ВИЇМКА ТА ОБШУК У НОТАРІУСА: НОВЕ В ЗАКОНОДАВСТВІ
СЕРГІЙ ГРИНЕНКО,
кандидат юридичних наук, асистент кафедри кримінального процесу Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого
Катерина ПАВШУК,
юрист, м. Харків
ВИЇМКА ТА ОБШУК У НОТАРІУСА:
НОВЕ В ЗАКОНОДАВСТВІ
Нещодавно до Закону України «Про нотаріат» та до Кримінально-процесуального кодексу України (далі — КПК України) були внесені певні досить істотні зміни, спрямовані на підвищення рівня захищеності нотаріальної таємниці. Оскільки знання про належний порядок проведення обшуку та виїмки є запорукою законності та ефективного захисту нотаріусами своїх прав та законних інтересів, вважаємо за доцільне висвітлити у цій статті підстави і порядок проведення обшуку та виїмки на робочому місці нотаріуса.
Виїмка та обшук є слідчими діями, які пов’язані зі значним обмеженням конституційних прав і свобод громадян. Існування подібних примусових заходів у кримінальному процесі є необхідним для ефективного захисту як публічних, так і приватних інтересів, однак необґрунтоване їх застосування, порушення закону при їх проведенні спричиняють істотні порушення прав і законних інтересів особи, наслідки яких виходять за межі кримінально-процесуальної діяльності. Крім того, що зазначені слідчі дії втручаються у сферу особистого життя, звичного, нормального режиму роботи установ і підприємств, в результаті їх проведення вилучаються предмети і документи, що може негативно позначитись на професійній діяльності нотаріуса, ускладнити і навіть паралізувати її. Нерідкими
є випадки порушень порядку проведення виїмки та обшуку з боку представників правоохоронних органів. Вони можуть виявлятися у відмові пред’явити постанову про проведення слідчої дії перед її початком, у відсутності понятих, намаганні чинити психологічний тиск на нотаріуса з метою примусити його видати певні документи за відсутності постанови судді, яка є необхідною підставою для проведення примусової виїмки. Слід визнати правильною практику встановлення засобів відеоспостереження в нотаріальних офісах. Використання відеоматеріалів може значно полегшити оскарження неправомірних дій посадових осіб правоохоронних та інших державних органів.
Виїмка та обшук є слідчими діями, спрямованими на вилучення предметів і документів, які мають значення для встановлення обставин злочину та вирішення кримінальної справи.
Відповідно до ч.1 ст. 178 КПК України виїмка проводиться у випадках, коли є точні дані, що предмети чи документи, які мають значення для справи, знаходяться у певної особи чи в певному місці. Як правило, документи, пов’язані з професійною діяльністю нотаріуса, зберігаються в приміщенні, де він працює, або в приміщенні, де зберігаються архівні документи. Тому найбільш характерним є проведення виїмки саме в цих місцях.
Обшук відрізняється від виїмки передусім своїм пошуковим характером. На відміну від виїмки фактичною основою обшуку є не точні дані про місцезнаходження шуканих об’єктів, а достатні підстави вважати, що знаряддя злочину, речі й цінності, здобуті злочинним шляхом, а також інші предмети і документи, які мають значення для встановлення істини в справі чи забезпечення цивільного позову, знаходяться в певному приміщенні або місці чи в якої-небудь особи (ч. 1 ст. 177 КПК України).
Пошуковий характер обшуку полягає в тому, що насамперед ця слідча дія спрямована на відшукання матеріалізованої інформації, яка стосується події злочину та має значення для повного, всебічного та об’єктивного розслідування справи. У криміналістичній літературі особливість характеру пошукових дій під час проведення обшуку, як правило, пов’язується з тим, що слідчий не володіє вичерпною інформацією про об’єкт пошуку та його точне місцезнаходження, тобто слідчий, призначаючи проведення обшуку, не завжди може визначити, який саме предмет або річ необхідно відшукати, і де або у кого знаходиться необхідна річ або предмет. Об’єкти пошуку, як правило, конкретно слідчому невідомі, він має про них уяву в загальних рисах (наприклад, про знаряддя здійснення злочину, цінності тощо), але місцезнаходження їх приблизно відоме .
Слід зазначити, що обшук може проводитись і в ситуації більшої інформаційної визначеності, коли слідчому точно відомо, який саме предмет (документ) необхідно знайти, але точне місце йому невідоме. Тому проведення самостійних пошукових дій у випадку відмови видати об’єкт при проведенні виїмки є не примусовою виїмкою, як інколи вважають слідчі та співробітники органів дізнання, а обшуком.
Юридичні підстави для проведення обшуку і виїмки відрізняються залежно від місця проведення цих слідчих дій: 1) в житлі чи іншому володінні особи та 2) в іншому місці (на яке не поширюється правовий режим охорони житла та іншого володіння особи, передбачений ст. 30 Конституції України , ч.1 і 3 ст. 14-1, ч. 5, 6 ст. 177 та ч. 4 ст. 178 КПК України). Крім цього, виїмка може бути добровільна і примусова.
