7 лютого 2015 року набув чинності Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 14.10.2014 № 1702-VII (далі — Закон).

Законом визначені спеціальні суб’єкти первинного фінансового моніторингу (п.п.«г» п. 7 ч. 2 ст. 5):

г) нотаріуси, адвокати, адвокатські бюро та об’єднання, аудитори, аудиторські фірми, суб’єкти господарювання, що надають послуги з бухгалтерського обліку, суб’єкти господарювання, що надають юридичні послуги (крім осіб, що надають послуги в рамках трудових правовідносин).

У Законі чітко визначено поняття та порядок ідентифікації, верифікації клієнта (представника клієнта), вивчення клієнта та уточнення інформації про клієнта.

Шановні колеги, не буду витрачати Ваш дорогоцінний час на повторення змісту статей із Закону. Кожен з Вас може прочитати визначення термінів та положення відповідних статей Закону самостійно. Краще зупинимось на важливих моментах і «підводних каменях» Закону.

В яких випадках нотаріус як спеціально визначений суб’єкт первинного фінансового моніторингу зобов’язаний здійснювати ідентифікацію та верифікацію? Та чи повинен він це робити?

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 6 Закону суб’єкт первинного фінансового моніторингу зобов’язаний здійснювати ідентифікацію, верифікацію клієнта (представника клієнта), вивчення клієнта та уточнення інформації про клієнта у випадках, встановлених законом.

Так, у ч. 1 ст. 8 Закону, де прописано особливості діяльності спеціально визначених суб’єктів первинного фінансового моніторингу, зазначено, що виконання обов’язків суб’єкта первинного фінансового моніторингу забезпечується, нотаріусами, якщо вони задіяні у фінансовій операції для свого клієнта щодо:

купівлі-продажу нерухомості;

управління активами клієнта;

управління банківським рахунком або рахунком у цінних паперах;

залучення коштів для утворення юридичних осіб, забезпечення їх діяльності та управління ними;

утворення юридичних осіб, забезпечення їх діяльності (включаючи аудит) чи управління ними, а також купівлі-продажу юридичних осіб (корпоративних прав).

У ст. 8 Закону надано вичерпний перелік нотаріальних дій, за якими проводиться ідентифікація, верифікація клієнта (представника клієнта), вивчення клієнта та уточнення інформації про клієнта.

Давайте зупинимось на понятті «фінансова операція» та участь нотаріуса в так званій «фінансовій операції».

Закон дає визначення цьому терміну таким чином: «фінансова операція — будь-які дії щодо активів клієнта, вчинені за допомогою суб’єкта первинного фінансового моніторингу, або про які стало відомо суб’єкту державного фінансового моніторингу в рамках виконання цього Закону».

Яким чином НОТАРІУС МАЄ БУТИ УЧАСНИКОМ ФІНАНСОВОЇ ОПЕРАЦІЇ?!

Дивимось далі: «учасники фінансової операції — клієнт, контрагент, а також особи, які діють від їх імені або в їх інтересах, або особи, від імені або в інтересах яких діють клієнт, контрагент».

Нотаріус взагалі жодним чином не задіяний у фінансових операціях сторін правочину. Тут наші функції переплутали з функціями фінансової установи (банку), тому що нотаріус посвідчує договір, з метою надання йому юридичної вірогідності, ніколи не присутній при передачі грошових коштів та не може виступати свідком з цього питання. Саме поняття «учасники фінансової операції» виключає нотаріуса як такого учасника фінансової операції, оскільки нотаріус не може бути ні клієнтом, ні контрагентом, а тим більше діяти від їх імені або в їх інтересах.

Таким чином, нотаріус не є учасником фінансової операції!!!

Розглянемо поняття «свій клієнт», про яке зазначається у ч. 1 ст. 8 Закону. Хочу нагадати, що у нотаріуса немає «свого клієнта», є сторони договору, які звертаються до нотаріуса для вчинення нотаріальної дії, надають нотаріусу необхідні документи для підготовки та підписання договору, або надають текст договору, який нотаріус перевіряє на відповідність нормам чинного законодавства, також нотаріус не повинен представляти жодну із сторін договору, що передбачено Законом України «Про нотаріат».

Також потрібно зазначити, що у ч. 3 ст. 9 Закону вказано, що ідентифікація та верифікація клієнта здійснюється у разі:

встановлення ділових відносин;

виникнення підозри;

проведення фінансової операції, що підлягає фінансовому моніторингу;

проведення разової фінансової операції без встановлення ділових відносин з клієнтами на суму, що дорівнює чи перевищує 150 000 гривень, або суму, еквівалентну зазначеній сумі, у тому числі в іноземній валюті, банківських металах, інших активах.

Залежно від рівня ризику проведення фінансової операції ідентифікація, верифікація клієнта здійснюються також у разі проведення ним фінансової операції на суму, визначену ч. 1 ст. 15 Закону (150 000 гривень) незалежно від того, проводиться така фінансова операція одноразово чи як кілька фінансових операцій, які можуть бути пов’язані між собою.

Питання участі нотаріуса в так званій «фінансовій операції», що підлягає фінансовому моніторингу, розглядалось вже вище.

Але хочу зазначити, що сума 150 000 гривень відповідає сумі, встановленій постановою Правління Національного банку України від 06.06.2013 року № 210 (граничній сумі розрахунків готівкою фізичних осіб між собою за договорами купівлі-продажу, які підлягають нотаріальному посвідченню, у розмірі 150 000 (ста п’ятдесяти тисяч) гривень).

Фінансовий моніторинг у такому випадку здійснює відповідна банківська установа, в якій фізичні особи мають право здійснювати розрахунки на суму, яка перевищує 150 000 гривень, шляхом перерахування коштів з поточного рахунку на поточний рахунок. В такому випадку нотаріус не повинен здійснювати фінансовий моніторинг даних фінансових операцій, якщо їх вже проводить банківська установа, і тут банківська установа і сторони договору виступають як учасники фінансової операції.

Зважаючи на викладене вище, доходимо висновку, що нотаріус як спеціально визначений суб’єкт первинного фінансового моніторингу не повинен здійснювати ідентифікацію, верифікацію клієнта (представника клієнта), вивчення клієнта та уточнення інформації про клієнта. Навіть, враховуючи той факт, що внесено зміни до ст. 8 Закону України «Про нотаріат» та доповнено положенням про відсутність порушення нотаріальної таємниці при поданні нотаріусом відповідної інформації про фінансові операції центрального органу виконавчої влади, подання такої інформації є правом нотаріуса, а не його обов’язком.

Нотаріуси можуть не повідомляти спеціально уповноважений орган про свої підозри у разі, якщо відповідна інформація стала їм відома за обставин, що є предметом їх професійної таємниці.

Проаналізувавши положення Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» та враховуючи вищенаведені аргументи, пропоную розробникам Закону глибше вникнути в нотаріальну діяльність і розібратись, з якою метою на нотаріуса покладено обов’язки суб’єкта первинного фінансового моніторингу, оскільки проводити фінансовий моніторинг — це обов’язок фінансової установи та інших суб’єктів первинного фінансового моніторингу. Тоді навіщо робити ту ж саму роботу двічі? Знову бюрократія?

Перше ніж приступити до висвітлення самих проблемних питань у спадковій площинні українського законодавства, пропоную звернутись до ст. 1222 Цивільного кодексу України (далі — ЦК України) та дати визначення поняттю «спадкоємці» у спадковому праві. Спадкоємцями за заповітом і за законом можуть бути фізичні особи, які є живими на час відкриття спадщини, а також особи, які були зачаті за життя спадкодавця і народжені живими після відкриття спадщини. Спадкоємцями за заповітом можуть бути юридичні особи та інші учасники цивільних відносин (держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні держави та інші суб’єкти публічного права).

Зі змісту цієї статті випливає, що у нас є два види спадкування (а саме: за законом та за заповітом) і три види спадкоємців: фізичні особи (спадкоємці за законом та за заповітом), юридичні особи (спадкоємці за заповітом) та інші учасники цивільних відносин (спадкоємці за законом — відумерла спадщина та спадкоємці за заповітом).

У ст. 1223 ЦК України чітко зазначено, що право на спадкування мають особи, визначені у заповіті. Зі змісту частини першої цієї ж статті випливає, що пріоритет в спадковому праві надається спадкуванню за заповітом, а у разі відсутності заповіту, визнання його недійсним, неприйняття спадщини або відмови від її прийняття спадкоємцями за заповітом, а також у разі неохоплення заповітом усієї спадщини право на спадкування за законом одержують особи, визначені у статтях 1261–1265 (п’ять черг спадкоємців за законом) ЦК України.

У своїй статті я хочу розкрити усі можливі випадки позовного провадження, з якими нотаріус може мати справи в процесі регулювання майнових та особисто немайнових відносин в порядку спадкування.

1. Визнання заповіту недійсним

Відповідно до ст. 1233 ЦК України заповіт — це особисте розпорядження фізичної особи, яка володіє повною цивільною дієздатністю, на випадок своєї смерті. Коротко кажучи, заповіт — це остання воля (особисте волевиявлення) громадянина.

Відповідно до п.п. 5.1 п. 5 глави 10 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі — Порядок) при оформленні спадщини за заповітом нотаріус має надати правову оцінку заповіту, перевірити його реєстрацію у Спадковому реєстрі та чинність на момент смерті заповідача. Якщо наданий спадкоємцем заповіт не відповідає вимогам чинного законодавства, нотаріус відмовляє в його прийомі. У главі 85 ЦК України «Спадкування за заповітом» повністю розкривається суть, зміст та порядок посвідчення заповіту.

З точки зору нотаріуса все дуже просто: якщо є заповіт, є спадкоємець по заповіту, є майно, вказане в заповіті, то кінцевим результатом буде видача Свідоцтва про право на спадщину за заповітом. Але розглянемо іншу ситуацію: є спадкоємець за законом, який не вказаний у заповіті, але не хоче погоджуватись зі змістом заповіту та бажає визнати його недійсним в судовому порядку. Адже конституційного права на звернення особи до суду за захистом її прав та свобод, чітко зазначеного в ст. 8 Конституції України, ніхто в нашій країні не відміняв.

Що робити нотаріусу в цій ситуації? Перш за все необхідно діяти згідно з п.п. 4.13 п. 4 глави 10 розділу ІІ Порядку, де чітко зазначено, що у разі отримання нотаріусом обґрунтованої письмової заяви заінтересованої особи, яка звернулась до суду, та на підставі отриманого від суду повідомлення про надходження позовної заяви заінтересованої особи, яка оспорює право або факт, про посвідчення якого просить інша заінтересована особа, вчинення нотаріальної дії зупиняється до вирішення справи судом (Додаток 1).

У разі визнання заповіту недійсним спадкування відбувається за законом.

Лише після одержання судового рішення, яке набрало законної сили, нотаріус може видавати належному спадкоємцеві відповідне Свідоцтво про право на спадщину.

2. Усунення від права на спадкування

Усунення від права на спадкування чітко та змістовно відображене в ст. 1224 ЦК України та п.п. 5.8 п. 5 глави 10 розділу ІІ Порядку: за рішенням суду особа може бути усунена від права на спадкування за законом.

Не мають права на спадкування особи, які умисно позбавили життя спадкодавця чи будь-кого з можливих спадкоємців або вчинили замах на їхнє життя. Це положення не застосовується до особи, яка вчинила такий замах, якщо спадкодавець, знаючи про це, все ж призначив її своїм спадкоємцем за заповітом.

Не мають права на спадкування особи, які умисно перешкоджали спадкодавцеві скласти заповіт, внести до нього зміни або скасувати заповіт і цим сприяли виникненню права на спадкування у них самих чи в інших осіб або сприяли збільшенню їхньої частки у спадщині.

Не мають права на спадкування за законом батьки після дитини, щодо якої вони були позбавлені батьківських прав і їхні права не були поновлені на час відкриття спадщини.

Не мають права на спадкування за законом батьки (усиновлювачі) та повнолітні діти (усиновлені), а також інші особи, які ухилялися від виконання обов’язку щодо утримання спадкодавця, якщо ця обставина встановлена судом.

Не мають права на спадкування за законом одна після одної особи, шлюб між якими є недійсним або визнаний таким за рішенням суду.

Якщо шлюб визнаний недійсним після смерті одного з подружжя, то за другим із подружжя, який його пережив і не знав та не міг знати про перешкоди до реєстрації шлюбу, суд може визнати право на спадкування частки того з подружжя, хто помер, у майні, яке було набуте ними за час цього шлюбу.

За рішенням суду особа може бути усунена від права на спадкування за законом, якщо буде встановлено, що вона ухилялася від надання допомоги спадкодавцеві, який через похилий вік, тяжку хворобу або каліцтво був у безпорадному стані.

Вищезазначені положення поширюються на всіх спадкоємців, у тому числі й на тих, хто має право на обов’язкову частку у спадщині, а також на осіб, на користь яких зроблено заповідальний відказ.

Положення ст. 1224 ЦК України я вважаю вичерпним. Але нотаріус не є екстрасенсом і не може визначити, кого із заявлених спадкоємців потрібно усунути від права на спадкування. В цій ситуації можна покладатись лише на порядність самих спадкоємців. Якщо хтось зі спадкоємців бажає усунути іншого спадкоємця від права на спадщину та має намір звернутись до суду за визнанням такого факту, він зобов’язаний письмово повідомити про свій намір нотаріуса та подати нотаріусу заяву відповідного змісту до видачі Свідоцтва про право на спадщину. А нотаріус, в свою чергу, зобов’язаний прийняти від спадкоємця цю заяву і зареєструвати її в Журналі реєстрації вхідних документів та приєднати до спадкової справи, а потім відкласти видачу свідоцтва про право на спадщину і діяти відповідно до п.п. 4.13 п. 4 глави 10 розділу ІІ Порядку, згідно з яким вчинення нотаріальної дії зупиняється до вирішення справи судом (Додаток 2).

3. Додатковий строк, достатній для подання заяви про прийняття спадщини

Незалежно від часу прийняття спадщини вона належить спадкоємцеві з часу відкриття спадщини — це золоте правило мусять пам’ятати не лише спадкоємці, а і нотаріуси та судді.

Для висвітлення цього питання звернемось до статей 1270, 1272 ЦК України та підпунктів 3.13–3.17 п. 3 глави 10 розділу ІІ Порядку, згідно з якими для прийняття спадщини чи відмови від прийняття спадщини встановлюється строк у шість місяців, який починається з часу відкриття спадщини.

Ця норма не застосовується до спадкоємців, які перелічені в частинах 3, 4 ст. 1268 ЦК України. А саме: до спадкоємця, який постійно проживав разом зі спадкодавцем на час відкриття спадщини, оскільки вважається таким, що прийняв спадщину, якщо протягом шестимісячного строку не заявив про відмову від неї; до малолітньої, неповнолітньої, недієздатної особи, а також особи, цивільна дієздатність якої обмежена, оскільки вони вважаються такими, що прийняли спадщину, крім випадків відмови від спадщини за згодою батьків (усиновлювачів), опікунів, піклувальників та з дозволу органу опіки та піклування.

Розглянемо ситуацію: до нотаріуса звернувся спадкоємець, який пропустив строк для прийняття спадщини. Які дії нотаріуса?

По-перше, пам’ятати золоте правило, яке зазначене вище.

По-друге, прийняти від спадкоємця, який пропустив строк для прийняття спадщини, заяву про прийняття спадщини і відповідно до п.п. 3.11 п. 3 глави 10 розділу ІІ Порядку зареєструвати її в день надходження в Книзі обліку і реєстрації спадкових справ, а вже тоді на підставі цієї заяви завести спадкову справу і здійснити всі реєстраційні дії в Спадковому реєстрі відповідно до Положення про Спадковий реєстр, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 07.07.2011 № 1810/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 11.07.2011 за № 831/19569.

По-третє, за результатами розгляду заяви спадкоємця надати йому письмову відповідь (лист) та роз’яснити спадкоємцеві зміст ст. 1272 ЦК України, відповідно до якої на реалізацію своїх майнових прав він має право звернутись до суду з позовною заявою про визначення йому додаткового строку, достатнього для подання заяви про прийняття спадщини (Додаток 3).

Суд може визначити спадкоємцю, який пропустив строк для прийняття спадщини з поважної причини, додатковий строк, достатній для подання ним заяви про прийняття спадщини.

По-четверте, спадкоємець, якому за рішенням суду встановлено додатковий строк для подання заяви про прийняття спадщини, повинен у межах установленого судом строку прийняти спадщину шляхом подання нотаріусу за місцем відкриття спадщини (або нотаріусу, у якого вже відкрита спадкова справа) нової заяви про прийняття спадщини на підставі рішення суду. Нову заяву про прийняття спадщини на підставі рішення суду нотаріус також повинен зареєструвати в день надходження в Книзі обліку і реєстрації спадкових справ за самостійним номером та приєднати до спадкової справи в хронологічному порядку.

Примітка. Не вимагається звернення до суду для визначення додаткового строку, достатнього для прийняття спадщини, якщо усі спадкоємці, які прийняли спадщину, подадуть письмову заяву про згоду на прийняття спадщини спадкоємцем, який пропустив строк для прийняття спадщини. Такі заяви спадкоємців мають бути подані нотаріусу до видачі свідоцтва про право на спадщину. Зміст вищезазначеної заяви-згоди викладається на бланку нотаріальних документів, а справжність підписів спадкоємців підлягає нотаріальному засвідченню. Заяву-згоду реєструємо в Журналі реєстрації вхідних документів та приєднуємо до спадкової справи. За наявності такої згоди спадкоємцеві, який пропустив строк для прийняття спадщини, необхідно подати до нотаріуса за місцем відкриття спадщини заяву про її прийняття, яка в хронологічному порядку приєднується до спадкової справи та реєструється в Книзі обліку і реєстрації спадкових справ під самостійним номером.

4. Встановлення факту родинних, шлюбних та інших відносин зі спадкодавцем

Відповідно до ст. 68 Закону України «Про нотаріат» та п. 4 глави 10 розділу ІІ Порядку при видачі свідоцтва про право на спадщину за законом нотаріус перевіряє наявність підстав для закликання до спадкування за законом осіб, які подали заяви про видачу свідоцтва.

Доказом родинних та інших відносин спадкоємців зі спадкодавцем є: свідоцтва органів реєстрації актів цивільного стану, повний витяг з реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису, копії актових записів, копії рішень суду, що набрали законної сили, про встановлення факту родинних та інших відносин.

Але що робити спадкоємцеві за законом, який не має можливості подати документи, що підтверджують наявність підстав для закликання його до спадкоємства за законом, а саме: не може подати доказів родинних відносин з померлим або підтвердити факт проживання зі спадкодавцем єдиною сім’єю не менш як п’ять років до часу відкриття спадщини, або підтвердити факт перебування на утриманні у спадкодавця не менше як п’ять років.

При наявності таких випадків нотаріус зобов’язаний виконувати свій обов’язок згідно зі ст. 5 Закону України «Про нотаріат», а саме: сприяти громадянам у здійсненні їх прав та захисті законних інтересів, роз’яснювати права та обов’язки, попереджати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій для того, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду.

При наявності зазначеної ситуації нотаріус не має можливості видати спадкоємцям за законом Свідоцтва про право на спадщину за законом і повинен роз’яснити спадкоємцям їх право звернутися до суду з позовною заявою про встановлення:

–   факту родинних відносин зі спадкодавцем (додаток 4);

–   факту проживання зі спадкодавцем єдиною сім’єю не менш як п’ять років до часу відкриття спадщини (додаток 5);

–   факту перебування на утриманні у спадкодавця не менше як п’ять років (додаток 6).

Відповідно до підпунктів 4.3, 4.4 п. 4 глави 10 розділу ІІ Порядку факт перебування на утриманні підтверджується рішенням суду, що набрало законної сили, про встановлення факту перебування непрацездатної чи неповнолітньої особи на утриманні. Непрацездатність утриманця за віком може бути підтверджена паспортом, свідоцтвом про народження; непрацездатність за станом здоров’я — пенсійною книжкою або довідкою, виданою відповідним органом медико-соціальної експертизи. Факт проживання спадкоємців однією сім’єю зі спадкодавцем підтверджується рішенням суду, яке набрало законної сили про встановлення факту проживання спадкоємців однією сім’єю зі спадкодавцем.

