зазначено, що предметом злочину, що аналізується, не є документи, які хоч і мають певне юридичне значення, але не надають конкретних прав або не звільняють від обов’язків (наприклад, заявки, запити, характеристики, первинні документи, котрі фіксують факти здійснення господарських операцій) [7, с. 967].
Водночас серед криміналістів відсутня єдина точка зору щодо кола документів, що надають певні права іншим особам або звільняють їх від обов’язків, які слід визнавати предметом цього злочину.
Л. В. Дорош уважає, що склад цього злочину відсутній, якщо йдеться про неофіційні документи. Тому, наприклад, підробка боргової розписки з метою отримати вже повернений борг або підроблення заповіту з метою отримати спадщину не можуть кваліфікуватися за ст. 358 КК України [4, с. 958]. Це твердження викликає сумніви у зв’язку з тим, що закон не містить такої ознаки документа, як його офіційність, як це, наприклад, здійснено в ст. 357 КК України.
П. П. Андрушко та А. А. Стрижевська, навпаки, стверджують, що приватні документи, для того щоб їх визнати предметом даного злочину, повинні знаходитись у приватних нотаріусів [1, с. 335–336]. Хоча як тлумачити знаходження документа у приватного нотаріуса автори не пояснюють, що дає можливість вільно трактувати цю ознаку.
О. О. Доброрєз, у свою чергу, відносить до предмета злочину такі документи, як довіреності, договори купівлі-продажу, дарування, заповіти тощо [5, с. 716], котрі без сумніву можуть бути результатом домовленості між фізичними та юридичними особами або волевиявленням фізичної особи.
Уявляється, що така характеристика, як надання права або звільнення від обов’язків, дозволяє визнати предметом злочину, передбаченого ст. 358 КК України, письмовий документ, який завіряє наявність юридично значущих фактів та зазначені повноваження і має своїм джерелом підприємство, установу, організацію, громадянина-підприємця, приватного нотаріуса, аудитора чи іншу особу, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи.
Відповідно до ст. 36 Закону України № 3425-XII вiд 02.09.1993 «Про нотаріат» приватними нотаріусами вчинюється широке коло дій, пов’язаних із видачею або посвідченням документів, котрі надають права або звільняють від обов’язків, наприклад, посвідчуються угоди (договори, заповіти, доручення, шлюбні контракти тощо); видаються свідоцтва про придбання нерухомого майна, яке було предметом іпотеки; видаються дублікати документів, що зберігаються у справах нотаріальної контори; засвідчується справжність підпису на документах і т. ін.
Таким чином, підроблення тих документів, які видаються чи посвідчуються приватним нотаріусом, і які надають права або звільняють від обов’язків, віднесені законом до кола предметів злочину, передбаченого ст. 358 КК України.
З об’єктивного боку злочин виражається в таких альтернативних діях:
а) підроблення посвідчення або іншого документа;
б) збут підробленого документа;
в) виготовлення підроблених печаток, штампів чи бланків підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, а так само інших офіційних печаток, штампів чи бланків;
г) збут підроблених печаток штампів чи бланків.
Під підробленням посвідчення або іншого документа розуміють:
а) повне виготовлення фальшивого документа, схожого на справжній (відтворення як матеріальної форми, так і змісту носія інформації);
б) внесення у справжній з точки зору форми документ неправдивих відомостей;
в) зміна змісту або характеру документа шляхом механічних маніпуляцій (дописування, підтирання, підчистка, витравлення тексту тощо);
г) підроблення відбитків штампа, печатки як необхідного реквізиту документа [1, с. 337; 5, с. 716; 6, с. 958].
Виготовлення підроблених печаток, штампів чи бланків — це їх створення будь-яким способом (кустарним, друкарським) або внесення змін у справжній штамп, печатку чи бланк (наклеювання літер або цифр, узятих з одного кліше, на місце видалених з іншого).
Бланки цінних паперів і документів суворого обліку можуть виготовлятися тільки на державних спеціалізованих підприємствах, які охороняються органами внутрішніх справ, в порядку, визначеному Правилами виготовлення бланків цінних паперів і документів суворого обліку, затвердженими наказом Міністерства фінансів України № 98 від 25.11.1993, Служби безпеки України № 118 від 15.11.1993 та МВС України № 740 від 24.11.1993.