Розглянемо підстави й порядок проведення виїмки і обшуку в іншому місці. КПК України, зокрема ст. 178, достатньою підставою для проведення як примусової, так і добровільної виїмки в даному випадку визначає наявність постанови слідчого про проведення виїмки. Тлумачення положень КПК України дозволяє дійти висновку, що добровільність виїмки проявляється у ставленні особи, в якої вона проводиться, до пропозиції слідчого видати йому відповідні предмети або документи, яке полягає у відсутності заперечень, відмови цієї особи видати їх слідчому. На наш погляд, виїмка стає примусовою в разі, коли особа не бажає задовольнити вимогу слідчого. Тому різниця між зазначеними видами виїмки полягає в суб’єктивному факторі. Це, однак, не передбачає іншого процесуального порядку вилучення в ході виїмки предметів або документів, ніж їх пред’явлення або видача володільцем. Без цього отримання відповідних предметів передбачає здійснення певних пошукових дій, які, як зазначалось вище, складають сутність іншої слідчої дії — обшуку.
Слід пам’ятати, що відповідно до ч. 1 ст. 179 КПК України посадові особи і громадяни не мають права відмовлятися пред’явити або видати документи чи їх копії або інші предмети, які вимагає слідчий під час виїмки або обшуку. Водночас ні в Кримінальному кодексі України, ні в Кодексі України про адміністративні правопорушення відповідальність за невиконання подібних вимог слідчого не передбачена. Про порушення даної норми слідчий може лише повідомити прокурора, який у свою чергу відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 20 та ст. 22 Закону України «Про прокуратуру» має право відреагувати направленням припису про усунення порушень закону, яке підлягає негайному виконанню. Однак припис може бути адресований лише державному органу, громадській організації або посадовій особі, які наділені повноваженням усунути порушення закону. За невиконання ж припису прокурора ст. 185-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачена відповідальність, яку несуть також лише «посадові особи».
Ураховуючи зазначене, найбільш очікуваними діями слідчого можуть бути або проведення обшуку після отримання санкції прокурора (ч. 3 ст. 177 КПК України), або негайне проведення обшуку в порядку ч. 4 ст. 177 КПК України — без санкції прокурора, але з наступним повідомленням його в добовий строк.
На відміну від виїмки обшук у місці, яке не є житлом або іншим володінням особи, проводиться за вмотивованою постановою слідчого з санкції прокурора чи його заступника. Про санкціонування слідчої дії прокурором робиться спеціальна відмітка на постанові слідчого про її проведення. Відмітка розташовується на першому аркуші постанови у верхній його частині і має містити вказівку про дозвіл проведення обшуку, посаду та класний чин співробітника прокуратури, його прізвище та ініціали, дату та підпис посадової особи, скріплений гербовою печаткою. Як правило, відмітка має такий вигляд:
Проведення обшуку «САНКЦІОНУЮ»
Прокурор Жовтневого р-ну м. Н-ська
старший радник юстиції
_____(підпис)__________ Сидоренко Д. О.
11 листопада 2009 р.
(печатка)
Переходячи до розгляду питань проведення виїмки та обшуку в житлі або іншому володінні особи, спочатку зупинимось на визначенні термінів. Відповідно до ст. 30 Конституції України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Лише в невідкладних випадках, пов’язаних з врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду й обшуку.
Ураховуючи недостатню законодавчу визначеність понять «житло» та «інше володіння особи» і велику кількість питань, які виникають у слідчо-судовій практиці, Пленум Верховного Суду України дав їх тлумачення у п. 11 Постанови № 2 від 28.03.2008 р. Відповідно до неї під житлом у значенні, що використовується у статтях 177, 178 КПК, п. 7 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», слід розуміти: 1) особистий будинок з усіма приміщеннями, які призначені для постійного чи тимчасового проживання в них, а також ті приміщення, які хоча й не призначені для постійного чи тимчасового проживання в них, але є складовою будинку; 2) будь-яке житлове приміщення, незалежно від форми власності, яке належить до житлового фонду і використовується для постійного або тимчасового проживання (будинок, квартира в будинку будь-якої форми власності, окрема кімната в квартирі тощо); 3) будь-яке інше приміщення або забудова, які не належать до житлового фонду, але пристосовані для тимчасового проживання (дача, садовий будинок тощо).
Згідно з вимогами ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477-ІV від 23.02.2006 судам необхідно враховувати, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини поняття «житло» у п. 1 ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод охоплює не лише житло фізичних осіб. Воно може поширюватися на офісні приміщення, які належать фізичним особам, а також офіси юридичних осіб, їх філій та інші приміщення.
Як «інше володіння» слід розуміти такі об’єкти (природного походження та штучно створені), які за своїми властивостями дають змогу туди проникнути і зберегти або приховати певні предмети (речі, цінності). Ними можуть бути, зокрема, земельна ділянка, сарай, гараж, інші господарські будівлі та інші будівлі побутового, виробничого та іншого призначення, камера сховища вокзалу (аеропорту), індивідуальний банківський сейф, автомобіль тощо .