Але слід пам’ятати, що згідно зі ст. 1258 ЦК України спадкоємці за законом одержують право на спадкування почергово. Кожна наступна черга спадкоємців за законом одержує право на спадкування у разі відсутності спадкоємців попередньої черги, усунення їх від права на спадкування, неприйняття ними спадщини або відмови від її прийняття.

Проживання зі спадкодавцем єдиною сім’єю не менш як п’ять років до часу відкриття спадщини — це четверта черга спадкування за законом (ст. 1264 ЦК України), а перебування на утриманні у спадкодавця не менше як п’ять років — це п’ята черга спадкування за законом (ст. 1265 ЦК України).

Примітка. Якщо один або кілька спадкоємців за законом позбавлені можливості подати документи, що підтверджують наявність підстав для закликання їх до спадкоємства за законом, то вони за письмовою згодою всіх інших спадкоємців, які прийняли спадщину і подали докази родинних, шлюбних чи інших відносин зі спадкодавцем, можуть бути включені до свідоцтва про право на спадщину. Зміст вищезазначеної заяви-згоди викладається на бланку нотаріальних документів, а справжність підписів спадкоємців підлягає нотаріальному засвідченню. Далі реєструємо заявузгоду в Журналі реєстрації вхідних документів та приєднуємо до спадкової справи. За наявності такої згоди спадкоємцеві, який позбавлений можливості подати документи, що підтверджують наявність підстав для закликання його до спадкоємства за законом, необхідно подати до нотаріуса за місцем відкриття спадщини заяву про її прийняття (така заява в хронологічному порядку приєднується до спадкової справи та реєструється в Книзі обліку і реєстрації спадкових справ під самостійним номером).

5. Право власності на частку в спільному майні подружжя, набутому за час шлюбу, та право на майно жінки та чоловіка, які проживають однією сім’єю, але не перебувають у шлюбі між собою або в будь-якому іншому шлюбі

Варіант 1. Відповідно до ч. 1 ст. 71 Закону України «Про нотаріат» та підпунктів 1.1–1.3 п. 1 глави 11 розділу ІІ Порядку у разі смерті одного з подружжя свідоцтво про право власності на частку в їх спільному майні видається нотаріусом на підставі письмової заяви другого з подружжя з подальшим повідомленням спадкоємців померлого, які прийняли спадщину. Таке свідоцтво може бути видано на половину спільного майна.

У повідомленні, що надсилається спадкоємцям померлого, які прийняли спадщину, зазначається склад спільного майна подружжя, на частку якого другий з подружжя, що є живим, просить видати свідоцтво про право власності, а також роз’яснюється право звернення до суду у випадку оспорювання спадкоємцями майнових вимог того з подружжя, що залишився живим.

Тобто якщо хтось зі спадкоємців має намір звернутись до суду для оспорювання майнових вимог того з подружжя, що залишився живим, він зобов’язаний письмово повідомити про свій намір нотаріуса та подати йому заяву відповідного змісту до видачі Свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя в разі смерті одного з подружжя. А нотаріус, в свою чергу, зобов’язаний прийняти від спадкоємця цю заяву і зареєструвати її в Журналі реєстрації вхідних документів та приєднати до спадкової справи, а потім відкласти видачу Свідоцтва і діяти відповідно до п.п. 4.13 п. 4 глави 10 розділу ІІ Порядку, згідно з яким вчинення нотаріальної дії зупиняється до вирішення справи судом (Додаток 7).

Варіант 2. Згідно з ч. 2 ст. 71 Закону України «Про нотаріат» та п.п. 1.4 п. 1 глави 11 розділу ІІ Порядку на підставі письмової заяви спадкоємців, які прийняли спадщину, за згодою другого з подружжя, що є живим, у свідоцтві про право власності може бути визначена і частка померлого у спільній власності. На мою думку, це правило неможливо ніяким чином застосувати на практиці, але це є лише моя суб’єктивна точка зору. Спробую її обґрунтувати.

Припустимо, до нотаріуса звернулись спадкоємці першої черги (діти і дружина, що є живою) і бажають оформити спадщину після померлого батька/чоловіка. Спадкоємці подали всі необхідні документи для заведення спадкової справи, нотаріус перевірив їх, здійснив всі реєстраційні дії в Спадковому реєстрі і завів спадкову справу до майна померлого. Далі найцікавіше: виясняється, що ніякого майна, зареєстрованого за померлим, немає, а титульним володільцем квартири, яка була набута в інтересах сім’ї за спільно нажиті кошти у спільну сумісну власність в період перебування в зареєстрованому шлюбі з померлим, являється дружина померлого, що є живою. Всі наші спадкоємці, добре обізнані зі своїм правом на визначення частки померлого у спільній власності подружжя, бажають його реалізувати шляхом подання нотаріусу письмової згоди та отримати Свідоцтво про право власності на частку в спільному майні подружжя, яке видається в разі смерті одного з подружжя з визначенням частки померлого у спільній власності. Як діяти нотаріусу в цій ситуації?

По-перше, варто звернутись до підпунктів 4.14 та 4.15 п. 4 глави 10 розділу ІІ Порядку, де чорним по білому написано, що при видачі свідоцтва про право на спадщину нотаріус обов’язково перевіряє склад спадкового майна, на яке видається свідоцтво про право на спадщину. На підтвердження цих обставин від спадкоємців витребовуються документи, які підтверджують вказаний факт. Видача свідоцтва про право на спадщину на майно, яке підлягає реєстрації, проводиться нотаріусом після подання правовстановлюючих документів щодо належності цього майна спадкодавцеві.

По-друге, у Правилах ведення нотаріального діловодства передбачена Форма № 18 Свідоцтво про право власності на частку в спільному майні подружжя, яке в разі смерті одного з подружжя видається іншому з подружжя, що є живим.

По-третє, у зазначеній ситуації з правовстановлюючих документів є лише Свідоцтво про право власності на частку в спільному майні подружжя, яке видається в разі смерті одного з подружжя, з визначенням частки померлого у спільній власності. Проте навіть якщо ми визначимо частку померлого у цьому Свідоцтві, то як буде відбуватися процедура реєстрації права власності за померлим відповідно до відомостей, які містяться у цьому Свідоцтві? Адже законодавець не передбачив можливості реєстрації права власності в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за померлим (не будемо детально зупинятись на правилах і процедурі реєстрації права власності, нотаріуси і так добре з ними ознайомлені).

Звідси випливає, що де-факто існує лише документальне підтвердження перебування майна у власності померлого, а де-юре немає ніякого правового регулювання реалізації цього майна в процесі спадкування.

Так, я розумію, що померлий дійсно мав при житті своє законне право на половину майна у спільній сумісній власності подружжя, але він його чомусь не реалізував при житті і цим самим не створив для своїх спадкоємців ніяких правових наслідків для належного документального оформлення їх спадкових прав у нотаріальній конторі. Адже нотаріусу не слід забувати, що він посвідчує лише безспірні факти.

Підсумовуючи вищевикладений варіант 2: при наявності такої ситуації нотаріусу варто роз’яснити спадкоємцям їх право звернутись до суду з позовною заявою за визнанням права власності на половину майна подружжя за померлим.

Варіант 3. Інша ситуація складається, якщо жінка та чоловік проживають однією сім’єю, але не перебувають у шлюбі між собою або в будь-якому іншому шлюбі. Відповідно до ст. 74 Сімейного кодексу України майно, набуте такими особами за час спільного проживання, належить їм на праві спільної сумісної власності, якщо інше не встановлено письмовим договором між ними.

Незважаючи на те, що сімейне законодавство України регулює майнові та особисті немайнові відносини жінки та чоловіка, які проживають однією сім’єю, але не перебувають у шлюбі між собою або в будь-якому іншому шлюбі, нотаріальним процесом не передбачено видачі Свідоцтва про право власності на частку в спільному майні зазначеним жінці та чоловіку, у разі смерті одного з них.

Отже, такі особи повинні звернутись не до нотаріальної контори за видачею їм відповідного свідоцтва, а до суду з позовною заявою за визнанням за ними права власності на 1/2 частку майна, набутого за час їх спільного проживання однією сім’єю, якщо вони не перебували у шлюбі між собою або в будь-якому іншому шлюбі, у разі смерті одного з них.

При цьому слід пам’ятати, якщо такі особи звертаються до суду за встановленням факту спільного проживання однією сім’єю, то таке рішення суду є лише підставою віднесення жінки та чоловіка, які проживали однією сім’єю, але не перебували у шлюбі між собою або в будь-якому іншому шлюбі, у разі смерті одного з них до четвертої черги спадкоємців за законом (ст. 1264 ЦК України), а не до першої черги спадкоємців за законом (ст. 1261 ЦК України).

Варіант 4. Така сама ситуація складається з майном, набутим в період перебування жінки та чоловіка в зареєстрованому шлюбі, якщо у разі смерті одного з них на час відкриття спадщини шлюб між ними було розірвано.

Згідно зі ст. 68 Сімейного кодексу України розірвання шлюбу не припиняє права спільної сумісної власності на майно, набуте за час шлюбу.

Проте нотаріус не видає Свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя у разі смерті одного з подружжя, шлюб між якими було розірвано на час відкриття спадщини. Колишня дружина/чоловік у нас не є спадкоємцем, у неї/нього лише один шлях — звернення до суду з позовною заявою за визнанням за нею/ним права власності на 1/2 частку майна, набутого за період перебування у зареєстрованому шлюбі з померлим.

Особи, які зазначені у варіанті 3 і варіанті 4, якщо звертаються до суду за визнанням за ними права власності на 1/2 частку майна, зобов’язані повідомити нотаріуса про свій намір письмово до видачі Свідоцтв про право на спадщину заявленим спадкоємцям. А у випадку, якщо суд задовольнить їх позовні вимоги, надати нотаріусу копію рішення суду, що набрало законної сили, для того, щоб нотаріус правильно визначив склад спадкового майна, на яке буде видаватись свідоцтво про право на спадщину.

6. Немає правовстановлюючих документів, які підтверджують належність майна спадкодавцеві

Відповідно до статей 68, 69 Закону України «Про нотаріат» та підпунктів 4.14, 4.15 п. 4 глави 10 розділу ІІ Порядку при видачі свідоцтва про право на спадщину як за законом, так і за заповітом, нотаріус обов’язково перевіряє склад спадкового майна, на яке видається свідоцтво про право на спадщину. На підтвердження цих обставин від спадкоємців витребовуються документи, які підтверджують вказаний факт. Видача свідоцтва про право на спадщину на майно, яке підлягає реєстрації, проводиться нотаріусом після подання правовстановлюючих документів щодо належності цього майна спадкодавцеві.

Для розкриття змісту цього положення звернемося до ст. 8 ЦК України та скористаємося внутрішньогалузевою аналогією закону, тобто застосуємо до спадкових відносин деякі елементи, що регулюють процедуру відчуження нерухомого майна власними галузевими нормативно-правовими актами. А саме: звернемося до підпунктів 1.2, 1.4 п. 1 глави 2 розділу ІІ Порядку.

Право власності на житловий будинок, квартиру, дачу, садовий будинок, гараж, інші будівлі і споруди, що УСПАДКОВУЮТЬСЯ, може бути підтверджено, зокрема, одним з таких документів або їх дублікатів: нотаріально посвідченим договором купівлі-продажу, пожертви, довічного утримання (догляду), ренти, дарування, міни, спадковим договором; свідоцтвом про придбання арештованого нерухомого майна з публічних торгів (аукціонів); свідоцтвом про придбання заставленого майна на аукціоні (публічних торгах); свідоцтвом про право власності на об’єкти нерухомого майна; свідоцтвом про право на спадщину; свідоцтвом про право власності на частку в спільному майні подружжя; договором про поділ спадкового майна; договором про припинення права на утримання за умови набуття права на нерухоме майно; договором про припинення права на аліменти для дитини у зв’язку з передачею права власності на нерухоме майно; договором про виділення частки в натурі (поділ); іпотечним договором, договором про задоволення вимог іпотекодержателя, якщо умовами таких договорів передбачено передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки; рішенням суду; договором купівлі-продажу, зареєстрованим на біржі, укладеним відповідно до вимог законодавства, за наявності відмітки на ньому про реєстрацію відповідних прав тощо.

Право власності на земельну ділянку підтверджується документами, оформленими відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».

Звідси випливає, що у разі відсутності у спадкоємців вище перелічених правовстановлюючих документів, які підтверджують належність майна спадкодавцеві, нотаріус зобов’язаний відмовити у видачі Свідоцтва про право на спадщину та запропонувати спадкоємцям звернутися до суду з позовом про визнання права власності на майно у порядку спадкування (додаток 8).

Та наостанку: як нотаріус в своїй практичній діяльності я мала справу з усіма вищезазначеними випадками і саме так виходила з тієї чи іншої ситуації, проте усе це лише моя суб’єктивна точка зору.

Додаток 1

Зразок заяви про зупинення провадження
по спадковій справі з метою звернення спадкоємця
до суду за визнанням заповіту недійсним

 

Приватному нотаріусу Київського

міського нотаріального округу

ВІРУН ОКСАНІ ЮРІЇВНІ

 

гр. ПЕТРОВОЇ ГАЛИНИ ПЕТРІВНИ,

22 лютого 1947 року народження,

котра зареєстрована за адресою:

м. Київ, вул. Харківське шосе, буд. 5/2, кв. 61,

реєстраційний номер облікової картки

платника податків 1721918822

ЗАЯВА

28 листопада 2012 року помер батько — Петров Петро Петрович, 08 жовтня 1947 року народження, який на день смерті був зареєстрований за адресою: м. Київ, вул. Малишка, буд. 3, кв. 10.

Мені відомо про наявність заповіту від імені померлого, посвідченого Іваненко І.І., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, 22 листопада 2012 року за реєстровим № 353 (бланк серії ХХХ № 000001), яким спадкодавець заповів належну йому на праві особистої приватної власності частину квартири № 7 (сім) в будинку № 5/2 (п’ять дріб два) по проспекту Гагаріна в місті Києві гр. Іванову Івану Івановичу, 12 жовтня 1976 року народження.

Зі змістом заповіту я не погоджуюсь та маю намір визнати його недійсним в судовому порядку.

А тому, керуючись п.п. 4.13 п. 4 глави 10 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, прошу зупинити будь-які провадження по спадковій справі № 01/2014 до майна померлого 28 листопада 2012 року мого батька Петрова Петра Петровича, в т.ч. відкласти видачу спадкоємцям та їх представникам будь-яких запитів та Свідоцтв про право на спадщину за заповітом до вирішення справи судом.

Зобов’язуюсь протягом 10-ти робочих днів надати Вам Ухвалу суду про прийняття моєї позовної заяви до провадження з метою долучення її до вищезазначеної спадкової справи.

10 жовтня 2013 року

Власноручний підпис______________

 

 

 

Особу гр. ПЕТРОВОЇ ГАЛИНИ ПЕТРІВНИ, 22 лютого 1947 року народження, встановлено за паспортом ХХ 000001, виданим Дніпровським РУ ГУ МВС України в м. Києві 24 вересня 1998 року.

Справжність її особистого підпису та дієздатність перевірено.

Приватний нотаріус О.Ю. Вірун

 

 

Додаток 2

Зразок заяви про зупинення провадження
по спадковій справі з метою звернення спадкоємця
до суду про усунення іншого спадкоємця від спадкування

 

Приватному нотаріусу Київського

міського нотаріального округу

ВІРУН ОКСАНІ ЮРІЇВНІ

 

гр. ПЕТРОВОЇ ГАЛИНИ ПЕТРІВНИ,

22 лютого 1947 року народження,

котра зареєстрована за адресою:

м. Київ, вул. Харківське шосе, буд. 5/2, кв. 61,

реєстраційний номер облікової картки

платника податків 1721918822

ЗАЯВА

28 листопада 2012 року помер дідусь по лінії батька — Петров Петро Петрович, 08 жовтня 1947 року народження, який на день смерті був зареєстрований за адресою: м. Київ, вул. Малишка, буд. 3, кв. 10.

___________________________________________________________________________________________

Варіант 1

На день його смерті залишилося спадкове майно, заповідане мені на підставі заповіту, посвідченого Іваненко І.І., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, 22 листопада 2012 року за реєстровим № 353 (бланк серії ХХХ № 000001).

Спадкоємицею, яка має право на обов’язкову частку у спадщину згідно зі ст. 1241 Цивільного кодексу України, є непрацездатна за віком донька померлого, гр. Петрова Аліна Петрівна, 14 березня 1950 року народження, яка зареєстрована за адресою м. Київ, вул. Будівельників, буд. 5/2, кв. 61 і яка 10 квітня 2013 року подала заяву про прийняття права на обов’язкову частку у спадщині.

Мені відомий і цілком зрозумілий зміст частин 5, 6 ст. 1224 Цивільного кодексу України та п.п. 5.8 п. 5 глави 10 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, відповідно до яких за рішенням суду особа може бути усунена від права на спадкування за законом, якщо буде встановлено, що вона ухилялася від надання допомоги спадкодавцеві, який через похилий вік, тяжку хворобу або каліцтво був у безпорадному стані. Це правило поширюються на всіх спадкоємців, у тому числі й на тих, хто має право на обов’язкову частку у спадщині.

___________________________________________________________________________________________

Варіант 2

Мені відомо, що до спадкової справи № 01/2014 до майна померлого 28 листопада 2012 року мого дідуся по лінії батька Петрова Петра Петровича, 10 квітня 2013 року надійшла заява про прийняття спадщини від доньки померлого, гр. Петрової Аліни Петрівни, 14 березня 1950 року народження, яка зареєстрована за адресою: м. Київ, вул. Будівельників, буд. 5/2, кв. 61.

Оскільки гр. Петрова Аліна Петрівна систематично ухилялася від надання допомоги спадкодавцеві, який через похилий вік та тяжку хворобу був у безпорадному стані, маю намір на підставі ст. 1224 Цивільного кодексу України усунути її від права на спадкування за законом у судовому порядку.

___________________________________________________________________________________________

А тому, керуючись п.п. 4.13 п. 4 глави 10 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, прошу зупинити будь-які провадження по спадковій справі № 01/2014 до майна померлого 28 листопада 2012 року мого дідуся по лінії батька Петрова Петра Петровича, в т.ч. відкласти видачу Свідоцтв про право на спадщину за законом до вирішення справи судом.

Зобов’язуюсь протягом 10-ти робочих днів надати Вам Ухвалу суду про прийняття моєї позовної заяви до провадження з метою долучення її до вищезазначеної спадкової справи.

10 жовтня 2013 року

Власноручний підпис______________

 

 

 

Особу гр. ПЕТРОВОЇ ГАЛИНИ ПЕТРІВНИ, 22 лютого 1947 року народження, встановлено за паспортом ХХ 000001, виданим Дніпровським РУ ГУ МВС України в м. Києві 24 вересня 1998 року.

Справжність її особистого підпису та дієздатність перевірено.

 

Приватний нотаріус О.Ю. Вірун

 

 

 

 

 

Додаток 3

Лист-роз’яснення на право звернення спадкоємця
до суду про визначення йому додаткового строку,
достатнього для подання заяви про прийняття спадщини
Україна
Міністерство юстиції України
Головне управління юстиції у м. Києві
Київський міський нотаріальний округ

ПРИВАТНИЙ НОТАРІУС
ВІРУН ОКСАНА ЮРІЇВНА

______________№____________

на №_______________________

гр. ІВАНОВІЙ ЛЕСІ ІВАНІВНІ,

20 червня 1949 року народження,

котра зареєстрована за адресою: м. Київ,

вул. Микільсько-Ботанічна, буд. № 1, кв. № 1

 

На Вашу заяву від 20 лютого 2014 року вх. № 1/02-14 повідомляю:

що мною, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, Вірун О.Ю., заведена спадкова справа № 01/2014 до майна померлого 17 жовтня 2012 року Вашого батька ІВАНОВА ІВАНА ІВАНОВИЧА, 10 липня 1946 року народження, який на день смерті був зареєстрований за адресою: м. Київ, вул. Празька, буд. № 17, кв. № 67.

Оскільки Вами пропущено встановлений ст. 1270 Цивільного кодексу України шестимісячний строк для прийняття спадщини, а саме: не подано вчасно заяву про прийняття спадщини, яка передбачена ст. 1269 Цивільного кодексу України, а також не пред’явлені докази про постійне проживання разом зі спадкодавцем на час відкриття спадщини за однією адресою, які необхідні згідно зі ст. 1268 Цивільного кодексу України, тому на підставі вищевикладеного пропоную Вам для реалізації ст. 1272 Цивільного кодексу України звернутись до суду з позовом про визначення додаткового строку, достатнього для подання заяви про прийняття спадщини.