Збут підроблених посвідчення або іншого документа, офіційних печаток, штампів чи бланків — будь-яка форма відчуження (продаж, обмін, дарування) як самим підроблювачем, так і іншою особою, яка знала, що документ є фальшивим [1, с. 337; 5, с. 716–717; 6, с. 958].
Злочин уважається закінченим із моменту вчинення хоча б однієї із зазначених у диспозиції ч. 1 ст. 358 КК України дій.
Суб’єктивний бік злочину характеризується прямим умислом. Підроблення посвідчення або іншого документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем, приватним нотаріусом, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов’язків, а також виготовлення підроблених печаток, штампів чи бланків підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності, а так само інших офіційних печаток, штампів чи бланків харктеризується спеціальною метою — використання підробленого документа, штампа, печатки чи бланка за призначенням як самим підроблювачем, так і іншою особою. Мета використання підробленого документа означає бажання винного набути певні суб’єктивні права або звільнитися від юридичних обов’язків. Якщо мета інша (продемонструвати майстерність, поповнити колекцію та ін.), склад злочину відсутній [1, с. 337; 5, с. 717; 6, с. 958].
Для такої форми об’єктивного боку, як збут підробленого документа, підроблених печаток, штампів чи бланків, наявність спеціальної мети не є обов’язковою.
Суб’єктом злочину є фізична осудна особа, яка досягла на момент вчинення злочину 16-річного віку.
Вчинення зазначених дій службовою особою з використанням службового становища необхідно кваліфікувати як службове підроблення за ст. 366 КК України.
У частині 2 ст. 358 КК України передбачено відповідальність за ті самі дії, якщо вони вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб.
Частиною 3 ст. 358 КК України передбачено відповідальність за використання завідомо підробленого документа.
З об’єктивного боку використання полягає в наданні підробленого документа підприємствам, установам або організаціям незалежно від форми власності (документ передається вповноваженим особам) або пред’явленні їх (для ознайомлення з його змістом, але сам підроблений документ залишається у володінні винного) [1, с. 337; 5, с. 717; 6, с. 958].
П. П. Андрушко та А. А. Стрижевська вважають, що особа, яка підробила документ і потім його використала, підлягає відповідальності лише за ч. 1 ст. 358 КК України. Якщо ж закінчилися строки давності притягнення до відповідальності за підроблення документа, вона може відповідати за використання підробленого документа, тобто за ч. 3 ст. 358 КК України [1, с. 337]. Такої ж позиції дотримують інші вчені, зокрема В. А. Клименко [3, с. 471], О. А. Чуваков [8, с. 564] та ін.
У науці висловлено й іншу точку зору, зокрема, Л. В. Дорош стверджує, що дії особи, яка спочатку підробила документ, а згодом його використала, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених частинами 1, 3 ст. 358 КК України [4, с. 958].
Такої ж позиції дотримується і О. О. Дудоров, на думку якого, при використанні завідомо підробленого документа особою, яка його раніше підробила, має місце реальна сукупність злочинів, утворена діяннями, передбаченими різними частинами однієї статті Особливої частини КК України, а використання підробленого документа є самостійним складом злочину, який не охоплюється поняттям підроблення та збуту і передбачений окремою кримінально-правовою нормою із самостійною санкцією [6, с. 827].
Остання позиція виявляється більш аргументованою у зв’язку з тим, що використання підробленого документа відповідно до ч. 1 ст. 358 КК України наводиться для виокремлення спеціальної мети злочину, а не ознак об’єктивного боку.
У разі коли ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів або його приховання вчинено шляхом підроблення документів, дії винної особи додатково кваліфікуються за ст. 358 КК України (п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 08.10.2004 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів»).
Злочин уважається закінченим із моменту пред’явлення (надання) підробленого документа, незалежно від того, чи вдалося винному досягти поставленої мети. Суб’єктивний бік злочину — прямий умисел. Суб’єктом цього злочину може бути будь-яка особа, якій виповнилося 16 років.