Наявність вмотивованої постанови судді, як обов’язкової підстави для проведення виїмки у зазначених місцях, закон вимагає лише в разі проведення примусової виїмки (ч. 4 ст. 178 КПК України). Так, за необхідності здійснити примусову виїмку в житлі чи іншому володінні особи, слідчий повинен за погодженням з прокурором звернутися з поданням до судді за місцем провадження слідства. Суддя негайно розглядає подання і матеріали справи, а в разі необхідності вислуховує слідчого, прокурора і за наявності підстав виносить постанову про проведення виїмки чи постанову про відмову в проведенні виїмки (ч. 5 ст. 177, ч. 3 ст. 178 КПК України).
Для проведення добровільної виїмки у житлі чи іншому володінні особи достатньо постанови слідчого. Характеризуючи ситуацію, яка складається при пред’явленні постанови судді про проведення виїмки, слід звернути увагу на те, що за її невиконання передбачена кримінальна відповідальність, але лише для службових осіб (ст. 382 КК України) .
Обшук в житлі або іншому володінні особи, за винятком невідкладних випадків, проводиться лише за вмотивованою постановою судді (ч. 5 ст. 177 КПК України). Слід зауважити, що юридичною підставою для проведення і виїмки, і обшуку у житлі чи іншому володінні особи є саме постанова судді, а не постанова слідчого, санкціонована суддею.
Аналіз наведених вище положень дає підстави для висновку, що обшук у приватного нотаріуса повною мірою підпадає під правовий режим проведення цієї слідчої дії у житлі чи іншому володінні особи. Тому єдиною правовою підставою для нього буде вмотивована постанова судді. Виняток складають лише окремі випадки, прямо передбачені КПК України.
У постанові про проведення обшуку повинно бути зазначено назву й склад суду, який розглянув подання; дані про особу, яка внесла подання; відомості про особу, у житлі чи іншому володінні якої необхідно провести обшук; точну адресу житла чи іншого володіння (якщо це автомобіль — необхідно вказати марку автомобіля та державний реєстраційний номер); а також дані, на підставі яких суд дійшов висновку про необхідність проведення обшуку в житлі чи іншому володінні конкретної особи. Постанова судді про проведення обшуку оскарженню не підлягає.
Характеризуючи примусовість обшуку, слід зазначити, що на відміну від виїмки при проведенні обшуку елемент примусу полягає не лише в передбаченому ст. 179 КПК України обов’язку посадових осіб і громадян пред’явити або видати документи чи їх копії або інші предмети, які вимагає слідчий, але й у тому, що обстеження приміщень або інших об’єктів може бути здійснене без згоди особи, у розпорядженні якої ці об’єкти перебувають. Крім того, під час проведення обшуку слідчий має право розкривати зачинені приміщення і сховища, якщо власник відмовляється їх відчинити. Він також має право заборонити особам, що перебувають у приміщенні під час обшуку або виїмки, а також особам, які під час обшуку або виїмки увійшли в це приміщення, виходити з приміщення і зноситись одне з одним або з іншими особами до закінчення обшуку чи виїмки (ч. 2 та 3 ст. 183 КПК України).
Обшук має схожість з такою слідчою дією, як слідчий огляд, але, на відміну від нього, обшуку притаманні певні особливості: більша конкретність стосовно об’єкта пошуку; належність об’єктів пошуку певним особам; примусовий характер обстеження. Відповідно до ч. 5 та 6 ст. 190 КПК України у невідкладних випадках, пов’язаних з урятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, а також за письмовою згодою володільця огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено без постанови судді. Для проведення у невідкладних випадках огляду місця події в житлі чи іншому володінні особи, який здійснюється за її заявою або повідомленням про вчинений щодо неї злочин, а так само в разі відсутності цієї особи або неможливості отримати від неї згоду на проведення невідкладного огляду місця події, рішення суду не потребується. Інколи трапляються випадки, коли, посилаючись на ці положення, органи дізнання проводять обстеження приміщення і вилучення предметів і документів, оформлюючи ці дії протоколом огляду, порушуючи до цього й положення ч. 7 зазначеної статті, але в дійсності проводиться повноцінний обшук. Такі дії є незаконними і можуть бути оскаржені прокурору або до суду.
Крім загального (ординарного) порядку проведення обшуку можна виокремити екстраординарний, пов’язаний з тим, що за обставин, які зумовлюють невідкладність цієї слідчої дії, вона може бути проведена без відповідної санкції прокурора або постанови судді. Так, згідно з ч. 4 ст. 177 КПК України у невідкладних випадках обшук, за винятком житла чи іншого володіння особи (у нашому випадку — обшук у державного нотаріуса), може бути проведений без санкції прокурора, але з наступним повідомленням прокурора в добовий строк про проведений обшук та його результати. А в разі необхідності провести слідчу дію в житлі чи іншому володінні особи (обшук або виїмка у приватного нотаріуса) відповідно до ч. 6 ст. 177 КПК України у невідкладних випадках, пов’язаних з урятуванням життя та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, обшук може бути проведений без постанови судді. При цьому в протоколі зазначаються причини, що обумовили проведення обшуку без постанови судді. Протягом доби з моменту проведення цієї дії слідчий направляє копію протоколу обшуку прокуророві.