Звертаю Вашу увагу, що відповідно до ч. 5 ст. 1268 Цивільного кодексу України незалежно від часу прийняття спадщини вона належить спадкоємцеві з часу відкриття спадщини.

Залишаюсь з повагою,

приватний нотаріус                                                                           ___________________ О.Ю. Вірун

(підпис)

 

 

 

Додаток 4

Лист-роз’яснення на право звернення спадкоємця до суду щодо
підтвердження факту родинних відносин зі спадкодавцем
Україна
Міністерство юстиції України
Головне управління юстиції у м. Києві
Київський міський нотаріальний округ

ПРИВАТНИЙ НОТАРІУС
ВІРУН ОКСАНА ЮРІЇВНА

______________№____________

на №_______________________

гр. ГРИЦЕНКУ ВІТАЛІЮ МИХАЙЛОВИЧУ,

20 червня 1949 року народження,

котрий зареєстрований за адресою: м. Київ,

вул. Микільсько-Ботанічна, буд. 31, кв. 49

 

На Вашу заяву від 20 лютого 2014 року вх. № 1/02-14 повідомляю:

що в провадженні приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу, Вірун О.Ю., знаходиться спадкова справа № 01/2014 до майна померлого 17 жовтня 2013 року Вашого рідного дядька по лінії матері ЄВТУШЕНКА ГРИГОРІЯ ІВАНОВИЧА, 10 липня 1946 року народження, який на день смерті був зареєстрований за адресою: м. Київ, вул. Празька, буд. 17, кв. 67.

Відповідно до ст. 68 Закону України «Про нотаріат» та п. 4 глави 10 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України при видачі свідоцтва про право на спадщину за законом нотаріус перевіряє наявність підстав для закликання до спадкування за законом осіб, які подали заяви про видачу свідоцтва.

Доказом родинних та інших відносин спадкоємців зі спадкодавцем є: свідоцтва органів реєстрації актів цивільного стану, повний витяг з реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису, копії актових записів, копії рішень суду, що набрали законної сили, про встановлення факту родинних та інших відносин.

У зв’язку з вищевикладеним є неможливим видати Вам Свідоцтво про право на спадщину за законом після померлого 17 жовтня 2012 року Вашого рідного дядька по лінії матері ЄВТУШЕНКА ГРИГОРІЯ ІВАНОВИЧА, тому що Ви не можете підтвердити факт родинних відносин з померлим.

Вам необхідно звернутися до суду з позовною заявою про встановлення факту родинних відносин з померлим.

Залишаюсь з повагою,

приватний нотаріус                                                                           ___________________ О.Ю. Вірун

(підпис)

Додаток 5

 Лист-роз’яснення на право звернення спадкоємця до суду щодо
підтвердження факту проживання зі спадкодавцем однією сім’єю
не менше як п’ять років до часу відкриття спадщини
Україна
Міністерство юстиції України
Головне управління юстиції у м. Києві
Київський міський нотаріальний округ

ПРИВАТНИЙ НОТАРІУС ВІРУН ОКСАНА ЮРІЇВНА

______________№____________                               гр. ГРИЦЕНКУ ВІТАЛІЮ МИХАЙЛОВИЧУ,

на №_______________________                                20 червня 1949 року народження,

котрий зареєстрований за адресою:

м. Київ, вул. Микільсько-Ботанічна, буд. 31, кв. 49

 

На Вашу заяву від 20 лютого 2014 року вх. № 1/02-14 повідомляю:

що в провадженні приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу, Вірун О.Ю., знаходиться спадкова справа № 01/2014 до майна померлого 17 жовтня 2013 року ЄВТУШЕНКА ГРИГОРІЯ ІВАНОВИЧА, 10 липня 1946 року народження, який на день смерті був зареєстрований за адресою: м. Київ, вул. Празька, буд. 17, кв. 67.

Відповідно до ст. 68 Закону України «Про нотаріат» та п. 4 глави 10 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України при видачі свідоцтва про право на спадщину за законом нотаріус перевіряє наявність підстав для закликання до спадкування за законом осіб, які подали заяви про видачу свідоцтва.

Згідно зі ст. 1264 Цивільного кодексу України у четверту чергу право на спадкування за законом мають особи, які проживали зі спадкодавцем однією сім’єю не менш як п’ять років до часу відкриття спадщини.

Згідно з підпунктами 4.3, 4.4 п. 4 глави 10 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України факт проживання спадкоємців однією сім’єю зі спадкодавцем підтверджується рішенням суду, яке набрало законної сили, про встановлення факту проживання спадкоємців однією сім’єю зі спадкодавцем.

У зв’язку з вищевикладеним є неможливим видати Вам Свідоцтво про право на спадщину за законом після померлого 17 жовтня 2012 року ЄВТУШЕНКА ГРИГОРІЯ ІВАНОВИЧА, тому що для одержання Свідоцтва про право на спадщину за законом за ст. 1264 Цивільного кодексу України Вам необхідно долучити до спадкової справи рішення суду, що набрало законної сили, про підтвердження факту Вашого проживання зі спадкодавцем однією сім’єю не менше якп’ять років до часу відкриття спадщини.

Тому пропоную Вам звернутися до суду з позовною заявою про встановлення факту проживання зі спадкодавцем однією сім’єю не менш як п’ять років до часу відкриття спадщини.

Залишаюсь з повагою,

приватний нотаріус                                                                           ___________________ О.Ю. Вірун

(підпис)

Додаток 6

 Лист-роз’яснення на право звернення спадкоємця до суду щодо підтвердження
факту перебування на утриманні у спадкодавця не менше як п’ять років
Україна
Міністерство юстиції України
Головне управління юстиції у м. Києві
Київський міський нотаріальний округ

ПРИВАТНИЙ НОТАРІУС ВІРУН ОКСАНА ЮРІЇВНА

______________№____________                                       гр. ГРИЦЕНКУ ВІТАЛІЮ МИХАЙЛОВИЧУ,

на №_______________________                                         20 червня 1949 року народження,

котрий зареєстрований за адресою: м. Київ,

вул. Микільсько-Ботанічна, буд. 31, кв. 49

 

На Вашу заяву від 20 лютого 2014 року вх. № 1/02-14 повідомляю:

що в провадженні приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу, Вірун О.Ю., знаходиться спадкова справа № 01/2014 до майна померлого 17 жовтня 2013 року ЄВТУШЕНКА ГРИГОРІЯ ІВАНОВИЧА, 10 липня 1946 року народження, який на день смерті був зареєстрований за адресою: м. Київ, вул. Празька, буд. 17, кв. 67.

Відповідно до ст. 68 Закону України «Про нотаріат» та п. 4 глави 10 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України при видачі свідоцтва про право на спадщину за законом нотаріус перевіряє наявність підстав для закликання до спадкування за законом осіб, які подали заяви про видачу свідоцтва.

Згідно з ч. 2 ст. 1265 Цивільного кодексу України у п’яту чергу право на спадкування за законом одержують утриманці спадкодавця, які не були членами його сім’ї.

Утриманцем вважається неповнолітня або непрацездатна особа, яка не була членом сім’ї спадкодавця, але не менш як п’ять років одержувала від нього матеріальну допомогу, що була для неї єдиним або основним джерелом засобів до існування.

На виконання підпунктів 4.3, 4.4 п. 4 глави 10 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України факт перебування на утриманні підтверджується рішенням суду, що набрало законної сили, про встановлення факту перебування непрацездатної чи неповнолітньої особи на утриманні. Непрацездатність утриманця за віком може бути підтверджена паспортом, свідоцтвом про народження; непрацездатність за станом здоров’я — пенсійною книжкою або довідкою, виданою відповідним органом медико-соціальної експертизи.

У зв’язку з вищевикладеним є неможливим видати Вам Свідоцтво про право на спадщину за законом після померлого 17 жовтня 2012 року ЄВТУШЕНКА ГРИГОРІЯ ІВАНОВИЧА, тому що для одержання Свідоцтва про право на спадщину за законом за ст. 1265 Цивільного кодексу України Вам необхідно надати нотаріусу рішення суду, що набрало законної сили, про підтвердження факту Вашого перебування на утриманні у спадкодавця не менше як п’ять років.

Тому пропоную Вам звернутися до суду з позовною заявою про встановлення факту Вашого перебування на утриманні у спадкодавця не менш як п’ять років.

Залишаюсь з повагою,

приватний нотаріус                                                                           ___________________ О.Ю. Вірун

(підпис)

Додаток 7

            Зразок заяви про зупинення провадження по спадковій справі
з метою звернення спадкоємця до суду про оспорювання

 майнових вимог того з подружжя, що залишився живим

 

Приватному нотаріусу Київського

міського нотаріального округу

ВІРУН ОКСАНІ ЮРІЇВНІ

 

гр. ПЕТРОВОЇ ГАЛИНИ ПЕТРІВНИ,

22 лютого 1947 року народження,

котра зареєстрована за адресою:

м. Київ, вул. Харківське шосе, буд. 5/2, кв. 61,

реєстраційний номер облікової картки

платника податків 1721918822

ЗАЯВА

28 листопада 2012 року помер батько — Петров Петро Петрович, 08 жовтня 1947 року народження, який на день смерті був зареєстрований за адресою: м. Київ, вул. Малишка, буд. 3, кв. 10.

Мені відомо про клопотання дружини мого батька, що є живою, гр. Іванової Ольги Іванівни, про видачу їй на половину спільного майна, набутого в період перебування в зареєстрованому шлюбі з померлим, Свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя.

Зі змістом її заяви я не погоджуюсь та маю намір звернутись до суду з оспорюванням майнових вимог того з подружжя, що залишився живим.

А тому, керуючись п.п. 4.13 п. 4 глави 10, п. 1.2 п. 1 глави 11 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, прошу зупинити будь-які провадження по спадковій справі № 01/2014 до майна померлого 28 листопада 2012 року мого батька Петрова Петра Петровича, в т.ч. відкласти видачу дружині мого покійного батька, що є живою, гр. Івановій Ользі Іванівні, Свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя, яке видається в разі смерті одного з подружжя, до вирішення справи судом.

Зобов’язуюсь протягом 10-ти робочих днів надати Вам Ухвалу суду про прийняття моєї позовної заяви до провадження з метою доручення її до вищезазначеної спадкової справи.

10 жовтня 2013 року

Власноручний підпис______________

 Особу гр. ПЕТРОВОЇ ГАЛИНИ ПЕТРІВНИ, 22 лютого 1947 року народження, встановлено за паспортом ХХ 000001, виданим Дніпровським РУ ГУ МВС України в м. Києві 24 вересня 1998 року.

Справжність її особистого підпису та дієздатність перевірено.

Приватний нотаріус О.Ю. Вірун

 

Додаток 8

 Лист-роз’яснення на право звернення спадкоємця

 до суду про визнання права власності на майно в порядку спадкування
Україна
Міністерство юстиції України
Головне управління юстиції у м. Києві
Київський міський нотаріальний округ

ПРИВАТНИЙ НОТАРІУС
ВІРУН ОКСАНА ЮРІЇВНА

______________№____________

на №_______________________

гр. ГРИЦЕНКУ ВІТАЛІЮ МИХАЙЛОВИЧУ,

20 червня 1949 року народження,

котрий зареєстрований за адресою: м. Київ,

вул. Микільсько-Ботанічна, буд. 31, кв. 49

 

На Вашу заяву від 20 лютого 2014 року вх. № 1/02-14 повідомляю:

що в провадженні приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу, Вірун О.Ю., знаходиться спадкова справа № 01/2014 до майна померлого 17 жовтня 2013 року Вашого батька ЄВТУШЕНКА ГРИГОРІЯ ІВАНОВИЧА, 10 липня 1946 року народження, який на день смерті був зареєстрований за адресою: м. Київ, вул. Празька, буд. 17, кв. 67.

Відповідно до статей 68, 69 Закону України «Про нотаріат» та підпунктів 4.14, 4.15 п. 4 глави 10 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України при видачі свідоцтва про право на спадщину як за законом, так і за заповітом, нотаріус перевіряє склад спадкового майна, на яке видається свідоцтво про право на спадщину. На підтвердження цих обставин від спадкоємців витребовуються документи, які підтверджують вказаний факт. Видача свідоцтва про право на спадщину на майно, яке підлягає реєстрації, проводиться нотаріусом після подання правовстановлюючих документів щодо належності цього майна спадкодавцеві.

Є неможливим видати Вам Свідоцтво про право на спадщину за законом (за заповітом) на квартиру (земельну ділянку, житловий будинок, садовий будинок — вказується майно, на яке немає правовстановлюючого документа) у зв’язку з тим, що у спадковій справі № 01/2014 до майна померлого 17 жовтня 2013 року Вашого батька ЄВТУШЕНКА ГРИГОРІЯ ІВАНОВИЧА немає жодного правовстановлюючого документа, що міг би підтвердити право власності та належності майна спадкодавцеві.

За вирішенням цього питання Вам необхідно звернутися до суду з позовною заявою про визнання права власності на майно в порядку спадкування.

Залишаюсь з повагою,

Приватний нотаріус                                                                           ___________________ О.Ю. Вірун

(підпис)

 