У результаті можна дійти висновку, що знання ознак елементів злочину, передбаченого ст. 358 КК України, дозволить орієнтуватися приватному нотаріусові в чинному кримінальному законі, котрий може безпосередньо стосуватися його професійної діяльності. Водночас слід зазначити, що у зв’язку з тим, що злочинність у системі нотаріату України має надзвичайно низькі показники (2007 року порушено 8, 2006 — 8, 2005 — 10 кримінальних справ щодо нотаріусів України [2]) і відсутній фактичний доступ до таких матеріалів, проаналізувати елементи цього складу злочину та їх ознаки на прикладі конкретної справи не вдалося.
Вибіркове опитування приватних нотаріусів дозволило дійти висновку, що існує точка зору про недостатню аргументованість включення до кола суб’єктів злочину нотаріуса на тій підставі, що практично нереальним є вчинення ним таких злочинних дій. Проте вважаємо, що наявність ст. 358 КК України в чинній редакції має значення в тому сенсі, що у зв’язку з тим, що кримінальна відповідальність приватного нотаріуса за підроблення документів, печаток, штампів і бланків, їх збут, використання підроблених документів настає за злочин, передбачений ст. 358 КК України, котрий не є службовим злочином, що слід визнати додатковим аргументом невизнання нотаріуса службовою особою. Коли такі дії вчиняє службова особа, то вона несе відповідальність за службовий злочин, передбачений ст. 366 КК України «Службове підроблення».
Список використаних джерел
1. Андрушко П. П., Стрижевська А. А. Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика: Навчальний посібник. — К.: Юрисконсульт, 2006.
2. Інформаційно-аналітичні матеріали щодо сучасного стану нотаріату в Україні. — К.: Міністерство юстиції України, 2008.
3. Александров Ю. В., Дудоров О. О., Клименко В. А. та ін. Кримінальне право України. Особлива частина: Підручник / За ред. М. І. Мельника, В. А. Клименка. — К.: Юридична думка, 2004.
4. Ю. В. Баулін, В. І. Борисов, С. Б. Гавриш та ін. Кримінальний кодекс України: Науково-практичний коментар. Вид. третє, перероб. та доп. / За заг. ред. В. В. Сташиса, В. Я. Тація. — X.: ТОВ «Одіссей», 2006.
5. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. У 2 ч. Особлива частина / За заг. ред. М. О. Потебенька, В. Г. Гончаренка. — К.: Форум, 2001.
6. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. 3-тє вид., перероб. та доп. / За ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка. — К.: Атіка, 2005.
7. Научно-практический комментарий Уголовного кодекса Украины от 5 апреля 2001 года / Под ред. Н. И. Мельника, Н. И. Хавронюка — К.: Каннон; А. С. К., 2002.
8. Уголовное право Украины. Общая и Особенная части: Учебник / Отв. ред. проф. Е. Л. Стрельцов. — X.: ООО «Одиссей», 2006.

Олексій ЗАЙЦЕВ,
кандидат юридичних наук, м. Харків

ДЕЯКІ АСПЕКТИ ВІДІБРАННЯ ПОЯСНЕНЬ ТА ДОПИТУ НОТАРІУСА ЯК СВІДКА

Вивчено підстави відібрання пояснень у ході дослідчої перевірки. Проаналізовано процесуальні, психологічні й тактичні особливості допиту свідка. Звернуто увагу на виконання нотаріусами вимог ст. 8 Закону України «Про нотаріат».

Ключові слова: відібрання пояснень, дізнавач, слідчий, допит, свідок, таємниця вчинюваних нотаріальних дій.

Изучены основания отобрания объяснений в ходе доследственной проверки. Проанализированы процессуальные, психологические и тактические особенности допроса свидетеля. Обращено внимание на выполнение нотариусами требований ст. 8 Закона Украины «О нотариате».

Ключевые слова: отобрание объяснений, дознаватель, следователь, допрос, свидетель, тайна совершенных нотариальных действий.

Питання допиту нотаріуса як свідка вже розглядалося на сторінках науково-практичного журналу «Мала енциклопедія нотаріуса» [2] та на веб-сайті: «Юридичний Радник» у форумах . Однак певні положення потребують уточнення або доповнення. Враховуючи ці підстави увазі читача пропонується такий матеріал.