Закон передбачає також випадки, коли проведення обшуку є можливим без постанови слідчого — особистий обшук у разі затримання або взяття особи під варту, або коли особистий обшук є частиною обшуку в приміщенні (ч. 3 ст. 184 КПК України): 1) при фізичному захопленні підозрюваного уповноваженими на те особами, якщо є достатні підстави вважати, що затриманий має при собі зброю або інші предмети, які становлять загрозу для оточуючих, чи намагається звільнитися від доказів, які викривають його чи інших осіб у вчиненні злочину; 2) при затриманні підозрюваного; 3) при взятті підозрюваного, обвинуваченого під варту; 4) за наявності достатніх підстав вважати, що особа, яка знаходиться в приміщенні, де проводиться обшук чи примусова виїмка, приховує при собі предмети або документи, які мають значення для встановлення істини в справі. Слід пам’ятати, що особи, які беруть участь у виконанні цих слідчих дій, повинні бути однієї статі з особою, яку обшукують.
Приміщенням, де, як правило, може проводитися виїмка у нотаріуса, може бути державна нотаріальна контора, державний нотаріальний архів або робоче місце приватного нотаріуса.
Зазвичай державні нотаріальні контори та державні нотаріальні архіви розташовані в приміщеннях, які орендуються в юридичних осіб (наприклад, перебувають у комунальній власності). У такому разі для здійснення виїмки в приміщенні, яке належить юридичній особі, слідчому достатньо особисто винести відповідну постанову .
Приміщення ж, в якому можуть учинятися нотаріальні дії приватним нотаріусом, повинно використовуватись на підставі відповідного документа про право власності, договору про оренду, договору позички або договору про співпрацю з іншим приватним нотаріусом (п. 4 Положення про вимоги до робочого місця (контори) приватного нотаріуса та здійснення контролю за їх дотриманням, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 12.06.1998 № 36/5) .
О. Поповченко у своїй монографії ставить питання: що робити нотаріусу, коли до його контори, якою він володіє на праві приватної власності чи користується на підставі договору оренди, укладеного з фізичною особою, завітав слідчий або оперативні працівники за його дорученням з постановою на проведення виїмки, котру виніс слідчий, а не суддя? Автор пропонує зробити зауваження, що зазначена постанова є незаконною, порадити не проводити виїмку, доки відповідну постанову не буде винесено суддею, але не перешкоджати проведенню примусової виїмки, якщо слідчий або оперативний працівник буде наполягати .
Далі автор радить після надання документів, зазначених в постанові, викласти свої заперечення стосовно проведеної виїмки, а після виїмки подати заяву до прокуратури того району, де розташоване робоче місце нотаріуса, з вимогою порушити кримінальну справу відносно слідчого, котрий виніс незаконну постанову про проведення виїмки за ст. 365 КК України («Перевищення влади або службових повноважень»), а у відношенні особи, яка здійснила зазначену виїмку (якщо її проводив не слідчий, що виносив згадану постанову), за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України («Порушення недоторканності житла»). До заяви пропонується додати особисте пояснення та ксерокопію протоколу виїмки, примірник якої вам надано .
Однак з пропозиціями зазначеного автора повністю погодитись не можна. Ураховуючи положення статей 177, 179 КПК України щодо проведення примусової виїмки в житлі чи іншому володінні особи, вважаємо, що без наявності постанови судді про проведення такої виїмки нотаріус вправі відмовитись видати відповідні документи і предмети або навіть відмовитись впустити співробітника правоохоронного органу до приміщення.
Відповідно до п. 8.18.1 Правил ведення нотаріального діловодства, затверджених Наказом Міністерства юстиції України № 2368/5 від 31.12.2008, вилучення і видача будь-яких документів зі справ (нарядів) провадиться у виняткових випадках за наявності передбаченого та належним чином оформленого процесуального документа суду, органу прокуратури чи досудового слідства та з відома завідувача контори, архіву, приватного нотаріуса.
Необхідно звернути увагу на те, що відповідно до статей 178, 179, 181, 183 КПК України посадові особи і громадяни не мають права відмовитися пред’явити або видати документи чи їх копії або інші предмети, які вимагає слідчий під час виїмки та обшуку.
КПК України передбачає лише присутність представників підприємств, установ і організацій при проведенні виїмки в їх приміщеннях. Згода або незгода вказаних вище посадових осіб не може перешкоджати проведенню виїмки.
У той же час Правила ведення нотаріального діловодства висувають для нотаріуса обов’язкову вимогу у вигляді залишення
у справі засвідченої копії документа, який вилучено, і процесуального документа, на підставі якого здійснено вилучення (п. 8.18.1).