Нотаріальний процес являє собою різновид правозастосовчої діяльності, що відбувається у формі нотаріальних процесуальних правовідносин, які складаються між нотаріусом (іншим нотаріальним органом) та іншими суб’єктами нотаріальної справи. Визначення змісту нотаріальної процесуальної правосуб’єктності викликає значний науковий та практичний інтерес, оскільки правильне визначення кола суб’єктів нотаріальної діяльності, забезпечення належної реалізації їхніх процесуальних прав та обов’язків впливає на законність та обґрунтованість нотаріального акта як результату вчинення кожної нотаріальної дії та унеможливлює в подальшому виникнення підстав для його судового оспорювання. Попри це, проблема суб’єктів нотаріального процесу до сьогодні не була об’єктом спеціальних досліджень, а висвітлювалася лише у загальному контексті поряд з іншими елементами нотаріального процесу.
У загальній теорії права розроблено погляд на правоздатність як на загальну передумову участі суб’єктів у правових відносинах, а умовою її здійснення виступає дієздатність. З урахуванням цього проблема суб’єктів нотаріального процесу пов’язана з характеристикою правосуб’єктності його учасників. При цьому необхідно розрізняти загальну (цивільну) правоздатність особи та правоздатність спеціальну (галузеву). Під першою слід розуміти здатність бути суб’єктом права взагалі, під другою — здатність володіти комплексом прав у межах галузевого режиму регулювання. Зокрема, зміст нотаріальної процесуальної правосуб’єктності визначається сукупністю процесуальних прав та обов’язків, які може мати суб’єкт нотаріальної діяльності відповідно до чинного нотаріального процесуального законодавства. Цивільна процесуальна правосуб’єктність та нотаріальна процесуальна правосуб’єктність є різними за змістом та наслідками здійснення. Реалізація першої спричинює виникнення, зміну та припинення цивільних правовідносин, а другої — виникнення, зміну та припинення нотаріальних процесуальних. Крім того, суб’єктами нотаріальних процесуальних правовідносин є не тільки особисто заінтересовані у вчиненні нотаріальної дії суб’єкти, а й нотаріус, свідки, експерти, перекладачі тощо. Безсумнівно, їхня правосуб’єктність не пов’язана з цивільною правосуб’єктністю.
Отже, нотаріальна процесуальна правосуб’єкт­ність має самостійний характер і не є складовою частиною або проявом цивільної правосуб’єкт­ності, а являє собою єдність структурних елементів: правоздатності та дієздатності, що дозволяє визначати її як здатність бути суб’єктом нотаріального процесу, володіти нотаріальними процесуальними правами та обов’язками і здійснювати їх. Тому можна сказати, що зміст нотаріальної процесуальної правосуб’єктності складають суб’єктивні права та обов’язки, регламентовані нотаріальними процесуальними нормами. При цьому у різних учасників процесуальних правовідносин правосуб’єктність є неоднаковою, оскільки вони володіють неоднаковими за обсягом та характером правами та обов’язками. Саме тому єдиної для всіх суб’єктів нотаріального процесу правосуб’єктності не існує, вона визначається відповідним процесуальним статусом тієї чи іншої особи — учасника нотаріальної дії. Отже, у нотаріальному процесі не можна говорити про правосуб’єктність фізичних або юридичних осіб взагалі, а слід характеризувати правосуб’єктність кожного суб’єкта, що має певний процесуально-правовий статус.
Суб’єкти нотаріального процесу — це особи, наділені нотаріальними процесуальними правами та обов’язками, на підставі яких вони вступають у правові відносини, що складаються при вчиненні нотаріальної дії. При цьому слід зазначити, що нотаріальна діяльність наразі відповідно до змісту статей 4 та 5 Закону «Про нотаріат» (далі — Закон) може вчинюватися у двох формах: у формі вчинення нотаріальних дій (ст. 34 Закону) та у формі надання роз’яснень і консультацій правового характеру (ст. 4 Закону). Процесуальною за своїм характером можна вважати тільки діяльність щодо вчинення нотаріальних дій, оскільки процедурні аспекти реалізації роз’яснювальних та консультативних повноважень нотаріуса наразі законодавчо не врегульовані.
Система суб’єктів нотаріального процесу зумовлена структурою нотаріальних процесуальних правовідносин та їх владним характером: необхідність у цих відносинах виникає тоді, коли суб’єкти права не можуть самостійно, без втручання компетентного органу, реалізувати свої законні права чи інтереси. Усі суб’єкти в нотаріальному процесі вступають у правовідносини лише з нотаріальним органом, оскільки лише він виступає у процесі як правозастосовник.
Нотаріальний орган як обов’язковий суб’єкт нотаріальних процесуальних правовідносин наділений повноваженнями щодо складання нотаріальних актів, обов’язкових для всіх інших суб’єктів нотаріального процесу. Владний характер повноважень нотаріуса (іншого нотаріального органу) забезпечує можливість залучення до процесу заінтересованих осіб, що не були ініціаторами вчинення нотаріальної дії; збирання, дослідження та оцінку доказів, а також таку організацію процесу, що створювала б умови для отримання заінтересованими особами очікуваного правового результату відповідно до закону та забезпечувала б виконання завдань нотаріату.
Усе викладене вище дозволяє визначити такі риси нотаріальних процесуальних правовідносин:
• виникнення нотаріального процесу (звернення заінтересованої особи до нотаріуса) зумовлюється тією обставиною, що досягти бажаної правової мети особа — ініціатор процесу може лише в результаті здійснення процесуальних дій компетентною особою — нотаріусом;
• тільки нотаріус може оцінити достовірність і повноту наданих доказів, зробити висновок про законність чи незаконність вчинюваних дій і з урахуванням цього прийняти владний акт застосування права;
• нотаріальні процесуальні відносини слід характеризувати як владовідносини у тому сенсі, що діями нотаріусів реалізується державна влада, але не у сенсі влади над заінтересованими особами та іншими учасниками нотаріального провадження. Владний характер нотаріальних процесуальних правовідносин обмежується диспозитивністю методу їх регулювання, а також вимогами нотаріальної процесуальної форми;
• обов’язковим суб’єктом нотаріального процесу є нотаріальний орган: нотаріус або інша особа, наділена правом вчинювати нотаріальні дії;
• нотаріальні процесуальні правовідносини складаються у процесі нотаріальної діяльності між нотаріусом, з одного боку, і будь-яким іншим суб’єктом процесу — з іншого. Інакше кажучи, всі суб’єкти нотаріального процесу з моменту виникнення процесуальних правовідносин перебувають у правовому зв’язку з нотаріальним органом, мають щодо нього права та обов’язки;
• нотаріус (інший нотаріальний орган) як суб’єкт нотаріальних процесуальних правовідносин має специфічну правосуб’єктність і особливий правовий статус.
Зазначені особливості нотаріальних процесуальних правовідносин зумовлюють специфічну систему суб’єктів нотаріального процесу, яка, безумовно, має відрізнятися від системи суб’єктів нотаріального права. Предметом регулювання нотаріального права слід вважати всі правовідносини, що виникають у сфері організації та функціонування нотаріату: між нотаріусами та іншими суб’єктами вчинюваних нотаріальних дій; між самими нотаріусами, а також між нотаріусами та органами, що здійснюють державне регулювання нотаріальної діяльності. При цьому предмет регулювання нотаріального процесуального права — процесуальні правові відносини, що виникають в межах вчинення нотаріальної дії.
У спеціальній літературі існує певна розбіжність поглядів щодо визначення системи суб’єктів нотаріального права і нотаріального процесу. Слід зазначити, що наведені вченими класифікації суб’єктів нотаріального права досить часто є невиправдано розширеними і охоплюють суб’єктів, які не наділені правами і обов’язками ані стосовно організації, ані стосовно функціону­вання нотаріальної діяльності, а перебувають з нотаріусом або у трудових, або у цивільно-правових відносинах. Наприклад, М.М. Дякович пропонує всіх суб’єктів нота­ріального права об’єднати у п’ять груп: 1) суб’єкти, які мають право вчиняти нота­ріальні дії (нотаріуси, які працюють в державних нотаріальних конторах — державні нотаріуси; приватні нотаріуси; уповноважені посадові особи органів місцевого самоврядування; службові особи консульських установ, дипломатичних представництв України; особи, які посвідчують заповіти та довіреності, що дорівнюються до нотаріально посвідчених); 2) суб’єкти, які сприяють здійсненню нотаріальної діяльності (помічники нотаріуса; стажисти нотаріуса; працівники, що перебувають у трудових відносинах з приватним нотаріусом; інші суб’єкти, які забезпечують здійснення нотаріальної діяльності, а саме: перекладачі; організації, які здійснюють страхування нотаріальної діяльності приватних нотаріусів; службові особи і органи, які дають інформацію на запити нотаріусів); 3) органи нотаріального самоврядування; 4) органи державної влади України (Міністерство юстиції України; головні управління юстиції; суди України; податкові органи; органи, що здійснюють контроль за дотриманням законодавства про працю та інші контролюючі органи); 5) особи, які звертаються до нотаріуса за вчиненням нота­ріальної дії (фізичні та юридичні особи, які мають право звертатися до нотаріуса за вчиненням будь-яких нотаріальних дій, передбачених законом) [1, с. 56–58; 2, с. 197–206].
Виходячи з визначення суб’єктів нотаріального права як таких учасників суспільних відносин, врегульованих нормами нотаріального права, які є носіями передбачених нотаріальним правом суб’єктивних прав та обов’язків [2, с. 196], не можна погодитися з включенням у цю систему таких суб’єктів, як працівники, що перебувають у трудових відносинах з приватним нотаріусом; організації, які здійснюють страхування нотаріальної діяльності приватних нотаріусів; службові особи і органи, які дають інформацію на запити нотаріусів; суди України; податкові органи; органи, що здійснюють контроль за дотриманням законодавства про працю тощо.
Враховуючи наведені міркування, більш вдалою є класифікація суб’єктів нотаріального права, наведена російськими вченими, згідно з якою до першої групи належать нотаріуси, до другої — інші суб’єкти нотаріального права, серед яких виділяють помічника нотаріуса; заступника нотаріуса; технічний персонал; особи, які беруть участь у нотаріальному провадженні: сторони нотаріальної дії; особи, чиї права та законні інтереси зачіпаються вчиненням нотаріальної дії; особи, які сприяють вчиненню нотаріальної дії, але не мають у ній особистого матеріально-правового інтересу [3, с. 224].
Як уже зазначалося, система суб’єктів нотаріальних процесуальних правовідносин відрізняється від системи суб’єктів нотаріального права.
Залежно від функцій та мети участі у нотаріальному процесі всі його суб’єкти можуть бути розподілені на три групи: особи, наділені правом вчинення нотаріальних дій (нотаріальні органи); особи, заінтересовані у вчиненні нотаріальної дії; особи, які сприяють вчиненню нотаріальної дії.
До складу нотаріальних органів відповідно до ст. 1 Закону належать: державні нотаріуси, що працюють у державних нотаріальних конторах; державні нотаріуси, що працюють у державних нотаріальних архівах; приватні нотаріуси; уповноважені на вчинення нотаріальних дій посадові особи органів місцевого самоврядування; консульські установи та дипломатичні представництва України.
У сучасній науковій літературі існує й інший погляд на систему нотаріальних органів, згідно з яким до їх складу не відносять уповноважених на вчинення нотаріальних дій посадових осіб органів місцевого самоврядування, посадових осіб консульських установ та дипломатичних представництв [4, с. 120; 5, с. 6]. Така точка зору обґрунтовується тим, що особи, зазначені у ст. 40 Закону, а також уповноважені на вчинення нотаріальних дій особи органів місцевого самоврядування, посадові особи консульських установ та дипломатичних представництв не є нотаріальними органами в силу своєї компетенції.
Погодитись з такими висновками не можна, оскільки вони суперечать змісту ч. 1 ст. 1 Закону, що визначає нотаріат в Україні як систему органів і посадових осіб, на які покладено обов’язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені вказаним Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Отже, на підставі законодавчого визначення нотаріату можна зробити висновок, що до нотаріальних органів (як суб’єктів нотаріального процесу) належать усі органи та посадові особи, уповноважені на вчинення нотаріальних дій.
З наведених міркувань не можна погодитися і з твердженням про те, що «нотаріальні органи не є безпосередніми суб’єктами нотаріальних процесуальних відносин, оскільки нотаріальні дії має право вчиняти лише нотаріус чи особа, уповноважена на вчинення нотаріальної дії, наприклад, особи, зазначені у ст. 40 Закону» [4, с. 120; 5, с. 6]. Вважаємо, що суб’єкти, вказані у ст. 40 Закону, ч. 3 ст. 245 та ст. 1252 ЦК України, не належать до складу нотаріальних органів, оскільки наділені не правом на вчинення нота­ріальних дій, а правом посвідчувати довіреності та заповіти, що прирівняні до нотаріальних. Такий висновок можна зробити і виходячи зі змісту Роз’яснень Міністерства України від 14.12.2011 «Повноваження щодо вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, посадовими особами органів місцевого самоврядування, консульськими установами України».
Слід звернути увагу на недосконалість врегулювання питань, пов’язаних із визначенням системи нотаріальних органів та їх компетенції. У спеціальній літературі вже висловлювалися пропозиції щодо необхідності звуження кола органів, уповноважених на вчинення нотаріальних дій [6, с. 12; 7, с. 221], і зазначалося, що розвиток суспільно-правових відносин в Україні показав, що квазінотаріат себе вже вичерпав, тому всі нотаріальні функції має виконувати тільки нота­ріальна спільнота [8, с. 19–22].
За чинним законодавством досі залишаються у складі нотаріальних органів уповноважені на вчинення нотаріальних дій посадові особи органів місцевого самоврядування, які можуть вчиняти низку нотаріальних дій за умови, що у відповідному населеному пункті немає нотаріусів (статті 1, 37 Закону). Вбачається необхідним виключити їх із системи нотаріальних органів, надавши їм лише можливість посвідчувати заповіти та довіреності, що дорівнювалися б до нотаріально посвідчених.
Необхідність наділення зазначених суб’єктів нотаріальними повноваженнями, безумовно, є результатом неналежної оцінки (і з боку законодавця, і з боку суспільства) сутності та значення нотаріальної діяльності і сьогодні обґрунтовується лише одним аргументом: у такий спосіб держава дбає про якомога простіший спосіб забезпечення можливості кожної заінтересованої особи стати суб’єктом нотаріальної дії навіть за умови, що у місцевості, де така особа проживає, немає нотаріусів. Але сучасна судова практика свідчить, що подібне гарантування доступу до нотаріальної діяльності в багатьох випадках обертається для заінтересованих осіб суттєвим порушенням їх прав та інтересів. Наслідками вчинення нотаріальних дій особами, які не мають вищої юридичної освіти, достатнього стажу юридичної практики, діяльність яких не пов’язана з такою кількістю правових гарантій, як діяльність нотаріусів (вимоги до особи, що має намір займатися нотаріальною діяльністю; правила набуття нотаріальних повноважень; передбачена законом відповідальність нотаріуса тощо), є велика кількість судових справ, які б ніколи не виникли за умови вчинення такої нотаріальної дії власне нотаріусами.
Наприклад, 07.02.2012 Карлівський районний суд Полтавської області, розглянувши справу про визнання заповіту недійсним, встановив таке. Позивач звернувся до суду з позовом про визнання недійсним заповіту, посвідченого 21.03.2002 секретарем виконкому Верхньоланнівської сільської ради Карлівського району Полтавської області. Відповідно до змісту заповіту заповідачка все своє майно заповіла своїм дочкам. Після смерті заповідачки спадкоємиця у передбачений законом шестимісячний термін подала заяву про прийняття спадщини і при пред’явленні нотаріусу документів, необхідних для оформлення свідоцтва про право на спадщину, було виявлено, що в оригіналі заповіту відсутній підпис заповідача. Крім того, під час розгляду справи суд переконався, що заповіт не підписаний ані самим заповідачем, ані будь-якими іншими особами. На цій підставі суд позов задовольнив і заповіт був визнаний недійсним . Судова практика не знає подібних справ, що були б наслідком припущення такої грубої помилки саме нотаріусами.
Крім того, непоодинокими є випадки виникнення відповідних судових справ, необхідність у розгляді яких зумовлена не менш прикрими порушеннями основних правил здійснення нотаріальних повноважень, передбачених нотаріальним законодавством.
Наприклад, відповідно до п. 1.2 Порядку вчинення нотаріальних дій посадовими особами органів місцевого самоврядування, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 11.11.2011 № 3306/5, нотаріальні дії вчиняють посадові особи, на яких за рішенням відповідного органу місцевого самоврядування покладено вчинення цих дій (до прийняття цього наказу подібне правило відтворювалося у п. 2 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів України). Порушення цього правила, відповідно до якого має відбуватися наділення відповідною нотаріальною компетенцією посадових осіб органів місцевого самоврядування, призводить до визнання вчинених ними актів недійсними.
Так, 10.11.2011 Бучацький районний суд Тернопільської області, розглянувши цивільну справу за позовом про визнання заповіту недійсним, встановив таке. 17.02.2000 заповідачка склала заповіт, який був посвідчений секретарем Беремянської сільської ради. У судовому засіданні встановлено, що рішення виконкому Беремянської сільської ради про покладення обов’язків щодо вчинення нотаріальних дій на секретаря сільської ради не приймалося, а такі обов’язки було покладено на секретаря згідно з розпорядженням сільського голови. З урахуванням наведеного суд позов задовольнив і визнав заповіт недійсним як такий, що не відповідає вимогам закону .
Відповідно до ст. 37 Закону необхідною підставою для наділення нотаріальними повноваженнями посадових осіб органів місцевого самоврядування є відсутність у відповідному населеному пункті нотаріуса. У протилежному випадку здійснення таких функцій є неприпустимим, але практика свідчить, що ці правила також іноді грубо порушуються. Прикладом можуть слугувати наступні судові справи.
Так, 29.04.2011 Братський районний суд Миколаївської області, розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом про визнання заповіту недійсним, встановив таке. Оскаржуваний заповіт було посвідчено 04.03.2009 секретарем виконкому Новоолександрівської сільської ради Братського району. Однак згідно з довідкою сільського голови Новоолександрівської сільської ради рішення виконавчого комітету про накладення на секретаря сільської ради обов’язків щодо вчинення нотаріальних дій за 2009 рік не приймалось. Крім того, у цьому населеному пункті працює державний нотаріус. На цій підставі позов було задоволено, а заповіт визнано недійсним.
В іншій судовій справі заповіт був посвідчений посадовою особою органу місцевого самоврядування навіть за умови виїзду в іншу місцевість, де працювали і державні, і приватні нотаріуси. Так, 20.12.2010 Арбузинський районний суд Миколаївської області розглянув цивільну справу за позовом про визнання заповіту недійсним і встановив таке. Позивачка звернулася з позовом про визнання заповіту недійсним, мотивуючи свої вимоги тим, що заповідачка по день смерті проживала в м. Южноукраїнську, де працюють державні та приватні нотаріуси, однак заповіт був посвідчений секретарем Новоселівської сільської ради Арбузинського району.
Представник Новоселівської сільської ради заперечував проти задоволення позову, обґрунтовуючи свої заперечення тим, що заповідачка зателефонувала йому в с. Новоселівка з м. Южноукраїнська та висловила прохання приїхати для того, щоб скласти довіреність та заповіт. Оскільки вона була жителькою с. Новоселівка та була там зареєстрована, погано ходила, він вважає, що мав повноваження для складення заповіту на території м. Южноукраїнська. Приїхавши у м. Южноукраїнськ, він залишився з нею один у кімнаті, з її слів записав вручну заповіт, а потім поїхав у с. Новоселівка, де на комп’ютері надрукував його зміст, а згодом знову повернувся у м. Южноукраїнськ, де і був підписаний заповіт. З урахуванням таких обставин справи позов судом було задоволено і визнано заповіт нікчемним .
Отже, нотаріальна діяльність передбачає необхідність утворення системи сталих правових гарантій для заінтересованих осіб (таких, як вимоги до робочого місця нотаріуса, забезпечення таємниці вчинення нотаріальних дій, неможливість вчинення нотаріальної дії у ситуації наявного цивільно-правового спору тощо). Діяльність посадових осіб органів місцевого самоврядування щодо вчинення нотаріальних дій таким вимогам не відповідає, що призводить до численних порушень прав заінтересованих осіб та збільшення кількості судових спорів.
Нотаріальна діяльність має вчинюватися тільки нотаріусами, оскільки держава перевіряє і гарантує їх належний професійний рівень та рівень їх кваліфікації. До нотаріуса пред’являються досить високі вимоги (ст. 3 Закону), і він несе відповідальність перед заінтересованими особами за порушення вимог закону при вчиненні нотаріальних дій (статті 21 та 27 Закону). Посадові ж особи органів місцевого самоврядування здебільшого навіть не мають вищої юридичної освіти і, вчинюючи нотаріальні дії, не можуть забезпечити належного рівня дотримання законності, що може зашкодити правам заінте­ресованих осіб. Наведені міркування свідчать про необхідність виключення посадових осіб органів місцевого самоврядування з системи нотаріальних органів.
Нотаріальні органи посідають у нотаріальному процесі особливе місце, найбільш активно впливають на його хід та розвиток, вирішують як головне питання (про застосування норм матеріального та процесуального права), так і всі інші питання, що виникають під час вчинення нотаріальних дій (залучення інших заінтересованих осіб, витребування та оцінка доказів, зупинення або відкладення вчинення нотаріальної дії тощо).
З метою вчинення нотаріальної діяльності та виконання покладених на нотаріат завдань нотаріуси та інші нотаріальні органи наділяються державою низкою процесуальних прав та обов’язків, основні з яких передбачені відповідно статтями 4 та 5 Закону. Крім того, у нотаріуса є обов’язки, що визначені загальними та спеціальними правилами вчинення нотаріальних дій (наприклад, встановити особу та справжність підпису заінтересованих осіб, які звернулися за вчиненням нотаріальних дій; не приймати документи, зміст яких суперечить закону або містить відомості, що принижують честь, гідність та ділову репутацію фізичної особи або ділову репутацію юридичної особи; роз’яснити порядок оскарження відмови у вчиненні нотаріальної дії та викласти підстави такої відмови у письмовій формі на вимогу заінтересованої особи тощо).
Ці права та обов’язки відображають особливий правовий статус нотаріальних органів як суб’єктів нотаріального процесу: під час розгляду нотаріальної справи вони мають дослідити та оцінити докази, встановити наявність або відсутність певного фактичного складу та постановити законний і обґрунтований нотаріальний акт — документ.
Покладаючи на нотаріальні органи функцію вчинення нотаріальних дій, держава наділяє нотаріуса реальними владними повноваженнями. Саме тому правосуб’єктність нотаріуса має своєрідний зміст і проявляється в компетенції, оскільки нотаріальні органи наділяються державою не право- та дієздатністю, а самими правами та обов’язками, сукупність яких і складає компетенцію нотаріальних органів вчиняти нотаріальні дії.
Крім того, у нотаріальному процесі для нотаріуса можлива і належна поведінка співпадають, оскільки нотаріус одночасно має право та зобов’язаний вчинити певну процесуальну дію за наявності умов, передбачених законодавством. Наприклад, відповідно до ст. 42 Закону вчинення нотаріальної дії може бути відкладено у випадку необхідності витребування додаткових відомостей або документів або направлення документів на експертизу, а також, якщо відповідно до закону нотаріус має впевнитися у відсутності у заінтересованих осіб заперечень проти вчинення такої дії. Право відкласти вчинення нотаріальної дії є для нотаріуса одночасно і обов’язком. Інший приклад, якщо всі необхідні умови для нотаріального посвідчення правочину в наявності, то нотаріус у такому випадку не тільки має право вчиняти відповідну нотаріальну дію, але й за вимогою заінтересованої особи зобов’язаний її вчинити, адже не можна безпідставно відмовляти у вчиненні нотаріальної дії.
Таким чином, характерною рисою повноважень нотаріальних органів є те, що їх права нерозривно пов’язані з їх обов’язками.
Усі інші учасники нотаріального процесу перебувають у процесуальних правовідносинах з нотаріальним органом та виконують певні властиві для них функції. При цьому правовий статус учасників процесу не є однаковим, поза­як різними, окрім функцій, для них є права й обов’язки, мета участі.
Критерієм поділу інших учасників нотаріального процесу на групи є наявність (відсутність) юридичної заінтересованості у нотаріальній справі. Залежно від цього учасники поділяються на осіб, заінтересованих у вчиненні нотаріальної дії, та осіб, що сприяють вчиненню нотаріальної дії.
Особи, заінтересовані у вчиненні нотаріальної дії, поділяються на особисто заінтересованих осіб та їх представників. Особисто заінтересовані особи — це фізичні та юридичні особи, відносно яких або за дорученням яких вчинюються нотаріальні дії. У свою чергу, вони також поділяються на дві групи: особисто заінтересовані особи — ініціатори процесу та особисто заінтересовані особи, що притягуються до участі у нотаріальному процесі нотаріусом (іншим нотаріальним органом).
Наприклад, у порядку ст. 85 Закону нотаріус у передбачених законодавством України випадках приймає від боржника у депозит грошові суми та цінні папери для передачі їх кредиторові. Про надходження грошових сум та цінних паперів нотаріус повідомляє кредитора та на його вимогу видає йому грошові суми та цінні папери. При вчиненні цієї нотаріальної дії ініціа­тором нотаріального процесу буде боржник у цивільно-правових відносинах, а кредитор стане особисто заінтересованою особою, яку нотаріус має залучити до участі у процесі.
Аналогічна ситуація складається при застосуванні інших норм Закону у межах вчинення тих чи інших нотаріальних дій. Стаття 55 Закону передбачає, що у разі наявності заборони відчуження правочин про відчуження майна, обтяженого боргом, посвідчується лише за наявності згоди кредитора на переведення боргу на набувача. Правочини щодо відчуження жилого будинку, стороною в яких є фізична особа, та будівництво якого не закінчено і здійснюється з використанням коштів місцевих бюджетів, посвідчуються за наявності рішення виконавчого комітету місцевої ради або відповідної місцевої державної адміністрації про згоду на таке відчуження.
Стаття 72 Закону передбачає обов’язкову участь у нотаріальному процесі стягувача, якщо прилюдні торги визнані такими, що не відбулися; ст. 71 — спадкоємців померлого з подружжя в межах видачі свідоцтва про право власності на частку у спільному майні подружжя; ст. 63 — спадкоємців при відкритті спадщини; п. 5.23 гл. 2 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 (далі — Порядок) вимагає обов’язкової згоди усіх співвласників при передачі в заставу майна, що перебуває у спільній власності тощо.
Існування інституту обов’язкової участі заінтересованих осіб обумовлено тим, що в результаті вчинення нотаріальної дії можуть зачіпатися їхні права та інтереси. З іншого боку, така участь забезпечує реалізацію безспірного характеру нотаріального провадження: якщо між названими особами та ініціатором процесу виникне спір, продовження нотаріального процесу стане неможливим, виникне судовий процес. Відсутність же спору між ними у межах нотаріального процесу виключає і виникнення судового спору в подальшому. Крім того, вважаємо можливим проведення певної аналогії з окремим провадженням в суді, де притягнення заінтересованих осіб до розгляду справи дозволяє повно та всебічно дослідити усі обставини справи, оскільки компенсує відсутність сторін спору про право.
Представники залежно від статусу заінтересованих осіб, яких вони представляють, поділяються на законних (що представляють інтереси осіб, які не мають повної цивільної дієздатності) або договірних (що представляють інтереси дієздатних учасників нотаріального процесу).
Форми вступу до процесу особисто заінтересованих осіб — ініціаторів процесу та особисто заінтересованих осіб, що притягуються до участі у нотаріальній справі, є різними, але з моменту набуття відповідного процесуального становища їх статус є однаковим і визначається наявністю юридичної заінтересованості.
Юридичний інтерес ініціатора процесу та інших заінтересованих у вчиненні нотаріальної дії осіб полягає в офіційному підтвердженні існування певного юридичного факту або наданні юридичної сили та вірогідності документам чи діям задля того, щоб у подальшому мати можливість певним чином реалізовувати суб’єктивні права. Саме тому в нотаріальному процесі немає характерних для позовного судового провадження матеріально-правових вимог до зобов’язаної особи. Мета нотаріального провадження полягає в констатації тих чи інших обставин, з якими норма права пов’язує виникнення, зміну чи припинення у заінтересованих осіб певних прав або обов’язків. Самі права будуть здійснюватися поза межами нотаріального провадження. Наприклад, право власності на спадкове майно, набуте на підставі відповідного нотаріального свідоцтва, в подальшому, поза межами нотаріального процесу, можна реалізовувати відповідно до намірів власника.
Юридичний інтерес представників визначається безпосередньо законом (батьки, усиновителі, опікуни чи піклувальники) або договором (адвокати, інші дієздатні особи, що діють за довіреністю). Здійснюючи функцію сприяння особам, яких вони представляють, у досягненні їх цілей у процесі, представники здатні впливати на виникнення та розвиток нотаріального процесу.
Суттєвим недоліком чинного законодавства слід вважати відсутність окремої норми, що врегульовувала б обсяг процесуальних прав та обов’язків заінтересованих осіб у нотаріальному процесі, оскільки належне визначення їх процесуального статусу сприяло б досягненню відповідності між волевиявленням та намірами таких осіб і їх нотаріальному оформленню, утворювало б додаткові гарантії постановлення законних та обґрунтованих нотаріальних актів і унеможливлювало б виникнення підстав для їх подальшого оспорювання у судовому порядку.
До осіб, що сприяють вчиненню нотаріальних дій, належать помічник нотаріуса (ст. 13 Закону); експерти (ст. 51 Закону); перекладачі (статті 15 та 79 Закону); охоронці, опікуни над майном осіб, визнаних безвісно відсутніми або місцеперебування яких невідоме, та інші особи, яким передається на зберігання спадкове майно (ст. 61 Закону, п. 4 гл. 9 розділу ІІ Порядку); свідки (ст. 95 Закону; п. 3.1 гл. 9 розділу ІІ Порядку, п. 1.11 гл. 3 розділу ІІ Порядку); спеціаліст — оцінювач майна (п. 3.4 гл. 9 розділу ІІ Порядку) та особа, уповноважена на проставляння підпису замість заінтересованої особи — учасника нота­ріальної дії, яка внаслідок фізичних вад або хвороби не може це зробити власноручно (ч. 3 ст. 45 Закону).
Суб’єкти цієї групи своїми діями не впливають на виникнення та розвиток процесу, а тільки сприяють успішній діяльності інших учасників тим, що надають необхідний фактичний матеріал, необхідну технічну допомогу або вчинюють допоміжні дії. При цьому такі суб’єкти також перебувають у правових відносинах з нотаріусом або іншим нотаріальним органом, які на підставі нотаріального законодавства вирішують питання залучення таких осіб до нотаріального процесу. Вважаємо за необхідне висловити окремі зауваження щодо статусу двох суб’єктів зазначеної групи: помічника нотаріуса та особи, що ставить підпис за заінтересовану особу — учасника нотаріальної дії.
Помічника нотаріуса слід вважати суб’єктом нотаріального процесу внаслідок зміни редакції ст. 13 Закону у зв’язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про нотаріат» щодо державного регулювання нотаріальної діяльності» від 06.09.2012 № 5208-VI, який уперше наділив помічника нотаріуса процесуальними правами і обов’язками (хоча у нотаріальній практиці цей суб’єкт існує давно). Відповідно до ч. 4 ст. 13 Закону за дорученням нотаріуса помічник нотаріуса бере участь у прийомі фізичних осіб та представників юридичних осіб; складенні проектів правочинів, свідоцтв, інших документів, пов’язаних із вчиненням нотаріальних дій, і статистичних звітів; вносить записи до реєстру для реєстрації нотаріальних дій; веде діловодство та архів нотаріуса; готує та надсилає за дорученням нотаріуса запити до підприємств, установ і організацій щодо відомостей та документів, необхідних для вчинення нотаріальних дій, а також виконує іншу допоміжну і технічну роботу. Помічник нотаріуса не має права підписувати нотаріальні документи та використовувати печатку нотаріуса.
Визначений у такий спосіб процесуальний статус помічника нотаріуса не дозволяє йому підміняти собою нотаріуса у нотаріальних процесуальних правовідносинах. Передбачається, що помічник нотаріуса виконує допоміжну і технічну роботу. При цьому особисто нотаріус має забезпечити законність посвідчуваних дій (правочинів), з’ясовувати волевиявлення та наміри сторін і викладати це волевиявлення у передбаченій законом формі. Особисто і безпосередньо нотаріус має ознайомлюватися з матеріалами справи, вислуховувати міркування заінтересованих осіб, бо саме йому держава делегувала свої правозастосовні повноваження, і саме він несе відповідальність за законність вчинених нотаріальних дій і обґрунтованість складених у їхніх межах нотаріальних актів. Протилежна ситуація — це виконання нотаріальних функцій не уповноваженою на це особою, що у нотаріальному процесі неприпустиме, оскільки нотаріальна діяльність (тобто діяльність нотаріуса) не зводиться до суто технічних дій: підписання документів і проставлення печатки. Нотаріус має застосовувати право: досліджувати докази, встановлювати наявність чи відсутність обставин та складати нотаріальний акт з урахуванням волевиявлення і намірів заінтересованих осіб на підставі певних правових норм. У противному разі взагалі немає сенсу визначати органи та посадових осіб, які мають право здійснювати нотаріальну діяльність.
Щодо особи, яка проставляє підпис за заінтересовану особу— учасника нотаріальної дії, слід окремо зауважити, що вона не є представником особи останньої, оскільки юридичного інтересу в нотаріальній справі не має. У ст. 45 Закону прямо зазначається, що правочин за особу, яка не може його підписати, не можуть підписувати особи, на користь яких або за участі яких він посвідчується, тобто заінтересовані у вчиненні нотаріальної дії особи. Ці суб’єкти спеціально уповноважуються заінтересованими особами на вчинення однієї суто технічної процесуальної дії (проставлення підпису) і навмисне не повідомляються про зміст вчинюваних дій.
Правильне визначення кола суб’єктів нотаріального процесу, очевидно, є принципово важливим для розв’язання багатьох практичних проблем, серед яких виокремлюється проблема визначення сторін судових спорів, що виникають у справах, пов’язаних з попереднім вчиненням нотаріальних дій. Нотаріальні процесуальні правовідносини за своїм змістом та суб’єктами слід відрізняти від матеріально-правових відносин, що є предметом нотаріального посвідчення. Нотаріус (інший нотаріальний орган) є обов’язковим суб’єктом нотаріальних процесуальних правовідносин, що складаються між ним та будь-яким іншим суб’єктом вчинюваної нотаріальної дії. Матеріально-правові відносини складаються між сторонами нотаріально посвідчуваного правочину, іншими заінтересованими особами — учасниками нотаріальних дій або особами, які мали бути притягнуті до участі у нотаріальній дії. Саме тому неправильно визначати нотаріуса як відповідача у судових справах про визнання недійсними нотаріально посвідчених правочинів, заповітів, виконавчих написів тощо.
При цьому слід виходити з визначення предмета судової діяльності, який становлять спірні матеріально-правові відносини, наприклад, договірні (якщо недійсними визнаються виконавчі написи нотаріусів, нотаріально посвідчені договори купівлі-продажу, міни, дарування, довічного утримання тощо) або спадкові (при розгляді справ про визнання недійсними свідоцтв про право на спадщину, заповітів).
Склад сторін у цих справах обумовлюється особливістю цих правовідносин, суб’єктом яких нотаріус не є. Судове рішення у таких справах має містити висновок про обсяг та належність прав та обов’язків суб’єктів спірних правовідносин, а не нотаріуса. Звісно, особу, яка є позивачем, ніхто, і в тому числі суд, не може обмежити у виборі відповідачів. Але якщо нотаріус буде визначений як відповідач у такій позовній заяві, то у позові до нього в результаті розгляду справи слід відмовляти, оскільки він не в змозі своїми діями або їх припиненням вплинути на поновлення порушеного права позивача. Отже, відповідати, тобто виконувати певні обов’язки, підтверджені судовим рішенням у справі, можуть тільки суб’єкти спірних матеріальних правовідносин: інша сторона договору; інші спадкоємці; особа, яка не має права спадкувати; кредитор тощо. Нотаріуси у таких справах можуть бути лише третьою особою, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору. Так, у п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» зазначається, що особами, які беруть участь у справі про визнання правочину недійсним, є насамперед сторони правочину. Нотаріуси, що посвідчували правочини, залучаються до участі у справі як треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, якщо позивач обґрунтовує недійсність правочину посиланням на неправомірні дії нотаріуса [9].
Як приклад можна розглянути такі матеріали судової практики.
Так, 27.11.2006 Колегія суддів судової палати з цивільних справ апеляційного суду Запорізької області розглянула цивільну справу за апеляційною скаргою на рішення Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 06.09.2006 у справі за позовом Особа 1 до Особа 2, Особа 3, Особа 4 про визнання відмови від спадкування недійсною, визнання свідоцтва про право на спадщину за заповітом частково недійсним, визнання права власності на 1/3 частини квартири як обов’язкову долю в спадщині, про внесення змін в свідоцтво про право на спадщину, про припинення права власності на долю в спільному майні та виплати грошової компенсації. У цій справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, брала участь Запорізька державна нотаріальна контора. Така участь у справі була зумовлена тим, що позивачка в обґрунтування свого позову посилалася на порушення закону нотаріусом при видачі свідоцтва про право на спадщину, а саме: нотаріус документ не зачитував та не роз’яснював правові наслідки його підпису. Внаслідок цього позивачка підписала заяву про відмову від спадщини, вважаючи, що підписує заяву про прийняття обов’язкової долі у спадщині. Такі дії нотаріуса можуть в подальшому слугувати підставою для пред’явлення до нього позову про відшкодування шкоди [6, с. 423–426].
У іншій судовій справі, що була розглянута Новопечерським районним судом м. Києва 10.10.2002, за позовом Д. до С. про визнання недійсним договору дарування як треті особи брали участь приватний нотаріус Є. та 9-та Київська державна нотаріальна контора. Розглянувши справу, суд встановив такі обставини. Позивачка звернулася до суду з позовом до відповідача, мотивуючи свої вимоги тим, що її брат М. був власником квартири на підставі договору купівлі-продажу. У січні 2001 року М. помер, позивачка звернулася до 9-ї Київської державної нотаріальної контори за отриманням свідоцтва про право на спадщину і тоді ж з’ясувалось, що спірна квартира належить С. на підставі договору дарування, що був укладений у лютому 2001 року і посвідчений приватним нотаріусом Є. У судовому засіданні знайшов належне підтвердження той факт, що договір дарування був укладений вже після смерті М. від його імені. На цій підставі позов було задоволено, договір дарування визнано недійсним.
У цій справі приватний нотаріус Є. правильно залучений як третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, оскільки саме він посвідчив договір дарування від імені особи, яка на час посвідчення вже померла, і тому існує потенційна можливість пред’явлення до нього в подальшому позову про відшкодування шкоди, заподіяної його незаконними діями. Дев’ята Київська державна нотаріальна контора неправильно залучена до участі у справі як третя особа, що не заявляє самостійних вимог стосовно предмета спору, оскільки рішення у справі між первісними сторонами не вплине на права та обов’язки зазначеної нотаріальної контори як юридичної особи [6, с. 475–477].
Неправильне визначення нотаріуса як відповідача має місце у багатьох судових справах сьогодення. Наприклад, 14.03.2012 Кіровоградський районний суд Кіровоградської області розглянув справу за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «ОТП Факторинг Україна», ПАТ «ОТП банк», ОСОБА_2, приватного нотаріуса ОСОБА_3, третя особа Сазонівська сільська рада Кіровоградського району та області про визнання договору іпотеки недійсним. Позивачка обґрунтовувала свої вимоги тим, що на час укладення договору іпотеки вона була неповнолітньою і проживала у спірному будинку, тому потрібна була згода органу опіки та піклування, яку нотаріус не витребував. У задоволенні позову суд відмовив, оскільки у судовому засіданні було встановлено, що на час укладання договору іпотеки позивачка була зареєстрована за іншою адресою. У зазначеній справі як сторони мають виступати суб’єкти відповідних матеріальних правовідносин — сторони договору іпотеки. Нотаріус мав би брати участь у справі як третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, оскільки в обґрунтуванні позову є посилання на факт порушення ним закону при посвідченні договору .
Отже, можна констатувати необхідність відповідного вирішення питання щодо системи та компетенції нотаріальних органів як суб’єктів нотаріального процесу, а також належного законодавчого врегулювання процесуального статусу усіх інших його учасників.
Список використаних джерел
1. Дякович М.М. Нотаріальне право України : навч. посіб. – К.: Алерта; КНТ; ЦУЛ, 2009. – 686 с. – С. 56–58.
2. Черемных Г.Г., Черемных И.Г. Нотариальное право : учебник под ред. Дмитриева Ю.А. – М.: Изд-во ЭКСМО, 2004. – 720 с. – С. 197–206.
3. Нотариальное право России / под ред. В.В. Яркова. – М.: Волтерс Клувер, 2003. – 408 с. – С. 224.
4. Теорія нотаріального процесу [текст] : науково-практичний посібник / за заг. ред. С.Я. Фурси. – К.: Алерта; Центр учбової літератури, 2012. – 920 с. – С. 120.
5. Нелін О. Суб’єкти нотаріального процесу в Україні : окремі дискусійні питання // Юридична Україна. – 2013. – № 2. – С. 6.
6. Комаров В.В., Баранкова В.В. Нотаріат: перспективи унормування, законодавство, судова практика. – Х.: Право, 2008. – 536 с. – С. 12.
7. Данюк Л. Нотаріально-правові відносини: сутність, історія формування, перспективи розвитку // Право України. – 2010. – № 3. – С. 221.
8. Нелін О.І. Нотаріат і квазінотаріат в Україні: окремі дискусійні питання/ О.І. Нелін // Юридична Україна. – 2012. – № 8. – С. 19–22.
9. Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними : постанова Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 9.