Перед розглядом питання допиту нотаріуса як свідка вважаємо за доцільне вивчити таку процесуальну дію, як відібрання пояснень.
Відповідно до ч. 4 ст. 97 Кримінально-процесуального кодексу України (далі — КПК України) «Обов’язковість прийняття заяв і повідомлень про злочини і порядок їх розгляду» прокурор, слідчий або орган дізнання у разі необхідності перевірити заяву або повідомлення про злочин до порушення справи здійснює таку перевірку в строк не більше десяти днів шляхом відібрання пояснень від окремих громадян чи посадових осіб або витребування необхідних документів.
Зазначимо, що не дивлячись на вимогу ч. 4 ст. 97 КПК України закінчити дослідчу перевірку в термін не більше 10 днів, на практиці нерідко її проводять із незначним порушенням вимог цього строку, але, як правило, це пояснюється фактичною неможливістю виконати всі заходи в межах виділеного законом часу.
Особі, в якої відбирають пояснення, зобов’язані роз’яснити права, передбачені ч. 1 ст. 63 Конституції України, про те, що «особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом». Нагадаємо, що згідно з п. 11 ст. 32 «Роз’яснення значення термінів Кодексу» КПК України близькими родичами визнаються «батьки, дружина, діти, рідні брати і сестри, дід, баба, внуки».
Фактично без посилання на закон будь-яка особа може відмовитися давати пояснення, у тому числі нотаріус, до якого застосовуються положення ст. 8 Закону України «Про нотаріат» щодо обов’язку додержувати таємницю нотаріальних дій. Давати пояснення — це право особи, а не її обов’язок. За відмову від дачі пояснень особа не несе юридичної відповідальності. Щодо особи, яка не з’явилась за викликом для дачі пояснень, неможливо застосувати примусовий привід. Підставою для виконання примусового приводу є ухвала суду, постанова прокурора, слідчого чи органу дізнання, але до порушення кримінальної справи подібні примусові заходи згідно з законом застосовуватися не можуть.
КПК України не містить процесуального порядку відібрання пояснень, відсутні будь-які вказівки щодо порядку виклику для дачі пояснень. Виходячи з положень закону, нотаріус має право ігнорувати виклик на законних підставах. Хоча погодитися з пропозицією ігнорувати виклик узагалі складно [2, с. 9]. Уявляється тактично правильним дати пояснення в погоджений із прокурором, слідчим або органом дізнання, котрий здійснює перевірку, час. Пояснюється це тим, що завдання провести дослідчу перевірку зазначені представники правоохоронних органів виконають незалежно від бажання нотаріуса, а тому логічно аргументованим буде це здійснити в обстановці взаєморозуміння, аніж заздалегідь створеного конфлікту.
Таким чином, відібрання пояснень у особи передбачено ч. 4 ст. 97 КПК України з метою перевірки заяви або повідомлення про скоєний злочин до порушення кримінальної справи.
Після порушення кримінальної справи за фактом або щодо особи (якою не є нотаріус) за наявності фактичної підстави, а саме наявність у дізнавача (слідчого) даних про те, що нотаріусу відомі обставини, які мають значення для справи, та юридичної, якою є положення ч. 1 ст. 68 КПК України, можливий виклик та допит нотаріуса як свідка.
Допит свідка проводиться без попередньої постанови слідчого. Оскільки постанова про допит свідка не складається, то його проведення не вимагає ні санкції прокурора, ні рішення суду. Присутність понятих під час допиту свідка не передбачається.
Процесуальний порядок допиту регламентується нормами КПК України, дотримання яких є обов’язковим (ст. ст. 107, 143–146, 166, 171, 201, 300, 303, 304, 307, 308, 311). Недотримання процесуальних правил проведення допиту є порушенням закону і тягне недійсність проведеної дії та недопустимість отриманих показань як джерела доказів.