Окрім зазначених обставин є ціла низка положень КПК України, які необхідно враховувати при проведенні виїмки та обшуку.
Так, вказані слідчі дії, крім невідкладних випадків, повинні проводитись удень. Перед початком проведення виїмки нотаріусу необхідно переконатись, що особа, яка з’явилась для проведення виїмки або обшуку, справді є тим, ким відрекомендувалася, а також має відповідні повноваження, наприклад, зателефонувавши до правоохоронного органу, співробітником якого відрекомендувалася особа. Справа в тому, що мав місце випадок, коли при проведенні службового розслідування щодо можливості видачі дубліката документа встановлено, що реєстр, в якому зареєстрована нотаріальна дія, на підставі постанови про проведення виїмки вилучений з нотаріального архіву районним відділом міліції. На запит управління юстиції щодо повернення реєстру, відділом міліції надана відповідь про те, що слідчий, прізвище якого вказане в постанові про проведення виїмки та протоколі про проведення виїмки, в районному відділі міліції ніколи не працював, а порядок нумерації справ, які порушуються даним відділом, зовсім інший, ніж той, який вказаний в постанові та протоколі про проведення виїмки .
Виїмка та обшук проводяться в присутності двох понятих і особи, яка займає дане приміщення, а за її відсутності — представника житлово експлуатаційної організації або місцевої Ради народних депутатів.
У приміщеннях, що їх займають підприємства, установи та організації, виїмка та обшук проводяться в присутності їх представників.
У зв’язку з надходженням доповідних записок і телефонних повідомлень приватних і державних нотаріусів м. Києва про проведення слідчими органами виїмки документів, які зберігаються в архіві нотаріуса або державної нотаріальної контори, Київське міське управління юстиції підготувало та надіслало до відома завідувачів київськими державними нотаріальними конторами, завідувача Київським державним нотаріальним архівом, приватних нотаріусів Київського міського нотаріального округу Інформаційний лист від 18.07.2006 № 06-712 № 11 «Щодо порядку проведення виїмки та повернення документів слідчими органами та фіксування процесу проведення виїмки» .
Зокрема, у ньому йдеться про те, що до участі в проведенні виїмки можуть бути залучені спеціаліст, співробітник органів внутрішніх справ, підозрюваний або обвинувачений.
При проведенні виїмки і обшуку понятим і відповідним представникам повинно бути роз’яснено їх право бути присутніми при всіх діях слідчого й робити заяви з приводу цих дій; ці заяви підлягають занесенню до протоколу.
На початку слідчої дії слідчий пред’являє постанову про її проведення особам, що займають приміщення, або представникові підприємства, установи чи організації, де проводиться виїмка або обшук, і пропонує їм видати зазначені в постанові предмети або документи. У разі відмови виконати його вимоги слідчий проводить слідчу дію в примусовому порядку. Якщо особи, які займають приміщення, відсутні, постанова про проведення виїмки або обшуку пред’являється представникові житлово експлуатаційної організації або місцевої Ради народних депутатів і слідча дія проводиться в їх присутності.
Слідчий має право заборонити особам, що перебувають у приміщенні під час зазначених слідчих дій, а також особам, які у цей період увійшли в це приміщення, виходити з приміщення і зноситись один з одним або з іншими особами до їх закінчення.
Під час виїмки слідчий повинен вживати заходів до того, щоб не були розголошені виявлені при цьому обставини особистого життя обшукуваного та інших осіб, які проживають або тимчасово перебувають у цьому приміщенні. Слід зазначити, що з урахуванням змін, внесених до Закону України «Про нотаріат», відповідно до ч. 3 ст. 8 обов’язок дотримання нотаріальної таємниці поширюється також на осіб, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у зв’язку з виконанням ними службових обов’язків чи іншої роботи, на осіб, залучених для вчинення нотаріальних дій у якості свідків, та на інших осіб, яким стали відомі відомості, що становлять предмет нотаріальної таємниці, — тобто на всіх учасників слідчої дії. У зв’язку із цим слідчий має перед початком слідчої дії роз’яснити це положення її учасникам і попередити про відповідальність за порушення нотаріальної таємниці відповідно до
ч. 4 ст. 8 зазначеного Закону. Якщо слідчий не зробить це з власної ініціативи, доречно заявити клопотання про це.
Відповідно до ч. 1 ст. 186 КПК при обшуку або виїмці можуть бути вилучені лише предмети і документи, які мають значення для справи, а також цінності і майно обвинуваченого або підозрюваного з метою забезпечення цивільного позову або можливої конфіскації майна. Слід зазначити, що при проведенні виїмки можуть вилучатись лише ті предмети, які прямо вказані у постанові. Предмети ж
і документи, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до справи.
Увага! Вказана стаття зазнала істотних змін.