ХРОНОЛОГІЯ ПИТАННЯ
18.05.2010 Верховною Радою України було прийнято Закон України № 2258-VI «Про внесення змін до Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом». У Прикінцевих положеннях цього Закону містився також цілий блок кореспондуючих змін, що вносились до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу, до Законів України «Про оперативно-розшукову діяльність», «Про державну податкову службу», «Про банки і банківську діяльність», «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», «Про боротьбу з тероризмом», «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців», інших законів, а також вносились зміни до Цивільного кодексу України (далі — ЦК України), ст. 1087 якого було доповнено частиною третьою такого змісту: «3. Граничні суми розрахунків у готівковій формі для юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців відповідно до цієї статті встановлюються Національним банком України».
18.09.2012 за № 5284-VI було прийнято Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо функціонування платіжних систем та розвитку безготівкових розрахунків», яким, крім іншого, частину третю ст. 1087 ЦК України викладено в новій редакції: «3. Граничні суми розрахунків готівкою для фізичних та юридичних осіб, а також для фізичних осіб — підприємців відповідно до цієї статті встановлюються Національним банком України».
06.06.2013 Правлінням Національного банку України (далі — НБУ) прийнято постанову № 210 «Про встановлення граничної суми розрахунків готівкою», якою з 1 вересня 2013 року встановлюються граничні суми розрахунків готівкою:
• підприємств (підприємців) між собою протягом одного дня в розмірі 10000 (десяти тисяч) гривень;
• фізичної особи з підприємством (підприємцем) протягом одного дня за товари (роботи, послуги) у розмірі 150000 (ста п’ятдесяти тисяч) гривень;
• фізичних осіб між собою за договорами купівлі-продажу, які підлягають нотаріальному посвідченню, у розмірі 150000 (ста п’ятдесяти тисяч) гривень.
Також постановою НБУ № 210 затверджено Зміни до Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні та викладено у новій редакції пункт 7.46 цього Положення: «7.46. Для контролю за дотриманням підприємствами (підприємцями) установлених обмежень під час здійснення ними готівкових розрахунків між підприємствами (підприємцями) та фізичними особами перевіряються розрахункові операції конкретного підприємства (підприємця)…».
Контроль за дотриманням вимог Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні покладено на органи Державної податкової служби України.
АНАЛІЗ ЧИННОГО ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ
Після цього на сайтах багатьох управлінь юстиції з’явились листи, адресовані державним нотаріальним конторам та приватним нотаріусам з вимогою неухильно дотримуватись норм чинного законодавства щодо граничних сум готівкових розрахунків за договорами купівлі-продажу, які підлягають нотаріальному посвідченню.
Постало питання, що саме змінилося в нотаріальному процесі для нотаріусів з 1 вересня 2013 року?
Безперечно, що відповідно до постанови НБУ № 210 у разі, якщо розмір плати за вчинення нотаріальної дії та/або надання послуг правового та технічного характеру перевищуватиме 150000 грн., то така плата повинна бути перерахована нотаріусу громадянами або юридичними особами виключно у безготівковій формі.
Проте не це викликало запитань серед нотаріальної спільноти. Проблемним для нотаріусів постало питання: які такі НОВІ нотаріальні процесуальні дії має вчинити нотаріус при посвідченні договорів купівлі-продажу рухомого або нерухомого майна, якщо сума таких договорів перевищуватиме 150000 грн., адже жодних змін ні до Закону України «Про нотаріат», ні до Порядку вчинення нотаріальних дій внесено не було?
Наразі хочеться поставити зустрічне запитання: а які нотаріальні процесуальні дії приписувало законодавство вчиняти нотаріусу при посвідченні відповідних договорів до 1 вересня 2013 року?
Чи приписувало законодавство нотаріусу здійснювати перевірку або контроль за розрахунками при посвідченні договорів купівлі-продажу майна, вимагати документальних доказів розрахунку між сторонами, якимось іншим чином втручатись у процес передачі коштів (готівкових або безготівкових) від покупця продавцю?
Відповідь — ні.
Як правило, у тексті договорів купівлі-продажу майна містилась заява сторін про те, що розрахунок між ними відбувся до підписання договору та будь-яких матеріальних претензій продавець майна до покупця не має, про що свідчить підписання ними цього договору. На нотаріуса не покладався (і наразі не покладається) обов’язок документально перевірити таку заяву.
Так само немає законодавчої вимоги до нотаріуса перевіряти деякі інші заяви сторін, які за їх бажанням можуть зазначатись у тексті договору, наприклад, заяви від продавця, що відчужуване майно не містить прихованих недоліків, що всі інженерні мережі перебувають у робочому стані та працюють за призначенням, що стосовно майна не ведуться судові спори, що відчужуване майно не передано до статутного капіталу юридичних осіб та не використовується як юридична адреса підприємства, що на момент укладання договору відсутня заборгованість по комунальних платежах тощо.
Посвідчуючи домовленість сторін, нотаріус не є учасником такої домовленості. Навпаки, нотаріус має зберігати незалежність відносно інших учасників нотаріального процесу та бути неупередженим щодо кожної зі сторін при посвідченні договору, який сторони укладають між собою. Нотаріус зобов’язаний встановити, що домовленість сторін відповідає вимогам чинного законодавства, і відмовити у посвідченні договору у разі, якщо сторони домовляються про щось незаконне (наприклад, про порядок розрахунків, який суперечить вимогам законодавства).
Неухильне дотримання нотаріусом вимог чинного законодавства полягає ще і в тому, щоб не перевищувати наданих йому законами повноважень.
Що стосується Роз’яснень стосовно дотримання фізичними особами вимог законодавства щодо проведення розрахунків у безготівковій формі за договорами купівлі-продажу, що підлягають нотаріальному посвідченню, на суму більше 150000 гривень, розміщених на офіційному сайті НБУ в розділі «Інформаційні матеріали», в яких, зокрема, зазначається, що «нотаріус має здійснювати посвідчення такого договору після того, як переконається, що сторонами дотримано вимогу про проведення розрахунків у безготівковій формі», — то необхідно зауважити, що Роз’яснення не є нормативним актом та не встановлюють норм права.
На сьогодні не існує жодного нормативного акта, яким би на нотаріуса покладався обов’язок щодо контролю за розрахунками між сторонами договору. Наприклад, у Податковому кодексі існує норма щодо посвідчення договору купівлі-продажу нерухомого майна за наявності документа про сплату податку на доходи фізичних осіб: «172.4. Під час проведення операцій з продажу (обміну) об’єктів нерухомості між фізичними особами нотаріус посвідчує відповідний договір за наявності оціночної вартості такого нерухомого майна та документа про сплату податку до бюджету стороною (сторонами) договору».
Більше того, у вищевказаних Роз’ясненнях НБУ в п. 9 прямо, із посиланнями на норми права, вказано, що контроль за додержанням порядку проведення розрахунків здійснюють органи державної податкової служби. І це правильно, адже саме податкові органи (на відміну від нотаріусів) мають відповідні повноваження, спеціальні знання і технічні можливості, необхідні для здійснення належного контролю і перевірки дотримання норм законодавства при здійсненні розрахунків.
Оскільки наразі для нотаріуса не встановлено відповідних вимог щодо контролю за порядком розрахунків, то нема і обов’язку, і не може бути відповідальності нотаріуса з цього питання.
Стаття 163-15 Кодексу про адміністративні правопорушення встановлює відповідальність для фізичних осіб — підприємців та посадових осіб юридичної особи. Це здебільшого стосується посадових осіб торгівельних підприємств у разі перевищення ними граничних сум готівкових розрахунків з покупцями товарів (послуг) та недотримання ними вимог законодавства щодо забезпечення можливості розрахунків покупців за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів (терміналів). Як видно, санкцій при порушенні законодавства для продавців товару — фізичних осіб та покупців товару — фізичних осіб у Кодексі не встановлено.
То як же органам нотаріату сприяти захисту прав та законних інтересів громадян при нотаріальному посвідченні договорів купівлі-продажу майна?
Перш за все — шляхом роз’яснення нововведень у порядку готівкових розрахунків та роз’яснень громадянам усіх можливих законних способів розрахунку за договором, убезпечення громадян від укладання ними мнимих угод із заниженням ціни договору, договорів дарування замість договорів купівлі-продажу, неприпустимості пошуку для громадян «обхідних шляхів». Дуже правильною є нотаріальна приказка: «Сначала мы входим в положение клиентов, а потом не знаем, как из него выйти».
Автор повністю підтримує дії НБУ, спрямовані на збільшення обсягів безготівкових розрахунків у країні, які відповідають міжнародному досвіду.
Проте автор висловлює особисту думку, що механізми розрахунків, запропоновані НБУ, потребують доопрацювання та закріплення на рівні норм ЦК України та Закону України «Про нотаріат».
Наприклад, запропонований НБУ механізм розрахунку шляхом прийняття нотаріусом грошей у депозит не врегульовано статтями 85, 86 Закону України «Про нотаріат» та ст. 537 ЦК України, якими передбачено, що прийняття нотаріусом грошей у депозит можливо виключно у таких випадках:
1) відсутності кредитора або уповноваженої ним особи у місці виконання зобов’язання;
2) ухилення кредитора або уповноваженої ним особи від прийняття виконання або в разі іншого прострочення з їхнього боку;
3) відсутності представника недієздатного кредитора.
Також не вбачається безпечним механізм, коли сторони мають розрахуватись між собою в банківській установі напередодні — ДО нотаріального посвідчення договору. Адже у такому випадку ніхто (ні банк, ні нотаріус, ні ріелтор) не може гарантувати покупцю, що продавець, отримавши на свій банківський рахунок (чи банківську картку) гроші, не змінить своє волевиявлення щодо укладання договору та не зникне після отримання коштів у невідомому напрямку прямо з банку, або з ним не станеться нещасний випадок з незалежних від нього причин (до підписання договору купівлі-продажу).
ДОСВІД НІМЕЧЧИНИ
Спілкуючись із колегами-юристами, які супроводжують угоди своїх клієнтів за кордоном, помічала, що в подібних угодах зазначається дата початку угоди та дата завершення угоди. Розрив між початком угоди та її закінченням складає по декілька місяців.
Наприклад, у Німеччині угода по відчуженню нерухомості схематично відбувається так:
1. Укладається попередній договір.
2. Нотаріус під цю конкретну угоду купівлі-продажу відкриває спеціальний банківський рахунок «Notaranderkonto», через який в подальшому відбуватимуться всі взаєморозрахунки за угодою. На цей розрахунковий рахунок покупець перераховує аванс, що застережений у попередньому договорі (зазвичай 20–30 % від суми покупки).
3. Нотаріусом готується текст договору купівлі-продажу. За бажанням здійснюється оцінка об’єкта нерухомості, визначається ступінь ліквідності. Одночасно нотаріусом здійснюється перевірка всіх документів щодо нерухомості. Підписується договір купівлі-продажу.
4. Протягом наступних 30 днів після підписання договору покупець вносить на розрахунковий рахунок «Notaranderkonto» залишок вартості нерухомості, а також маклерський провізіон та плату за реєстрацію переходу права власності.
5. Тільки після 100 % оплати угоди нотаріус надсилає всі необхідні документи для реєстрації права власності в Grundbuchamt — відомство по реєстрації нерухомості. Витрати за реєстрацію сплачує нотаріус з розрахункового рахунку «Notaranderkonto» (витрати на реєстрацію складають 1–2 % від вартості нерухомості). Процедура реєстрації займає до двох місяців.
6. Після реєстрації права власності за покупцем останній стає власником нерухомості, на його адресу надсилається виписка з реєстру прав власності.
7. Тільки після того, як покупець набув право власності на нерухомість, нотаріус перераховує продавцю з рахунку «Notaranderkonto» кошти за проданий об’єкт, а маклеру — маклерський провізіон.
8. Залишок коштів від угоди на рахунку «Notaranderkonto» повертається покупцю, і рахунок «Notaranderkonto», відкритий під цю угоду, нотаріусом закривається.
ПРОПОЗИЦІЯ
Напевне, законодавче закріплення в Україні аналогічної норми щодо спеціального (не депозитного) рахунку нотаріуса для розрахунків за договором купівлі-продажу, на кшталт рахунку «Notaranderkonto», що існує в Німеччині, було б найбезпечнішим та найзручнішим варіантом взаєморозрахунків для громадян.
Також не зайвим було б на рівні НБУ закріпити тарифи банків за відкриття та обслуговування такого спеціального рахунку, передбачити механізм попередження виникнення можливих шахрайських дій щодо його функціонування.