Згідно зі ст. ст. 143, 167 КПК України допитувати свідка дозволяється як за місцем провадження досудового слідства, тобто в службовому кабінеті слідчого, так і за місцем перебування свідка (у лікарні, вдома, за місцем роботи чи навчання), що може бути зумовлено хворобою, немічністю, а інколи й потребою негайного допиту в місці провадження досудового слідства або за місцем перебування допитуваного, як правило, у денний час. Зазначимо, що право вибору належить дізнавачу (слідчому). Звісно, що в переважній більшості допит свідка проводиться в службовому приміщенні органу дізнання (слідства).
Свідок викликається до слідчого, як правило, повісткою, яка вручається йому під розписку, а в разі його тимчасової відсутності — комусь із дорослих членів сім’ї, житлово експлуатаційній організації, виконкому селищної чи сільської Ради народних депутатів або адміністрації за місцем його роботи. Свідок може бути викликаний також телеграмою і телефонограмою, а за необхідності й особисто слідчим або іншим працівником правоохоронного органу.
Якщо повістка надсилається поштою або з посильним, то з таким розрахунком, щоб свідок мав реальну можливість вчасно з’явитися за викликом. Розписку з датою і часом вручення повертають слідчому.
Відповідно до ст. 166 КПК України в повістці зазначається, кого викликають як свідка, куди і до кого, день і час явки, наслідки неявки, передбачені ст. ст. 70, 71 КПК України. Тобто, якщо свідок не з’явиться без поважних причин, орган дізнання, слідчий, прокурор або суд мають право застосувати привід через органи внутрішніх справ у порядку, передбаченому ст. ст. 135, 136 КПК України.
У разі неявки в суд, останній має право також накласти на свідка грошове стягнення до половини мінімального розміру заробітної плати. Питання про грошове стягнення вирішується судом у судовому засіданні при розгляді справи, по якій свідок викликався. Воно може бути вирішено в іншому судовому засіданні з викликом цього свідка. Його неявка без поважних причин не перешкоджає розглядові питання про накладення грошового стягнення.
За злісне ухилення від явки до органів дізнання, досудового слідства і суду свідок несе відповідальність за ч. 1 ст. 1853 або за ст. 1854 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Окрім можливих негативних наслідків для свідка у разі його неявки на допит, закон містить гарантії його особистих і процесуальних прав.
Конституція України в ст. 63 проголошує імунітет свідка: «Особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом». Стаття 69–1 КПК України передбачає право свідка відмовитися давати показання щодо себе, членів сім’ї та близьких родичів. У статті 69 КПК України закріплено, що відмовитися давати показання як свідки мають право:
1) члени сім’ї, близькі родичі, усиновлені, усиновителі підозрюваного, обвинуваченого, підсудного;
2) особа, яка своїми показаннями викривала б себе, членів сім’ї, близьких родичів, усиновленого, усиновителя у вчиненні злочину.
Необхідно пам’ятати, що нотаріуси мають особливий статус при їх допиті як свідків. Згідно з ч. 1 ст. 69 КПК України нотаріуси не можуть бути допитані як свідки з приводу того, що їм довірено або стало відомо при здійсненні професійної діяльності, якщо вони не звільнені від обов’язку зберігати професійну таємницю особою, що довірила їм ці відомості.
Слід погодитися з О. І. Поповченком, що згода клієнта на допит нотаріуса повинна даватись у присутності нотаріуса, коли він може особисто встановити його особу за паспортом (звіривши паспортні дані з даними, що зазначені в реєстрі при вчиненні дії) та особисто пересвідчитись у добровільності волевиявлення. Оптимальний варіант, коли клієнт власноручно викладе прохання на дачу свідчень нотаріусом, котрий посвідчував нотаріальну дію з його участю. Тоді в нотаріуса (та і в особи, яка проводить слідчу дію) є додаткова можливість звірити підпис клієнта з реєстровим підписом і підписом на екземплярі правочину, що зберігається в справах нотаріуса. А якщо допит здійснюється в приміщенні нотаріуса, то дача згоди на допит нотаріуса може бути оформлена в вигляді заяви на ім’я нотаріуса й зареєстрована як вхідна кореспонденція [3, с. 15–16].