Доповнення її двома новими частинами — 3 та 4 — дозволило підвищити рівень захищеності законних інтересів громадян і юридичних осіб, прямо закріпивши можливість
і процесуальний порядок надання копій вилучених під час обшуку або виїмки документів. Так, відповідно до ч. 3 ст. 186 КПК України за клопотанням власника, а також інших осіб, які за законодавством мають право користуватися цими документами, копії вилучених документів можуть бути надані слідчим безпосередньо під час вилучення документів у ході слідчої дії. Копії вилучених документів виготовляються з використанням копіювальної техніки, електронних засобів цих осіб (за їх згодою) або копіювальної техніки, електронних засобів органів, що проводять вилучення, та засвідчуються підписом слідчого і завіряються печаткою. При заявленні клопотання необхідно упевнитися у тому, що його відповідно до ч. 2 ст. 188 КПК України занесено до протоколу слідчої дії.
Якщо при проведенні слідчої дії об’єктивно відсутня можливість (наприклад, відсутні необхідні технічні засоби) виготовлення копій вилучених документів або їх власник не встановлений, слідчий вносить до протоколу слідчої дії запис про клопотання щодо надання копій документів і в десятиденний строк з дня вилучення документів надає відповідним особам їх копії або виносить вмотивовану постанову про відмову у видачі копій документів. Постанова про відмову у видачі копій може бути оскаржена прокурору або до суду у порядку ст. 234 КПК України.
Окремо слід зупинитись на порядку вилучення реєстрів нотаріальних дій, документів, що передані нотаріусу на зберігання, та печатки нотаріуса. Законом України від 01.10.2008 Закон України «Про нотаріат» було доповнено ст. 8-1 «Гарантії нотаріальної діяльності», ч. 4 якої прямо забороняє вилучення зазначених предметів і документів у ході обшуку, виїмки та огляду. Слід зазначити, що це правило не знайшло відображення у КПК України, тому при можливих спробах представників органів дізнання або досудового слідства вилучити вказані об’єкти, необхідно відмовити їм у видачі з посиланням на ст. 8-1 Закону «Про нотаріат». Зауважимо, що КПК України та Закон України «Про нотаріат» мають однакову юридичну силу. Норма КПК України, яка встановлює обов’язок посадових осіб і громадян пред’явити або видати документи чи їх копії або інші предмети, які вимагає слідчий під час обшуку і виїмки (ч. 1 ст. 179), не вступають в колізію з положеннями ч. 4
ст. 8-1 Закону «Про нотаріат», оскільки остання є спеціальною нормою, яка встановлює особливості вилучення реєстрів нотаріальних дій, документів, що передані нотаріусу на зберігання, та печатки нотаріуса. Відповідно до нього вони можуть бути надані лише суду за мотивованою постановою суду тільки для огляду і повинні бути повернуті судом негайно після огляду.
Сутність зазначених гарантій нотаріальної діяльності у своїх листах роз’ясняли, як Міністерство юстиції України , так і Головне управління юстиції у м. Києві .
Усі документи і предмети, які підлягають вилученню, слідчий повинен пред’явити понятим та іншим присутнім особам і перелічити в протоколі виїмки чи в доданому до нього описі із зазначенням їх назви, кількості, міри, ваги, матеріалу, з якого вони виготовлені, та індивідуальних ознак. У необхідних випадках вилучені предмети й документи повинні бути на місці виїмки упаковані та опечатані.
Про проведення виїмки слідчий складає протокол у двох примірниках з додержанням правил ст. 85 КПК України. У протоколі зазначаються:
а) підстави для виїмки;
б) приміщення чи інше місце, в якому було проведено виїмку;
в) особа, в якої проведено виїмку;
г) дії слідчого та результати виїмки.
Щодо кожного предмета, який підлягає вилученню, повинно бути зазначено, в якому саме місці та за яких обставин він був виявлений.
До протоколу виїмки заносяться всі заяви та зауваження присутніх під час виїмки осіб, зроблені з приводу тих чи інших дій слідчого. Обидва примірники протоколу, а також опис вилучених предметів підписують слідчий, особа, в якої проводилася виїмка, та запрошені особи, що були присутні.
У разі відмови нотаріуса підписати протокол слідчий вправі обмежитись відміткою про це в самому протоколі, що не веде до недійсності даного документа (ч. 5 ст. 85 КПК України).
Другий примірник протоколу виїмки або обшуку, а також другий примірник опису вручається особі, в якої проведено виїмку, а в разі її відсутності — повнолітньому члену її сім’ї або представникові житлово-експлуатаційної організації чи місцевої Ради народних депутатів. При проведенні слідчої дії в установі або організації другий примірник протоколу і опису вручається представникові підприємства, установи або організації.