1. ЗАГАЛЬНІ ЗАУВАГИ
1.1. Правовому регулюванню предмета договору найму присвячена ст. 760 Цивільного кодексу України .
1.2. Не тільки ст. 760 ЦК, а й інші норми глави 58 ЦК України містять різну термінологію, що може обумовити плутанину в правозастосовчій практиці. Варто вказати, що використовуються такі слова і словосполучення, як:
• «майно» (зокрема, ст. 759 ЦК, абз. 2 ч. 1 та ч. 3 ст. 760 ЦК, ч. 1 ст. 761 ЦК, статті 762–766 ЦК);
• «річ» (наприклад, абз. 1 ч. 1 ст. 760 ЦК, статті 767–777 ЦК);
• «майнові права» (ч. 2 ст. 760 ЦК, ч. 1 ст. 761 ЦК).
Використання цих слів та словосполучень в конструкції договору найму породжує значну кількість проблем, що стосуються розуміння поняття «майно». Згідно з ч. 1 ст. 190 ЦК майном як особливим об’єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов’язки.
По-перше, не викликає сумнівів можливість речі або ж сукупності речей бути предметом договору найму. Звісно, при цьому вони повинні характеризуватися як визначені індивідуальними ознаками та неспоживні.
По-друге, якщо здійснювати буквальне тлумачення норм, що регулюють договірну конструкцію найму, то може навіть скластися враження, що предметом договору найму можуть бути майнові обов’язки. Проте очевидно, що за своєю суттю майнові обов’язки навряд чи характеризуються як об’єкт, яким допускається користування. Відносно майнових обов’язків можливо оперувати тільки терміном «виконання».
Напевне, що застосування терміна «майно» мало на меті допустити в цивільний оборот такий досить специфічний об’єкт, як підприємство, який включає в себе борги і може бути предметом оренди (ст. 191 ЦК України). Проте неоднозначність та суперечливість норм законодавства не дозволили це забезпечити в повній мірі, можливо, лише за винятком оренди державного та комунального майна (ст. 4 Закону України «Про оренду державного та комунального майна»).
1.3. Предмет договору найму дозволяє відмежувати його від інших договірних конструкцій. Наприклад, якщо предметом договору є речі, визначені родовими ознаками, то це вказує, що сторонами було укладено договір позики.
2. ОСОБЛИВОСТІ НАЙМУ ОКРЕМИХ ВИДІВ МАЙНА
2.1. У ч. 3 ст. 760 ЦК передбачається, що особливості найму окремих видів майна встановлюються цим Кодексом та іншим законом.
У науково-практичній літературі з цього приводу вказується, зокрема, що:
(а) «окремі види майна можуть мати особливий правовий режим. Тому ЦК, іншими законами можуть встановлюватися особливості найму окремих видів майна. Це стосується об’єктів
державної і комунальної власності, цілісних майнових комплексів та ін.» ;
(б) «спеціальними законами встановлюються особливості найму (оренди) земельних ділянок, державного та комунального майна, водних об’єктів, лісів» ;
(в) «норми коментованої статті є загальними й поширюються на будь-які відносини оренди. Окремими положеннями ЦК України та інших законів встановлено особливості найму (оренди) певних видів майна. Йдеться про найм (оренду) земельної ділянки (§ 3 глави 58 ЦК, Земельний кодекс України, Закон України «Про оренду землі»); найм будівлі або іншої капітальної споруди (§ 4 глави 58 ЦК); найм (оренду) транспортного засобу (§ 5 глави 58 ЦК); оренду державного та комунального майна (статті 287–289 Господарського кодексу України, Закон України «Про оренду державного та комунального майна»). Відносини оренди як виду господарської діяльності врегульовані статтями 283–292 ГК».
Втім видається, що при її тлумаченні увагу слід звернути на два суттєвих моменти:
перший полягає в тому, що законодавець, як правило , за допомогою виокремлення видів речей (рухомої речі; земельної ділянки; будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини); транспортного засобу; речей, віднесених до основних фондів) намагався встановити особливості правового регулювання договору найму (оренди). Це втілилося в наявності параграфів 2–6 глави 58 ЦК України, якими регулюється відповідно договір прокату, найму (оренди) земельної ділянки, будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), транспортного засобу, лізингу;
другий стосується формулювання «цим Ко­дексом та законом» . Його розуміння і, як наслідок, застосування має здійснюватися у контексті перелічених різновидів речей. Тобто тільки для договору прокату, найму (оренди) земельної ділянки, будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), транспортного засобу, лізингу можуть бути встановлені особливості найму. Тому всі інші, як-то, наприклад, договір оренди державного та комунального майна, формально не охоплюються відсиланням в ч. 3 ст. 760 ЦК.
2.2. Окрім цього необхідно зауважити, що відсилання в ч. 3 ст. 760 ЦК і, зокрема, в ч. 2 ст. 759 ЦК досить суперечливі, причому основою цього є складність визначення того, що ж охоплює собою формулювання «особливості найму окремих видів майна». Їх аналіз та співставлення дозволяють моделювати різні варіанти співвідношення. Наприклад:
варіант 1: ч. 3 ст. 760 ЦК допускає визначення специфіки, тобто встановлення іншого правового регулювання найму (оренди), щодо тих речей, які визначені в параграфах 2–6 глави 58 ЦК. При цьому в нормах як параграфів 2–6 глави 58 ЦК, так і в нормах інших законів можуть бути змінені загальні положення, що містяться в § 1 глави 58 ЦК. Хоча якщо «торкнутися» суті, тобто того, що ж може бути змінено в § 1 глави 58 ЦК, то кожен раз виникатиме бажання навести приклад, який стосується чи то укладення договору найму, чи то його виконання. Наприклад, капітальний і поточний ремонт речі здійснює наймодавець за свій рахунок (ч. 3 ст. 791 ЦК). Але враховуючи назву ст. 760 ЦК, «Предмет договору найму», логічно припустити, що й особливості мають стосуватися тільки предмета . Тобто бланкетна норма в ч. 3 ст. 760 ЦК забезпечує конструювання договорів за допомогою предмета найму в параграфах 2–6 глави 58 ЦК.
Натомість ч. 2 ст. 759 ЦК стосується відсилання до іншого закону у контексті тільки укладення і виконання, але з врахуванням виокремлення видів найму в параграфах 2–6 глави 58 ЦК. Це додатково підтверджується й тим, що в інших нормах § 1 глави 58 ЦК допускається можливість зважати на особливості окремих видів майна й щодо укладення договору найму (абз. 1 ч. 3 ст. 763 ЦК);
варіант 2: ч. 3 ст. 760 ЦК спрямована на встановлення окремих видів найму в параграфах 2–6 глави 58 ЦК. Водночас ч. 2 ст. 759 ЦК стосується тільки особливостей укладення і виконання, тому законом можуть бути змінені будь-які правила глави 58 ЦК. Щоправда, за такого варіанту ускладнене пояснення того, що в окремих нормах параграфів 2–6 глави 58 ЦК змінюються загальні положення про найм (зокрема, в ч. 3 ст. 791 ЦК);
варіант 3: ч. 3 ст. 760 ЦК охоплює собою можливість паралельного застосування із ч. 2 ст. 759 ЦК без визначення специфіки, на що спрямована відповідна бланкетна норма. Саме такий спрощений підхід висловив КСУ у справі про переважне право наймача на придбання військового майна, фактично залишивши без адекватного тлумачення ч. 3 ст. 760 ЦК.
Зокрема у п. 3.3 Рішення Конституційного Суду України від 10.12.2009 № 31-рп/2009 вказано, що «за частиною другою статті 777 Кодексу «наймач, який належно виконує свої обов’язки за договором найму, у разі продажу речі, переданої у найм, має переважне право перед іншими особами на її придбання». Зазначена норма міститься у § 1 «Загальні положення про найм (оренду)» глави 58 Кодексу. Її положення поширюються на всі види орендованого майна. У законі можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору найму (оренди) (частина друга статті 759 Кодексу). Крім того, Кодексом та іншим законом можуть встановлюватися особливості найму окремих видів майна (частина третя статті 760 Кодексу)».
Звісно, паралельне існування двох бланкетних норм в ч. 2 ст. 759 та ч. 3 ст. 760 ЦК навряд чи логічне і потребує в перспективі законодавчого коригування.
3. ІСТОТНІ УМОВИ ДОГОВОРУ НАЙМУ (ОРЕНДИ)
3.1. У § 1 глави 58 ЦК України не закріплюється перелік істотних умов договору найму. Тлумачення положень статті 760 ЦК у контексті статей 638, 762, 763 ЦК дозволяє стверджувати, що для укладення договору найму достатньо тільки досягнення згоди щодо предмета.
Хоча слід підкреслити, що в численних інших законах передбачається значна кількість умов, віднесених до істотних. Наприклад, в ч. 1 ст. 284 ГК України, ч. 6 ст. 14 Закону України «Про аквакультуру», ч. 1 ст. 10 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», ч. 1 ст. 15 Закону України «Про оренду землі». Внаслідок цього у судовій практиці превалює підхід, за якого для укладення договору найму необхідне досягнення згоди щодо тих умов, які вказані в законі як істотні.
Наприклад, ВСУ в постанові з перегляду щодо неоднакового застосування норм матеріального права зауважив, що ПФ «Скорпіон-сервіс» уклала з СПД ОСОБА_1 угоду від 31 травня 2008 року про надання в користування торгової площі у відповідності до Правил торгівлі на ринках. Ця угода містить усі істотні для договорів оренди (найму) умови — предмет (торгова площа НОМЕР_1 площею 22,5 кв. м), плата (67 грн за 1 кв. м у місяць), строк дії договору (до 31 грудня 2008 року) та інші .
3.2. За загальним правилом до істотних умов не відноситься мета використання предмета договору найму.
Наприклад, ВГСУ вказав, що згідно з вимогами параграфа 1 «Загальні положення про найм (оренду)» глави 58 Цивільного кодексу України визначення мети укладання договору не є обо­в’яз­ковою умовою договору найму. Таким чином, посилання позивача на те, що у спірному договорі, в порушення вимог Закону, не було визначено призначення речі (приміщення), що передавалося у суборенду, і це є підставою для визнання його недійсним, є необґрунтованими .
Разом з тим це не виключає наявності спеціального регулювання. Згідно з ч. 5 ст. 26 Закону України «Про об’єднання співвласників багатоквартирного будинку» у договорі оренди приміщень обов’язково зазначається мета використання приміщень. Це зумовлює необхідність обов’язково вказувати мету, оскільки вона кваліфікується як істотна умова договору оренди приміщень в багатоквартирному будинку.
4. РІЧ ЯК ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ НАЙМУ
4.1. У статті 760 ЦК України визначено дві ознаки, якими повинна одночасно характеризуватися річ як предмет договору найму. Вона має бути:
(1) визначена індивідуальними ознаками. Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 184 ЦК України річ є визначеною індивідуальними ознаками, якщо вона наділена тільки їй властивими ознаками, що вирізняють її з-поміж інших однорідних речей, індивідуалізуючи її. Індивідуалізація речі — це надання певній речі (або ж наявність у неї) відмітних властивостей (рис чи характеристик), що дозволяють в необхідних випадках виділити її з числа подібних.
Можна виокремити три групи речей, визначених індивідуальними ознаками:
• унікальні речі, тобто єдині у своєму роді (наприклад, інструмент Страдиварі — віолончель Дюпора);
• речі, що відрізняються від подібних особливими позначеннями чи характеристиками (наприклад, автомобіль ЗАЗ певної серії, моделі, номера кузова, шасі, двигуна);
• речі, індивідуалізовані в процесі вибору або відбору (зокрема, вибір меблевого гарнітуру з десяти йому подібних).
У судовій практиці залежно від ситуацій різноманітні речі кваліфікувалися як такі, що визначені індивідуальними ознаками. Зокрема, ВСУ (ВГСУ) вказав, що:
а) ПФ «Скорпіон-сервіс» уклала з СПД ОСОБА_1 угоду від 31 травня 2008 року про надання в користування торгової площі у відповідності до Правил торгівлі на ринках. Ця угода містить усі істотні для договорів оренди (найму) умови — предмет (торгова площа НОМЕР_1 площею 22,5 кв. м), плата (67 грн за 1 кв. м у місяць), строк дії договору (до 31 грудня 2008 року) та інші.
Відповідно до наведених Правил торгівлі на ринках торговельне місце — площа, відведена для розміщення необхідного для торгівлі інвентарю (вагів, лотків тощо) та здійснення продажу продукції з прилавків (столів), транспортних засобів, причепів, візків (у тому числі ручних), у контейнерах, кіосках, палатках тощо (пункт 13). Індивідуальні ознаки торгової площі, яка передавалася відповідачу в користування згідно з угодою від 31 травня 2008 року, визначені в пункті 1.1 цієї угоди .
б) погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції, що сторонами на момент підписання Договору належним чином не погоджено об’єкт суборенди, оскільки сторони у договорі та в додатках до нього не визначили безпосереднє місцезнаходження об’єкта суборенди (поштову адресу), що унеможливлює виокремлення будівлі, в якій знаходиться суборендоване приміщення, з-поміж інших будівель, адже під час укладення Договору сторони не індивідуалізували таке приміщення властивими саме йому індивідуальними ознаками. Зокрема ні з Договору, ні з додатку А до нього не визначено точне місцезнаходження суборендованого приміщення.
Враховуючи наведене, колегія суддів ВГСУ погоджується з висновком апеляційного суду, що спірний Договір на момент його підписання сторонами не містив всіх істотних умов, наявність яких обов’язкова та передбачена нормами чинного законодавства, оскільки сторони належним чином не індивідуалізували об’єкт суборенди, що суперечить правовій природі договору найму, відповідно до якого в найм може передаватись майно, яке визначене індивідуальними ознаками .
(2) неспоживною, тобто зберігати свій первісний вигляд при неодноразовому використанні. Неспоживність — це така властивість речі, яка дозволяє їй не втрачати своїх якостей при одноразовому використанні. Як наслідок споживна річ (зокрема, зерно, паливо, цемент) не може бути предметом договору найму. Це пов’язано з тим, що користування нею зумовлює її споживання (знищення чи видозміну), а конструкція договору найму потребує повернення тієї ж речі з урахуванням нормального зносу, або у стані, який було обумовлено в договорі (ч. 1 ст. 785 ЦК).
Проте не виключається можливість й для споживної речі бути предметом договором найму. Хоча така ситуація буде виключенням із загального правила, що тільки неспоживна річ є предметом договору найму. Зокрема, це може мати місце у разі найму споживної речі для рекламної акції або ж в навчальних цілях. По суті, у цьому разі відбувається «перекваліфікація» властивостей споживної речі за допомогою договору найму. Оскільки річ не перестає бути споживною, проте внаслідок укладення договору найму допускається вилучення корисних властивостей завдяки користування нею не за її функціональним призначенням. Наприклад, яблука певного сорту або ж цемент певної міцності використовуються не як продукти харчування чи будівельні матеріали, а як зразок для демонстрації. Саме тому в таких ситуаціях і можливе повернення тих же самих речей, оскільки вони не споживаються.
4.2. Не позбавлені суперечливості в судовій практиці й ситуації, коли предметом договору найму «виступає» худоба.
Наприклад, ВГСУ вказав, що як вбачається з матеріалів справи, об’єктом укладеного між сторонами договору оренди є поголів’я свиней у кількості 232 голови вагою 10845 кг та приміщення свиноферми. Відповідно до ч. 1 ст. 759 та ч. 1 ст. 760 Цивільного кодексу України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов’язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк; предметом договору найму може бути річ, яка визначена індивідуальними ознаками і яка зберігає свій первісний вигляд при неодноразовому використанні (неспоживна річ). Тварини є особливим об’єктом цивільних прав. На них поширюється правовий режим речі, крім випадків, встановлених законом (ст. 180 Цивільного кодексу України). Неспоживною є річ, призначена для неодноразового використання, яка зберігає при цьому свій первісний вигляд протягом тривалого часу (ст. 185 Цивільного кодексу України).
За наведених обставин слід дійти висновку, що за договором, укладеним між сторонами у справі, в користування відповідача передавалися, крім приміщення, певна кількість тварин, характеризувати які як неспоживні речі, що визначені індивідуальними ознаками, є хибним .
У свій час у дореволюційній доктрині виокремлювався такий окремий вид договору, як найм худоби . Окремі ЦК зарубіжних країн і в сучасний період передбачають найм худоби . Не вбачається перешкод і в українському законодавстві для укладення договору найму худоби при забезпеченні індивідуальної визначеності та непоживності тієї чи іншої тварини. Наприклад, найм коня для орання поля або ж свиней для отримання приплоду поросят.
5. МАЙНОВЕ ПРАВО ЯК ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ НАЙМУ
5.1. Закріплення у статті 760 ЦК України вказівки про допустимість майнового права бути предметом договору найму породжує значну кількість проблемних питань як доктринального, так і практичного характеру.
5.2. У доктрині досить давно зверталася увага на можливість майнового права бути предметом найму. Наприклад, зауважувалося, що:
• предметом договором найму можуть служити не тільки речі, але й права. Передання в найм самого права є, за загальним правилом, нічим іншим, як цесія цього права. Предметом найму можуть бути, зокрема, емфітевзис, суперфіцій, узуфрукт, права із зобов’язань ;
• предметом договору майнового найму можуть бути права, які за своїм змістом можуть бути відступлені для тимчасового користування (наприклад, право риболовлі або полювання у визначених угіддях) .
Тобто допускалось укладення договору найму щодо значної кількості майнових прав і вказувався механізм їх «передачі» — відступлення або цесія.
5.3. У сучасній науково-практичній літературі склався неоднозначний підхід до пояснення положень статті 760 ЦК України в контексті майнового права. Зокрема, вказується, що:
• ЦК закріплює можливість передачі в найм (оренду) майнових прав, тобто суб’єктивних прав, пов’язаних з володінням, користуванням та розпоряджанням майном, а також тими матеріальними (майновими) вимогами, які виникають між учасниками цивільного обороту з приводу розподілу цього майна ;
• ч. 2 ст. 760 ЦК містить новелу, яка не була відома ЦК УРСР та майже невідома законодавству країн СНД. Відповідно до цієї норми предметом договору найму можуть бути майнові права. Оренда майнових прав не є розповсюдженою в цивільному обороті, разом з тим, у певних випадках можна говорити про передачу в тимчасове оплатне використання деяких авторських прав і прав власників об’єктів промислової власності, а також сервітутів ;
• права, що входять до змісту зобов’язання, не можуть бути предметом найму. Права інтелектуальної власності можуть передаватись на умовах найму. Пункт 8 ч. 3 ст. 15 Закону «Про авторське право і суміжні права» надає авторові чи іншій особі, яка має авторське право, право здавання в майновий найм творів (не оригіналу або примірника твору, а саме твору). Це може бути кваліфіковане як укладення договору найму з приводу майнових прав інтелектуальної власності .
5.4. Через відсутність єдності в доктрині як стосовно видів прав, які можуть бути предметом договору найму, так і відповідних механізмів, за допомогою яких відбувається «передача» права, у судовій практиці наявні тільки одиничні випадки застосування статті 760 ЦК України.
Зокрема, ВГСУ зауважив, що 03.01.2006 між позивачем та відповідачем укладено договір оренди нежитлового приміщення, згідно з яким відповідач (за договором орендодавець) передав позивачу (за договором орендар) нежитлове приміщення в адмінбудинку по АДРЕСА_1 під офіс, площею 14,7 кв. м, поверх 2, кімната № 206а. Відповідно до ч. 1 ст. 317 ЦК України власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном. Згідно з частинами 1, 2 ст. 358 ЦК України право спільної часткової власності здійснюється співвласниками за їх згодою; співвласники можуть домовитися про порядок володіння та користування майном, що є їхньою спільною власністю. Стаття 361 ЦК України передбачає, що співвласник має право самостійно розпорядитися своєю часткою у праві спільної часткової власності. Тобто, цією нормою законодавець юридично закріпив за співвласником частки у праві спільної часткової власності право розпоряджатися (право реалізації правомочності) належною йому часткою, тобто фактичну можливість визначати правову долю належної йому речі (майна).
Право співвласника на самостійне розпорядження своєю часткою у праві спільної часткової власності, надане вказаною нормою цивільного законодавства (ст. 361 ЦК України), не є тотожним з правом співвласника здійснювати володіння та користування спільним майном, порядок реалізації якого врегульований іншою нормою, а саме, ст. 358 ЦК України, згідно з якою право спільної часткової власності здійснюється співвласниками за їх згодою.
Відповідно до ст. 761 ЦК України право передання майна у найм має власник речі або особа, якій належать майнові права. З огляду на викладене, відповідач мав право самостійно розпорядитися належною йому часткою нерухомого майна шляхом передачі його в оренду позивачу. Виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується із висновком суду апеляційної інстанції про те, що відповідач, передаючи позивачу в оренду спірне приміщення, лише реалізував надане йому право на самостійне розпорядження, тобто фактичне визначення долі належної йому частки майна .
Сутнісний аналіз вказаної постанови дозволяє стверджувати, що ВГСУ очевидно помилково ототожнив частку в праві спільної власності (що є досить нетиповим правом ) із часткою майна (нежитловим приміщенням). Це зумовило безпідставний висновок про те, що предметом договору оренди була частка в праві спільної власності.
5.5. Конструкцію «найм майнового права» неможливо охарактеризувати як «вдалу» та логічно виважену. З позицій формально-юридичного підходу це пов’язано з тим, що законодавець в ч. 2 ст. 190 ЦК досить суперечливо ототожнює майнові права із неспоживною річчю та речовими правами. Втім очевидно, що речовими правами вони не вичерпуються . Як наслідок, формально виключається допустимість бути предметом договору найму тих прав, які не відносяться до речових (зокрема, зобов’язальних, майнових прав інтелектуальної власності ).
З позицій сутнісного розуміння це проявляється в тому, що навряд чи можливо адекватно пояснити яким чином відбувається «користування майновим правом». Оскільки традиційним в доктрині є оперування щодо майнового права терміном «здійснення», який охоплює собою реалізацію тих правомочностей, що складають його зміст.
6. ВИДИ МАЙНА, ЩО НЕ МОЖУТЬ БУТИ ПРЕДМЕТОМ ДОГОВОРУ НАЙМУ
6.1. В чинному законодавстві відсутній єдиний законодавчий акт, в якому б містився перелік майна, що не може бути предметом договору найму.
6.2. Разом з тим, в окремих законах містяться норми, що надають можливість стверджувати про наявність заборон щодо предмета договору найму (оренди). Зокрема:
об’єкти портової інфраструктури не підлягають передачі в оренду (ч. 2 ст. 23 Закону України «Про морські порти України»);
не можуть бути предметом лізингу земельні ділянки та інші природні об’єкти, єдині майнові комплекси підприємств та їх відокремлені структурні підрозділи (філії, цехи, дільниці) (ч. 2 ст. 3 Закону України «Про фінансовий лізинг»);
забороняється надання в оренду озброєння, боєприпасів, бойової та спеціальної техніки (ч. 3 ст. 7 Закону України «Про господарську діяльність у Збройних Силах України»);
майно, закріплене за дитячими центрами «Артек» і «Молода гвардія» на праві господарського відання, не підлягає передачі в оренду (крім передачі в оренду для розміщення аптечних кіосків, інженерно-технічних споруд зв’язку, банкоматів) (абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державну підтримку та особливості функціонування дитячих центрів «Артек» і «Молода гвардія»);
не можуть бути об’єктами оренди цілісні майнові комплекси казенних підприємств; об’єкти державної власності, що мають загальнодержавне значення і не підлягають приватизації відповідно до частини другої статті 5 Закону України «Про приватизацію державного майна»; майно, що забезпечує цілісність об’єднаної енергетичної системи України та диспетчерське (оперативно-технологічне) управління; майно підприємств урядового, фельд’єгерського та спеціального зв’язку; майно підприємств, що провадять діяльність у сфері метрології, сертифікації та стандартизації; установи виконання покарань та слідчі ізолятори; магістральні та міждержавні електричні мережі (лінії електропередачі); магістральні нафто-, газо-, аміакопроводи та підземні нафто- та газосховища (ч. 2 ст. 4 Закону України «Про оренду державного та комунального майна»).
Наприклад, ВСУ в постанові з перегляду щодо неоднакового застосування норм матеріального права вказав, що відповідно до ч. 2 ст. 4 Закону України «Про оренду державного і комунального майна» не можуть бути об’єктами оренди, зокре­ма, об’єкти державної власності, що мають загальнодержавне значення і не підлягають приватизації відповідно до частини другої статті 5 Закону України «Про приватизацію державного майна». В силу ч. 2 ст. 5 Закону України «Про приватизацію державного майна» приватизації не підлягають об’єкти, що мають загальнодержавне значення, зокрема об’єкти, які забезпечують виконання державою своїх функцій, її економічну незалежність, та майно, що становить матеріальну основу суверенітету України, а саме: майно Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, правоохоронних і митних органів. Отже, чинним законодавством встановлено заборону на передачу в оренду державного майна, що має загальнодержавне значення і не підлягає приватизації відповідно до вищезазначеної норми Закону.
Під час розгляду цієї справи судами було встановлено, що предметом оренди у спірних правовідносинах є державне майно аеродромно-технічного комплексу «Авіаційна база «Узин», балансоутримувачем якого є державне підприємство «Український центр підготовки охоронців», а органом управління — Управління державної охорони України.
Відповідно до ч. 1 ст. 11 Закону України «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб» Управління державної охорони України є державним правоохоронним органом спеціального призначення, підпорядкованим Президентові України та підконтрольним Верховній Раді України. У той же час суди нижчих інстанцій, встановивши приналежність спірного об’єкта до майна правоохоронних органів, що має загальнодержавне значення, в порушення вимог ч. 2 ст. 4 Закону України «Про оренду державного і комунального майна» та ч. 2 ст. 5 Закону України «Про приватизацію державного майна» дійшли до неправомірного висновку про можливість передачі такого майна в оренду. Оскільки ВГСУ при розгляді цієї справи неправильно застосував наведені приписи законодавства, прийнята ним постанова від 27 липня 2010 року підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду касаційної інстанції .
6.3. Необхідно акцентувати увагу, що стаття 760 ЦК «пов’язує» допустимість встановлення заборони щодо певного об’єкта бути предметом договору найму тільки на рівні закону. Проте у правозастосовчій діяльності органи місцевого самоврядування досить часто вказують про можливість встановлення заборони в актах органів місцевого самоврядування, що є «виходом» за межі їх компетенції. Наприклад:
(а) не можуть бути об’єктами оренди цілісні майнові комплекси, їх структурні підрозділи; нерухоме майно (будівлі, споруди, приміщення); окреме індивідуально визначене майно, здача в оренду яких заборонена законодавством України або рішеннями міської ради (п. 2.7 Положення про оренду комунального майна територіальної громади м. Тернополя) ;
(б) не може бути об’єктами оренди майно, передача в оренду якого заборонена законодавством України, судовими рішеннями, рішеннями Харківської міської ради та її виконавчого комітету (ч. 3 п. 1.1 Порядку передачі в оренду майна, що є комунальною власністю територіальної громади м. Харкова) .