Якщо нотаріус, не будучи звільненим від обов’язку зберігати професійну таємницю, усе-таки дав показання, то крім того, що їх доказове значення в кримінальній справі є сумнівним, оскільки вони отримані з порушенням норм КПК України, сам нотаріус може підлягати дисциплінарній або юридичній відповідальності.
Так, відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону України «Про нотаріат» за порушення таємниці вчинюваних нотаріальних дій нотаріуси та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, а також особи, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у зв’язку з виконанням ними службових обов’язків, несуть відповідальність у порядку, встановленому законодавством України.
На невідворотність відповідальності за порушення вимог додержання таємниці вчинюваних нотаріальних дій наголошує Пленум Верховного Суду України у своїй постанові № 2 від 31.01.1992 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні». Так, у п. 8 цієї постанови зазначається, що нотаріальна дія не може бути скасована лише з мотивів недодержання таємниці її вчинення, оскільки за ч. 7 ст. 8 Закону України «Про нотаріат» правовим наслідком цього порушення є притягнення до встановленої законодавством відповідальності винних службових осіб.
Збереження нотаріальної таємниці є професійним обов’язком нотаріуса, й у разі її порушення винна особа притягається до дисциплінарної відповідальності, а в разі наявності шкоди — до цивільно-правової. Загальною і, як правило, єдиною підставою цивільно-правової відповідальності є наявність складу цивільного правопорушення.
Шкода, яка заподіяна потерпілому в результаті цивільного правопорушення, може бути різною. Шкода, заподіяна особі, може виявитися наслідком дій, що порушують особисті немайнові права. Наслідки при порушенні зазначених прав можуть бути різними: в одних випадках порушення особистих прав не стикається з матеріальною шкодою для потерпілого (розголошення відомостей нотаріусом про особисте, сімейне життя клієнта, що не спричинило для останнього втрат матеріального характеру), в інших — порушення особистих прав пов’язане з матеріальними наслідками (розголошення нотаріусами інформації, яка підриває ділову репутацію клієнта, що згодом позначилося на майновому становищі останнього). Таким чином, особистий збиток ділиться на особистий немайновий і особистий майновий.
За недодержання таємниці вчинюваних нотаріальних дій свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю може бути анульовано Міністерством юстиції України (п. « ж» ч. 1 ст. 12 Закону України «Про нотаріат», пп. «3» п. 10 наказу Міністерства юстиції України № 3/ 5 від 20.01.1994 «Про затвердження Положення про порядок видачі свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю»).
У разі коли вимоги Закону України «Про нотаріат» щодо додержання таємниці вчинюваних нотаріальних дій виконані, корисною для нотаріуса — свідка є підготовка до допиту, як це здійснює дізнавач (слідчий).
За своєю сутністю допит — це процесуальна дія, яка являє собою регламентований кримінально-процесуальними нормами інформаційно-психологічний процес спілкування осіб, котрі беруть у ньому участь, і спрямований на отримання інформації про відомі допитуваному факти, що мають значення для встановлення істини в справі.
Допит свідка є найбільш поширеною слідчою дією, що полягає в одержанні слідчим у передбаченому законом порядку від свідка його показань про обставини, що мають значення для правильного вирішення кримінальних справ. Водночас допит — одна з найбільш складних слідчих дій. Із усього бюджету часу, що витрачає слідчий на провадження слідчих дій, на допити витрачається понад 80 % [2, с. 265].
Для кожного свідка важливе значення має не тільки знання процесуальних особливостей очікуваного допиту, а й психологічна підготовка до спілкування з представником правоохоронного органу, причому в ситуації допита нотаріуса це допит юриста-«цивіліста» фахівцем у галузі кримінального судочинства.
Щодо психологічної складової, то для будь-якого спілкування, як правило, характерний взаємозв’язок (взаємодія) двох тенденцій:
а) зацікавленості й прагнення до якогось результату спілкування;
б) побоювання можливих негативних наслідків. Особливість отримання інформації в ході допиту полягає в тому, що її джерелом є людина, її психічне (ідеальне) відображення, яке треба розкрити.