При вилученні документів у приватних нотаріусів та в державних нотаріальних конторах неодноразово виникало питання щодо можливості залишення в матеріалах контор копії постанови про проведення виїмки (обшуку), оскільки ст. 183 КПК України передбачено, що перед слідчою дією слідчий тільки пред’являє постанову, чим керуються працівники слідчих органів та в деяких випадках відмовляються надавати нотаріусу копію постанови. Оскільки даною статтею не заборонено залишення копії постанови в матеріалах нотаріуса, можна запропонувати особі, котра проводить виїмку, прийняти до уваги п.п. 8.18.1 Правил ведення нотаріального діловодства, яким передбачено, що вилучення та видача будь-яких документів зі справ (нарядів) провадиться з обов’язковим залишенням у справі засвідченої копії документа, який вилучено, і процесуального документа, на підставі якого здійснено вилучення. Хоча очевидно й те, що подібна пропозиція нотаріуса може не знайти свого розуміння у слідчого, та оскаржувати відмову в наданні копії постанови про проведення виїмки з точки зору КПК України безпідставно.
Очевидно, що нотаріусу необхідно бути обізнаним про місцезнаходження вилучених у нього в ході виїмки предметів або документів. Як правило, можливі два варіанти: 1) визнання їх речовими доказами (ст. 78 КПК України); 2) визнання документами (ст. 83 КПК України); 3) повернення власнику.
Предмети та документи, вилучені у нотаріуса, можуть бути визнані доказами у справі. Так, якщо вони зберегли на собі сліди злочину або були об’єктом злочинних дій, гроші, цінності та інші речі, нажиті злочинним шляхом, і всі інші предмети, які можуть бути засобами для розкриття злочину і виявлення винних або для спростування обвинувачення чи пом’якшення відповідальності, слідчий може визнати їх речовими доказами.
У даному випадку предмети повинні бути уважно оглянуті, по можливості сфотографовані, докладно описані в протоколі огляду
і приєднані до справи постановою слідчого.
Речові докази зберігаються при справі, за винятком громіздких предметів, які зберігаються в органах дізнання, досудового слідства і в суді або передаються для зберігання відповідному підприємству, установі чи організації.
Речові докази передаються разом зі справою при передачі справи від одного органу досудового слідства до іншого, направленні справи прокуророві чи до суду, а так само при передачі справи з одного суду до іншого.
Можливим варіантом для нотаріуса, котрий забезпечить його спокій, є можливість повернення йому речових доказів до вирішення справи в суді, якщо це можливо без шкоди для успішного провадження в справі (ч. 3 ст. 79 КПК України).
Якщо слідчий вирішить, що речові докази повинні бути при справі, нотаріусу слід чекати набрання вироком законної сили або до закінчення строку оскарження постанови чи ухвали про закриття справи.
Слід визнати, що найчастіше у нотаріуса вилучаються письмові або оформлені іншим чином акти, які містять у собі певну інформацію, зміст якої має відношення до справи. Вони визнаються документами, тобто джерелом доказів, якщо в них викладені або засвідчені обставини, які мають значення для справи (ст. 83 КПК України).
Документи можуть бути визнані речовими доказами, якщо мають їх властивості, вказані вище. Наприклад, якщо вони були об’єктами злочинних дій чи засобом вчинення злочину або містять на собі сліди злочину.
Якщо документи визнані речовими доказами, то вони повинні зберігатися весь час при справі, а заінтересованим особам, підприємствам, установам і організаціям за їх клопотанням видаються копії цих документів (ч. 2 ст. 80 КПК України). Відповідно до ч. 3 ст. 79 КПК України в окремих випадках речові докази можуть бути до вирішення справи в суді повернуті їх володільцям, якщо це можливо без шкоди для успішного провадження в справі.
Слід пам’ятати, що питання про речові докази вирішується одночасно з вирішенням кримінальної справи. Ці питання оговорюються у вироку суду або в разі закриття справи органом дізнання, слідчим або прокурором у відповідній постанові. У той же час іноді стається так, що предмети або речі, вилучені у нотаріуса, не мають жодної цінності і не можуть бути використані. Нотаріус може просити про повернення таких об’єктів. Така можливість передбачена п. 3 ч. 1 ст. 81 КПК України. Причому нотаріусу потрібно контролювати цей процес, бо цією ж статтею дозволяється знищення таких речей.
Тому в разі вилучення документів доцільно періодично направляти відповідні запити до органу, який провів вилучення, зокрема, з проханням, у разі, коли є необхідність в тому, щоб документи знаходились в матеріалах справи, повернути їх до нотаріальної контори або приватному нотаріусу .
При поверненні нотаріусу оригіналів документів необхідно уважно перевіряти не тільки кількість повернутих аркушів, але й наявність кожного окремого документа та його ідентичність з копіями документів, залишених в наряді при проведенні виїмки. Копії документів, які були вилучені, взамін оригіналів, які повертаються нотаріусу, можливо надати органу слідства лише за умови подання ним відповідного письмового запиту. Копії документів необхідно робити тільки з оригіналів документів, які повертаються нотаріусу. Не допускається передача органу слідства копій документів, які були зроблені нотаріусом при проведенні виїмки, оскільки вказані копії разом з постановою про проведення виїмки та протоколом про проведення виїмки повинні зберігатись в наряді як доказ того, оригінали яких документів знаходились за межами приміщення нотаріальної контори та який вони мали зміст і вигляд до проведення виїмки.