Викладення 11.02.2010 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (далі — Закон про державну реєстрацію) у новій редакції, що набула чинності 01.01.2013, обумовили трансформацію підходу до розуміння системи державної реєстрації прав у сфері іммобіліарного обороту.
Набрання чинності Законом про державну реєстрацію потребує аналізу норм законодавства , що регулюють різні аспекти державної реєстрації речових прав на нерухоме майно. Одними з таких є строки у сфері державної реєстрації речових прав на нерухомість.
І. ВИДИ СТРОКІВ
Як Законом про державну реєстрацію, так і актами законодавства, що прийняті на його розвиток, встановлюється значна кількість строків в сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно.
Аналіз чинного законодавства дозволяє їх класифікувати за різноманітними критеріями. Зокрема:
(а) залежно від підстави встановлення:
строки встановлені Законом про державну реєстрацію. Наприклад, державна реєстрація прав (надання відмови в ній) проводиться в строк, що не перевищує чотирнадцяти робочих днів з моменту надходження до органу державної реєстрації прав заяви про таку реєстрацію та передбачених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до нього, документів, необхідних для її проведення (абз. 1 ч. 5 ст. 15 Закону про державну реєстрацію);
строки визначені підзаконним нормативно-правовим актом. Зокрема, згідно з абз. 2 п. 22 постанови КМУ від 22.06.2011 № 703 «Про затвердження Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень і Порядку надання інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно» у разі прийняття нотаріусом рішення про державну реєстрацію заяву про державну реєстрацію, копії поданих заявником для проведення державної реєстрації прав документів, документ, що підтверджує внесення плати за надання витягу з Державного реєстру прав, документ про сплату державного мита, а також інші документи, що видані, оформлені або отримані ним під час проведення державної реєстрації прав, нотаріус у день прийняття такого рішення передає органові державної реєстрації прав за місцем розташування нерухомого майна у порядку, встановленому Мін’юстом, для долучення їх до реєстраційної справи.
(б) залежно від суб’єкта, для якого встановлені строки, вони поділяються на строки передбачені для:
державного реєстратора. Наприклад, у разі виявлення технічної помилки, допущеної у записах Державного реєстру прав, державний реєстратор у п’ятиденний строк письмово повідомляє про це заінтересовану особу (ч. 2 ст. 27 Закону про державну реєстрацію);
нотаріуса як спеціального суб’єкта. Зокрема, абз. 2 п. 22 постанови КМУ від 22.06.2011 № 703 «Про затвердження Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень і Порядку надання інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно»;
заявника. Наприклад, якщо заявник протягом п’яти робочих днів після отримання письмового повідомлення виконав вимоги державного реєстратора, загальний строк розгляду заявленого права продовжується з урахуванням часу, що минув до його зупинення (ч. 2 ст. 22 Закону про державну реєстрацію);
заінтересованої особи. Зокрема, заінтересована особа протягом п’яти робочих днів з дня отримання від державного реєстратора повідомлення про допущення технічної помилки у записах Державного реєстру прав повинна звернутися до нього із заявою про виправлення такої помилки (ч. 3 ст. 27 Закону про державну реєстрацію);
органів виконавчої влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій . Наприклад, органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, до яких надійшов запит, зобов’язані безоплатно в установленому законодавством порядку протягом трьох робочих днів надати державному реєстратору відповідну інформацію, зокрема щодо зареєстрованих речових прав на нерухоме майно, у тому числі земельні ділянки (п. 8-1 ч. 2 ст. 9 Закону про державну реєстрацію).
(в) залежно від способу обчислення строки поділяються на ті, що визначені:
робочими днями (зокрема, п. 8-1 ч. 2 ст. 9, ч. 2 ст. 22, ч. 3 ст. 27 Закону про державну реєстрацію);
календарними днями (наприклад, ч. 8 ст. 15, ч. 2 ст. 27 Закону про державну реєстрацію).
(г) за своїм функціональним призначенням строки класифікуються на ті, що встановлюють період:
державної реєстрації прав (абз. 1 ч. 5 ст. 15 Закону про державну реєстрацію);
державної реєстрації іпотеки (абз. 2 ч. 5 ст. 15 Закону про державну реєстрацію);
надання державному реєстратору інформації (п. 8-1 ч. 2 ст. 9 Закону про державну реєстрацію);
виконання вимог державного реєстратора (ч. 2 ст. 22 Закону про державну реєстрацію);
подачі заяви про виправлення технічної помилки (ч. 3 ст. 27 Закону про державну реєстрацію);
передачі нотаріусом документів при прий­нятті рішення про державну реєстрацію (абз. 2 п. 22 постанови КМУ від 22.06.2011 № 703 «Про затвердження Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень і Порядку надання інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно»).
ІІ. ОБЧИСЛЕННЯ СТРОКІВ
У правозастосовній практиці виникла проблема щодо обчислення строків у сфері державної реєстрації речових прав на нерухомість, зокрема чи поширюються на обчислення строків правила, передбачені статтями 251–255 Цивільного кодексу України .
Системне тлумачення норм Закону про державну реєстрацію та ЦК України дозволяє стверджувати, що правила, встановлені в ЦК України, не поширюються на обчислення строків в сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно. Цей висновок зумовлений тим, що:
(а) норми, які закріплюють строки у сфері державної реєстрації, по своїй суті публічні і регулюють публічно-правові відносини. ЦК України, навпаки, містить правове регулювання обчислення строків у приватній сфері. Отже, як наслідок, недопустимо застосовувати норми ЦК України до регулювання публічних правовідносин;
(б) в нормах Закону про державну реєстрацію закріплені, хоча й досить фрагментарно, власні правила обчислення строків. До таких можна віднести встановлення:
1) строків як в робочих, так і в календарних днях. Втім варто зауважити, що навряд чи з достовірністю можливо вказати про причини такого диференціювання в юридичній техніці і закріплення різних підходів до обчислення строків;
2) початку перебігу окремих строків. При цьому строк може починати спливати як:
* з того самого дня після певної події. Наприклад, заінтересована особа протягом п’яти робочих днів з дня отримання від державного реєстратора повідомлення про допущення технічної помилки у записах Державного реєстру прав повинна звернутися до нього із заявою про виправлення такої помилки (ч. 3 ст. 27 Закону про державну реєстрацію). Тобто п’ятиденний строк починає обчислюватися з того дня коли було отримано повідомлення державного реєстратора;
* з наступного дня після певної події. Зокрема, якщо заявник протягом п’яти робочих днів після отримання письмового повідомлення виконав вимоги державного реєстратора, загальний строк розгляду заявленого права продовжується з урахуванням часу, що минув до його зупинення (ч. 2 ст. 22 Закону про державну реєстрацію). Як наслідок, строк починає обчислюватися з наступного робочого дня після отримання письмового повідомлення;
3) підстав для зупинення перебігу строків (наприклад, ч. 2 ст. 22 Закону про державну реєстрацію).