Окрім цього, свідку важливо враховувати тактичні особливості допиту. Як правило, слідчий готується до проведення допиту особливо ретельно — вивчає матеріали справи, а за потреби також нормативні акти й спеціальну літературу, що стосується предмета допиту, складає план допиту з визначенням тих питань, які слід з’ясувати при допиті, щоб уникнути повторних допитів.
Слід розуміти, що дізнавач (слідчий) повно й усебічно досліджує особу допитуваного, знає окремі факти з його життя, трудової діяльності й будуватиме тактичний рисунок допиту з урахуванням цих особливостей. На цьому етапі слідчому важливо знайти психологічний контакт, і знання обставин життя та інша інформація широко ним використовується при допитах.
При цьому слідчий нерідко узгоджує день допиту, демонструє, що готовий піти на поступки для явки допитуваного в найзручніший для нього день і час. Здебільшого це тільки тактичний прийом для налагодження психологічного контакту, а відтак для забезпечення ефективності допиту. Як правило, допит проводиться в місці проведення слідства, де можна найефективніше використати криміналістичну й іншу техніку, використати наявні докази, здійснити оперативний обмін інформацією з іншими учасниками розслідування (наприклад, при паралельному допиті). Мають значення і причини «психологічного характеру». Слідчий у кабінеті «господар», а допитуваний — тільки «гість».
На практиці іноді виникає ситуація, коли на допит свідок приходить з адвокатом. При цьому основним аргументом адвоката є норма Конституції України про право кожного на правову допомогу. Постає питання: чи може адвокат брати участь у допиті свого клієнта, котрий є свідком у справі.
У тексті ст. 44 КПК України передбачено, що захисником є особа, уповноважена здійснювати захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. Таким чином, до моменту порушення кримінальної справи щодо певної особи й визнання її обвинуваченим або підозрюваним адвокат не буде допущений до участі на тій підставі, що ще немає суб’єкта захисту. Саме такою склалася практика слідства [1, с. 12].
Свідок допитується за відсутності інших свідків. При цьому слідчий вживає заходів для того, щоб свідки, викликані в одній справі, не могли спілкуватися між собою до закінчення допиту. Зазначимо, що окрім дізнавача (слідчого) у допиті може брати участь прокурор, начальник слідчого підрозділу, захисник (якщо допит свідка проводиться за його клопотанням); перекладач; спеціаліст.
Перед допитом перевіряється особа свідка шляхом надання ним особистих документів (як правило, паспорта громадянина). Свідку повідомляють, в якій справі його викликано. До протоколу допиту вносять анкетні дані свідка, роз’яснюють обов’язки свідка, відомості про стосунки його з обвинуваченим (підозрюваним) і потерпілим, попередження про кримінальну відповідальність за ст. 384 «Завідомо неправдиве показання» та ст. 385 «Відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача від виконання покладених на них обов’язків» із підписом свідка.
Далі пропонують розповісти все, що йому відомо про обставини, у зв’язку з якими його викликали на допит, щоб особа виклала події в їх хронологічній та логічній послідовності до найменших подробиць і з зазначенням інших джерел доказів, що підтвердили б його показання.
Потрібно знати, що дізнавачам (слідчим) рекомендують спочатку провести бесіди на різні теми, тактичною метою яких є встановлення «норми», еталону звичної поведінки, виявлення особливостей усної мови, емоційних проявів при розмовах на «звичайні теми», які не стосуються безпосередньо теми допиту. У результаті розмови на 5–6 тем слідчий може чітко виділити реакції на ту тему, якої уникає допитуваний, і їх відмінність на еталонні реакції звичних тем. Пізніше це дає можливість слідчому порівнювати еталони поведінки у звичайних темах із поведінкою при допиті. Цьому також сприяє сама послідовність допиту. Адже з’ясовуються анкетні дані, місце роботи, сімейний стан, — усе це сприяє виявленню особливостей звичної поведінки і є матеріалом для порівняння з поведінкою при з’ясуванні гострих питань основного допиту [3, с. 59].
Після вільної розповіді про те, що саме і з яких джерел йому відомо про ці обставини, свідок відповідає на запитання слідчого. Дізнавачу (слідчому) забороняється ставити запитання, у формулюванні яких міститься відповідь, частина відповіді або підказка до неї (навідні запитання) (ст. 167 КПК України).