Пам’ятка нотаріусу при проведенні виїмки
1. Виїмка проводиться за вмотивованою постановою слідчого. Примусова виїмка з житла чи іншого володіння особи проводиться лише за вмотивованою постановою судді. Якщо виїмка проводиться у житлі чи іншому володінні особи — без наявності постанови судді про проведення такої виїмки нотаріус вправі відмовитись видати відповідні документи і предмети.
Перед виїмкою слідчий зобов’язаний пред’явити постанову про проведення виїмки особам, що займають приміщення, або представникові підприємства, установи чи організації, де проводиться виїмка, і запропонувати їм видати зазначені в постанові предмети або документи.
Факт ознайомлення з постановою засвідчується підписом особи, у якої проводиться виїмка, у відповідній графі постанови із зазначенням дати і часу.
Упевніться в особі слідчого або співробітника органу дізнання: необхідно з’ясувати посаду, підрозділ, звання та прізвище особи. Слідчий (співробітник органу дізнання) повинен представитись, пред’явити службове посвідчення.
Перевірте наявність всіх необхідних реквізитів постанови, зокрема дату її складання, про які саме документи і предмети в ній йдеться, дані про особу, яка винесла постанову (П. І. Б., посада, назва підрозділу), її підпис, завірений печаткою.
2. Виїмка проводиться в присутності двох понятих і особи, яка займає дане приміщення. Виїмка в приміщеннях, що їх займають підприємства, установи і організації, проводиться в присутності їх представників.
Понятим і відповідним представникам повинно бути роз’яснено їх право бути присутніми при всіх діях слідчого і робити заяви з приводу цих дій; ці заяви підлягають занесенню до протоколу.
3. При виїмці можуть бути вилучені лише предмети і документи, які зазначені у постанові про проведення виїмки. Предмети і документи, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до справи.
Усі документи і предмети, які підлягають вилученню, слідчий повинен пред’явити понятим та іншим присутнім особам і перелічити в протоколі виїмки чи в доданому до нього описі із зазначенням їх назви, кількості, міри, ваги, матеріалу, з якого вони виготовлені, та індивідуальних ознак. У необхідних випадках вилучені предмети і документи повинні бути на місці обшуку або виїмки упаковані і опечатані.
Правила ведення нотаріального діловодства висувають для нотаріуса обов’язкову вимогу у вигляді залишення у справі засвідченої копії документа, який вилучено, і процесуального документа, на підставі якого здійснено вилучення (п. п. 8.18.1).
Вилучення (виїмка) реєстрів нотаріальних дій та документів, що передані нотаріусу на зберігання в порядку, передбаченому цим Законом, а також печатки нотаріуса не допускається. Такі реєстри нотаріальних дій, документи чи печатка нотаріуса можуть бути надані суду за мотивованою постановою суду тільки для огляду і повинні бути повернуті судом негайно після огляду.
4. Про проведення виїмки слідчий складає протокол у двох примірниках з додержанням правил ст. 85 КПК України. У протоколі зазначаються: підстави для виїмки; приміщення чи інше місце, в якому було проведено виїмку; особа, у якої проведено виїмку; дії слідчого і результати виїмки. Щодо кожного предмета, який підлягає вилученню, повинно бути зазначено, в якому саме місці і за яких обставин він був виявлений.
У протокол обшуку або виїмки заносяться всі заяви і зауваження присутніх під час обшуку або виїмки осіб, зроблені з приводу тих чи інших дій слідчого.
Перед підписанням протоколу слідчої дії переконайтеся, що всі ваші заяви і зауваження знайшли в ньому відображення.
Обидва примірники протоколу, а також опис вилучених предметів підписують слідчий, особа, у якої проводився обшук або виїмка, та запрошені особи, що були присутні.
У разі відмови нотаріуса підписати протокол слідчий вправі обмежитись відміткою про це у самому протоколі, що не веде до недійсності даного документа (ч. 5 ст.85 КПК України).
5. Другий примірник протоколу виїмки, а також другий примірник опису вручається особі, у якої проведено виїмку. При проведенні виїмки на підприємстві, в установі або організації другий примірник протоколу і опису вручається представникові підприємства, установи або організації.
За наявності в протоколі зауважень на неправильні дії, допущені під час обшуку, слідчий не пізніше двох днів повідомляє про це прокурора, який здійснює нагляд за слідством.
6. У випадку вилучення документів рекомендується відслідковувати рух справи і підтримувати контакт з органом слідства для забезпечення їх повернення до нотаріальної контори або приватному нотаріусу.
7. Не допускається передача органу слідства копій документів, які були зроблені нотаріусом при проведенні виїмки, оскільки вказані копії разом з постановою про проведення виїмки та протоколом про проведення виїмки повинні зберігатись в наряді як доказ того, оригінали яких документів знаходились за межами приміщення нотаріальної контори та який вони мали зміст і вигляд до проведення виїмки.