У практиці вироблено чотири види запитань, які ставляться при допиті свідка (та інших осіб):
а) такі, що доповнюють, — про обставини, які свідок забув розповісти, не хотів про них говорити, тобто про них повідомлено не було;
б) такі, що уточнюють, — для деталізації окремих фактів, викладених свідком неконкретно, у загальній формі;
в) такі, що нагадують, — для того щоб допомогти допитуваному відновити в пам’яті забуті події і факти. Свідку, який забув певний факт, ставляться запитання про інші факти, що пов’язані з даним фактом: були разом, одночасно з ним, перед ним або після нього;
г) контрольні — для перевірки правильності інформації, що повідомляє свідок, слідчий запитує про джерела, з яких він одержав відомості про обставини, за яких він сприймав певну подію, хто може підтвердити його показання [5, с. 277].
Показання свідка і відповіді на запитання викладаються від першої особи і за можливості дослівно. Скорочене, схематичне викладення показань не допускається і в тому разі, якщо при допиті застосувалися звуко- чи відеозапис, фонограма або відеокасета, які додаються до протоколу.
Свідок має право особисто написати свої показання, але за таких умов:
а) якщо він сам про це просить;
б) у присутності слідчого.
Про те, що показання написані свідком особисто, зазначається в протоколі допиту.
При підписанні протоколу допиту свідку надається право впевнитися, що все сказане записано правильно (без редакторської правки дізнавача або слідчого). Правильність записів перевіряється шляхом прочитання тексту. Рекомендовано ознайомитися з протоколом особисто. Крім того, зорова пам’ять надійніша, ніж ознайомлення на слух.
Свідок і особи, які брали участь або були присутні при допиті, мають право просити про внесення змін і поправок до протоколу. Ці зміни й доповнення заносяться слідчим до протоколу.
Протокол підписують свідок, слідчий та особи, що були присутні чи брали участь у допиті. Якщо протокол написаний на кількох сторінках, свідок підписує кожну сторінку окремо.
Окрім складання протоколу допиту свідка (ст. 170 КПК України) дізнавач (слідчий) може застосувувати фото-, кінозйомку; звуко-, відеозапис; складання планів, схем і інших матеріалів, які пояснюють зміст протоколу.
Органам дізнання, слідчому, прокуророві й судді (суду) забороняється домагатися показань свідка, який бере участь у справі, шляхом насильства, погроз та інших незаконних заходів (ч. 3 ст. 22 КПК України).
Але практика свідчить, що інколи представники правоохоронних органів можуть вдаватися до незаконних методів отримання показань. Іноді це дає підстави для обвинувачення особи, яка допитувалась як свідок. Подібні порушення закону необхідно оскаржувати. За необхідності треба пройти судово медичне обстеження для фіксації насильства. Частина 3 ст. 62 Конституції України наголошує, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Підтвердженням цього є матеріали судової практики [4].
Викладене дає підстави стверджувати, що нотаріусу, який став учасником кримінально-процесуальних відносин на етапі дослідчої перевірки або в ході дізнання (слідства) допитується як свідок, важливо знати процесуальні, психологічні й тактичні особливості проведення зазначених дій для впевненості в собі та, за необхідності, — захисту своїх професійних та особистих інтересів.
Список використаних джерел
1. Зейкан Я. П. Захист у кримінальній справі: Науково-практичний коментар. — Вид. третє, стереотипне. — К.: КНТ, 2007. — 600 с.
2. Поповченко О. Допит нотаріуса як свідка // МЕН. — 2005. — № 5. — С. 9–12.
3. Поповченко О. І. Захист і реалізація процесуальних прав нотаріуса (процесуальні, криміналістичні та психологічні аспекти). — Х., 2007. — 184 с.
4. Суд першої інстанції має ретельно перевірити посилання підсудних на застосування щодо них незаконних методів досудового слідства // Вісник Верховного Суду України. — 2005. — № 12.
5. Шепітько В. Ю. Криміналістична тактика (системно-структурний аналіз): Монографія. — Х.: Харків юридичний, 2007. — 432 с.