Цьогорічний березень, окрім відверто не весняної погоди, подарував українським аграріям та правникам доволі цікаву модифікацію вітчизняного правового поля: 19.03.2013 набрав чинності Закон України «Про аграрні розписки» (далі — Закон), прийнятий Верховною Радою України 06.11.2012.
Мотиви, що спонукали до прийняття розглядуваного Закону, є доволі очевидними й ви­черпно викладені у пояснювальній записці до відповідного законопроекту : необхідність спрощення ситуації з кредитуванням сільськогосподарських товаровиробників, особливо середніх та дрібних, які практично не мають доступу до кредитних ресурсів комерційних банків; створення альтернативних механізмів кредитування аграрного сектора економіки через специфічний фінансовий інструмент — аграрні розписки, сконструйовані за досвідом Бразилії, в якій з 1994 р. застосовуються для вирішення аналогічних питань так звані розписки-договори CPR (Cedula de Produto Rural), запроваджені на підставі Федерального закону № 8.929 від 22.08.1994 р.
Нема що заперечити — гарні та благородні мотиви, особливо враховуючи стан вітчизняного сільського господарства. Але ж біда в тому, що хоча запровадження аграрних розписок і є важливим й назрілим питанням, проте спроба його вирішення українським законодавцем залишає в будь-якого більш-менш досвідченого правника (неважливо — теоретика чи практика) відчуття гіркого подиву: люди добрі, як можна було створити НАСТІЛЬКИ неякісний законодавчий продукт, який інакше як «законотворчим непорозумінням» й назвати навряд чи можна?!
Щоб не бути голослівними, спробуємо згрупувати надто численні для повного перелічення недоліки Закону в кілька концептуальних «блоків», отже:
1) по-перше, абсолютно незрозуміло, до якої юридичної категорії належать запроваджені Законом аграрні розписки: чи є аграрні розписки цінними паперами та чи належать аграрні розписки взагалі до об’єктів цивільних прав, а якщо ні — то яка ж їх правова природа;
2) по-друге, норми Закону майже ніяк не узгоджені (якщо не на 100 %, то на 90 % — точно!) з чинним цивільним, земельним, господарським законодавством, а також із процесуальним законодавством (зокрема — законодавством про нотаріат), створюючи численні та заплутані колізії, в тому числі міжгалузеві;
3) по-третє, Закон відрізняється неприйнятно низьким рівнем юридичної техніки конструювання та текстуального викладення його норм, що призводить крім вищезгаданих колізій також до істотної неясності багатьох положень Закону, що є неприпус­тимим.
Розглянемо вказані глобальні вади Закону детальніше, зробивши при цьому спробу, де це тільки можливо, якось пристосувати його відверто «сирі» конструкції до потреб практики.
ПРАВОВА ПРИРОДА АГРАРНОЇ РОЗПИСКИ
В окремих публікаціях аграрні розписки прямо іменуються цінними паперами . Але чи це так насправді?
Відповідно до ст. 194 Цивільного кодексу України (далі — ЦК України) та ч. 1 ст. 3 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» цінним папером є документ встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право і визначає взає­мо­відносини між особою, яка його розмістила (видала), і власником та передбачає виконання зобов’язань згідно з умовами його розміщення, а також можливість передачі прав, що випливають з цього документа, іншим особам. До особи, яка набула право власності на цінний папір, переходять у сукупності усі права, які ним посвідчуються.
Таким чином, ознаками, що в сукупності характеризують документ як цінний папір, є наступні:
1) цінний папір є документом встановленої форми з відповідними реквізитами;
2) цінний папір посвідчує грошове або інше майнове право;
3) цінний папір визначає взаємовідносини між особою, яка його розмістила (видала), і власником та передбачає виконання зобов’язань згідно з умовами його розміщення.
Цінний папір характеризується:
• літеральністю (володіння цінним папером дозволяє його власнику здійснювати лише буквально зафіксовані у його реквізитах майнові права);
• легітимацією (для підтвердження законності прав його пред’явника необхідне використання цінного папера);
• абстрактністю (право, посвідчене цінним папером, не залежить від підстави, відповідно до якої воно виникло);
• автономністю (особа, яка придбала документ на законних підставах, користується своїм правом автономно, тобто незалежно від волі попереднього власника документа);
4) цінний папір передбачає можливість передачі прав, що випливають з цього документа, іншим особам, тобто є обігоздатним;
5) цінний папір є неподільним, тобто право з паперу не може бути передано без права на папір як повністю, так і частково;
6) цінні папери відзначаються нормативною визначеністю їх груп та видів, тобто тільки такий документ є цінним папером, який прямо вказаний як такий законом.
Саме так визначаються цінні папери та їх ознаки в чинному законодавстві України та в цивілістичній доктрині .
Чи відповідає конструкція аграрної розписки, як вона закріплена у Законі, комплексу наведених ознак? Відповідь на це питання, як уявляється, має бути негативною.
Безперечно, окремі характеристики ціннопаперової форми законодавець аграрним розпискам надав, а саме:
1) аграрна розписка є документом (абз. 2 ст. 1 Закону), який має встановлену форму та реквізити (статті 4, 6 Закону). При цьому зазначений документ:
а) видається (абз. 3 ст. 1, ч. 2 ст. 2 Закону), що кореспондує способу введення в обіг неемісійних цінних паперів;
б) відповідно до ч. 1 ст. 4 та ч. 1 ст. 6 Закону не може бути знерухомлений (товарна аграрна розписка — якщо інше не передбачено Законом, а фінансова — взагалі), що методом a contrario дозволяє дійти висновку про принципову можливість застосування до товарних аграрних розписок інституту знерухомлення цінних паперів;
в) є товаророзпорядчим (абз. 2 ст. 1 Закону), що певною мірою кореспондує із групою товаророзпорядчих цінних паперів (п. 4 ч. 1 ст. 195 ЦК України) ;
2) аграрна розписка фіксує (оформлює, встановлює) зобов’язання особи (абзаци 2, 3 ст. 1, статті 3, 5 Закону) ;
3) аграрна розписка визначає взаємовідносини між боржником (особою, яка її видала) і кредитором по розписці та передбачає виконання зобов’язань згідно з вказаними в ній умовами (абз. 2 ст. 1, ст. 3, п. 5 ч. 2 ст. 4, ст. 5, п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону тощо). Тобто з певною мірою умовності можна говорити, що й цій ознаці цінного паперу аграрна розписка в цілому відповідає;
4) аграрна розписка є обігоздатною, адже згідно з п. 3 ч. 2 ст. 4, п. 3 ч. 1 ст. 6 Закону «умови про подальшу передачу прав за аграрною розпискою» є її обов’язковим реквізитом, а ст. 11 Закону прямо передбачає можливість та порядок передання прав кредитора за аграрною розпискою. Більше того, в преамбулі, назві розділу ІІ, а також в ч. 3 ст. 10 та ч. 8 ст. 12 Закону прямо фігурує конструкція «обіг аграрних розписок» як таких. Нарешті, механізм пере­дачі прав за аграрною розпискою певною мірою нагадує такий для ордерних цінних паперів (векселів), що підкріплюється окремими положеннями про відповідальність попередніх кредиторів (ч. 7 ст. 13 Закону) та можливості поруки фінансових установ в порядку, встановленому для авалювання векселів (ст. 14 Закону).
На жаль, вищевикладеним ціннопаперові ознаки конструкції аграрної розписки вичерпуються й останні дві ознаки цінного паперу як об’єкта цивільних прав аграрній розписці не притаманні, адже:
• по-перше, на відміну від положень ч. 2 ст. 194 ЦК України Закон не закріплює чітко й недвозначно вимоги щодо неподільності аграрної розписки, що з урахуванням загальнодозвільного режиму правового регулювання цивільних відносин (ст. 6 ЦК України) може бути підґрунтям для висновку, щонайменше, про можливість часткової передачі прав за аграрними розписками;
• по-друге (і це найважливіше!), жодне положення Закону не відносить аграрні розписки до цінних паперів, через що конструкція аграрної розписки не відповідає ознаці нормативної визначеності.
Уже вказаних двох відхилень від ціннопаперової конструкції більш ніж достатньо для однозначного висновку про те, що аграрна розписка не є цінним папером. Але низка положень Закону дозволяє дійти висновку, що аграрна розписка не є навіть об’єктом цивільних прав, адже їй притаманні істотні ознаки договірної форми, а саме:
1) зобов’язана за аграрною розпискою особа іменується боржник, а управомочена — кредитор (абзаци 2–4 ст. 1, ч. 2 ст. 2 Закону тощо), що повністю відповідає назві сторін зобов’язання (ч. 1 ст. 509 ЦК України). Більше того, Закон неодноразово оперує конструкцією «сторони аграрної розписки» (ч. 8 ст. 7, ч. 1 ст. 8, ч. 4 ст. 12 Закону): як відомо, сторони є у зобов’язанні, цінний папір є об’єктом цивільних прав і не має сторін, адже сторони можуть існувати лише у правовідносинах (у тому числі й у правовідносинах щодо цінного паперу), а не у самому цінному папері;
2) відповідно прямого припису абз. 4 ст. 1 Закону має існувати договір, за яким видається аграрна розписка;
3) перелік обов’язкових реквізитів аграрної розписки не є вичерпним, адже ці реквізити можуть бути доповнені за домовленістю боржника та кредитора; більше того, реквізити аграрної розписки при цьому прямо іменуються Законом умовами (ч. 3 ст. 4, ч. 2 ст. 6 Закону), хоча конструкція умов властива знов-таки зобов’язанню (переважно — договірному), а не цінному паперу;
4) у випадках, коли йдеться про узгоджену сторонами зміну обов’язку боржника, Закон прямо вимагає підписання тексту напису про такі зміни обома сторонами (ч. 6 ст. 7 Закону), що властиво договірним зобов’язанням й абсолютно непритаманне конструкції цінного паперу;
5) нарешті, за текстом ст. 12 Закону вираз «виконання аграрних розписок» уживається як рівнозначний виразу «виконання зобов’язань за аграрною розпискою». У свою чергу, виконуватися може саме зобов’язання (ст. 526 і наступні глави 48 ЦК України), а не цінний папір, якому властива конструкція виконання за цінним папером чи виконання посвідченого ним зобов’язання (ст. 198 ЦК України), а не цінного паперу як такого.
То, може, аграрна розписка — це специфічна форма договору? За це, до речі, крім вищенаведених ознак договірної форми говорить й та обставина, що відповідно до положень ч. 1 ст. 4, ч. 1 ст. 6 та ч. 2 ст. 9 Закону аграрна розписка незалежно від виду підлягає нотаріальному посвідченню, яке здійснюється під час її видачі та в порядку, передбаченому Законом України «Про нотаріат» для правочинів. Відповідні норми Закону свідчать, щонайменше, про таке:
а) по-перше, оскільки в аграрної розписки є сторони (кредитор і боржник), то вона очевидно може бути пов’язана лише з двостороннім правочином (договором); такий висновок підкріплюється й тим, що «умови» виконання (п. 5 ч. 2 ст. 4, п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону) є поняттям доволі ємким й може передбачати не тільки права кредитора, а й його обов’язки, які взагалі не можуть встановлюватися волею сторін поза договірною конструкцією (ч. 1 ст. 14 ЦК України);
б) по-друге, оскільки аграрна розписка оформлює лише двосторонній правочин, то вона має бути підписана обома її сторонами (кредитором і боржником), незалежно від того, що приписи п. 8 ч. 2 ст. 4 та п. 8 ч. 1 ст. 6 Закону вимагають лише підпису боржника. Зазначене пояснюється тим, що оскільки відповідно до Закону аграрна розписка нотаріально посвідчується в порядку, визначеному для правочинів, під час такого посвідчення слід враховувати положення ст. 45 Закону України «Про нотаріат», за змістом якої нотаріально посвідчувані правочини підписуються у присутності нотаріуса усіма їх учасниками, а також положення абз. 1 ч. 2 ст. 207 ЦК України, відповідно до яких двосторонній правочин має бути підписаний його сторонами.
При цьому якщо придивитися уважніше, то аграрна розписка оформлює лише частину складного договірного правовідношення за двостороннім оплатним договором (кредиту, купівлі-продажу, міни, поставки, підряду, надання послуг), за яким боржник за аграрною розпискою отримує фінансові або товарні ресурси від кредитора, а саме, ту частину умов такого договору, яка стосується обов’язку боржника здійснити зустрічне надання (платіж, поставку, повернення коштів тощо), абсолютно не торкаючись питань надання з боку кредитора. Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону аграрна розписка встановлює забезпечення виконання зобов’язань боржника заставою його майбутнього врожаю. Відповідно до ст. 574 ЦК України встановлено вичерпний перелік підстав виникнення застави: договір, закон, рішення суду. Оскільки аграрна розписка, очевидно, не є рішенням суду, застава згідно з ч. 1 ст. 7 Закону встановлюється аграрною розпискою, а не Законом, — це є додатковим підтвердженням договірної природи аграрної розписки.
Отже, аграрні розписки не складають і самостійного договору, оформлюючи у дозволений Законом специфічний спосіб лише частину іншого двостороннього оплатного договору (договірного правовідношення) між боржником та первинним кредитором за аграрною розпискою. При цьому для дійсності такого іншого договору немає значення, чи буде видана за ним аграрна розписка, але після її видачі правовідносини, які внаслідок цього виникають, інтегруються в договірне правовідношення, за яким така розписка видана (для зручності будемо іменувати його основним договором). Те саме стосується й договору застави, який вважається укладеним з моменту видачі аграрної розписки. З цього з очевидністю випливає, що недійсність основного договору тягне за собою недійсність аграрної розписки, через що законодавча вказівка на її безумовність (абз. 2 ст. 1, ст. 3, ч. 1 ст. 5 Закону) дійсного змісту не має.
Усе вищенаведене в сукупності дозволяє дійти такого висновку:
1) аграрні розписки не є цінними паперами і не є взагалі об’єктами цивільних прав;
2) за своєю правовою природою аграрна розписка є документом, який оформлює частину складного правовідношення з двостороннього оплатного договору (кредиту, купівлі-продажу, міни, поставки, підряду, надання послуг), укладеного між боржником та первинним кредитором за аграрною розпискою, а також договір застави, укладений між тими ж особами;
3) аграрна розписка не є окремим договором і не створює окремого, ізольованого від основного договору договірного правовідношення. Недійсність основного договору спричинює недійсність аграрної розписки.
НЕУЗГОДЖЕНІСТЬ НОРМ ЗАКОНУ
Ретельне вивчення положень Закону призводить до прикрого висновку, що вони майже зовсім не узгоджені з чинним цивільним, земельним, господарським законодавством, а також з процесуальним законодавством, створюючи численні та заплутані колізії, у тому числі й між­галузеві. Особливе занепокоєння викликає повне ігнорування самою концепцією Закону (як і окремими його нормами, що цю концепцію реалізують) тієї частини процесуального законодавства України, яку складає законодавство про нотаріат. Зазначене безпосередньо відбивається на дієвості норм Закону, адже видача та обіг аграрних розписок прямо пов’язані Законом із вчиненням нотаріальних дій нотаріусами чи іншими особами, уповноваженими на їх вчинення відповідно до закону. Отже, розглянемо насамперед саме цей аспект суперечностей, що привносяться Законом в національну систему законодавства.
Перш за все, слід зазначити, що аграрні розписки будь-якого виду підлягають нотаріальному посвідченню (ч. 1 ст. 4, абз. 1 ч. 1 ст. 6 Закону) в порядку, передбаченому Законом України «Про нотаріат» для правочинів (ч. 2 ст. 9 Закону). Про те, що така вимога спричинює необхідність підписання аграрної розписки обома її сторонами, а не тільки боржником, ми вже говорили вище. Крім того, здійснюючи нотаріальне посвідчення аграрної розписки, нотаріус має додержуватися й інших правил, що становлять зміст порядку нотаріального посвідчення правочинів.
Необхідно наголосити, що до створення та забезпечення функціонування Реєстру аграрних розписок (ст. 10 Закону) нотаріальне посвідчення аграрної розписки є неможливим, адже відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону внесення відомостей про аграрну розписку до вказаного Реєстру має бути обов’язково здійснено нотаріусом одночасно з її посвідченням.
Нотаріальне посвідчення аграрної розписки є нотаріальною дією за аналогією з нотаріальним посвідченням правочину (п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про нотаріат»). Але кваліфікація дій нотаріуса щодо реєстрації аграрних розписок здійснюється Законом суперечливо: з одного боку, згідно з ч. 4 ст. 2 Закону реєстрація аграрних розписок визначається як нотаріальна дія; з іншого боку, згідно з ч. 1 ст. 10 Закону дії внесення записів до Реєстру аграрних розписок є послугами, хоча вчинення нотаріальних дій не може кваліфікуватися як надання послуг за змістом ч. 4 ст. 3 та абз. 3 ст. 4 Закону України «Про нотаріат».
Відповідно до п. 1 глави 9 розділу І Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, тексти, зокрема, договорів (тобто двосторонніх правочинів) викладаються на спеціальних бланках нотаріальних документів з лицьового та зворотного боку цих бланків. Зазначене зумовлює те, що текст аграрної розписки має бути викладений на спеціальному бланку нотаріального документа.
Слід мати на увазі, що одночасно з посвідченням аграрної розписки нотаріус має здійснити реєстрацію обтяження у вигляді застави майбутнього врожаю, що відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону встановлюється за аграрною розпискою. При цьому застава майбутнього приплоду худоби за буквальним змістом ст. 7 Закону не може виникати на підставі аграрної розписки, хоча згідно приписів абз. 8 ст. 1 Закону, що відсилають до відповідних норм Закону Украї­ни «Про Митний тариф України», продукція тваринництва може бути предметом поставки за товарною аграрною розпискою й така продукція може бути частиною формули розрахунку розміру зобов’язання боржника за фінансовою аграрною розпискою.
Для проведення реєстрації застави, що виникає на підставі аграрної розписки, кредитор за аграрною розпискою має подати нотаріусу заяву відповідно до вимог ч. 1 ст. 43 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень». Під час реєстрації застави за аграрною розпискою обсяг відомостей, що вносяться до Державного реєстру обтяжень рухомого майна, визначається відповідно до п. 8 Порядку ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05.07.2004 № 830, і не обмежується відомостями про предмет застави, як це зазначено в ч. 2 ст. 9 Закону.
З дня реєстрації аграрної розписки в Реєстрі аграрних розписок аграрна розписка вважається виданою (ч. 3 ст. 9 Закону). Необхідно наголосити, що застава, що виникає за аграрною розпискою, без неї існувати не може. Тому під час нотаріального посвідчення аграрної розписки слід спочатку здійснювати внесення відповідного запису в Реєстр агарних розписок, а вже після цього здійснювати реєстрацію обтяження у вигляді застави, що виникає на підставі аграрної розписки. Тим більше, що момент реєстрації обтяжень визначається з точністю до хвилини (ч. 1 ст. 44 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень»), а не до дня, як встановлює Закон для моменту видачі аграрної розписки.
Наступним етапом життєвого циклу аграрної розписки, який вимагає безпосередньої участі нотаріуса, є передача прав кредитора за аграрною розпискою. Оскільки аграрна розписка не є об’єктом цивільних прав, правова природа такої передачі охоплюється конструкціями цесії та (в окремих випадках) переведення боргу ; при цьому згода боржника за аграрною розпискою на таке переведення боргу не вимагається, що відповідає приписам ст. 520 ЦК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 11 Закону передання прав за аграрною розпискою підлягає нотаріальному посвідченню в порядку, перед­баченому Законом України «Про нотаріат» для правочинів. При цьому згідно з п. 1 глави 9 розділу І Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, тексти, зокрема, договорів (тобто двосторонніх правочинів) викладаються на спеціальних бланках нотаріальних документів з лицьового та зворотного боку цих бланків. Зазначена обставина робить проблематичним посвідчення передання права за аграрною розпискою, яке здійснюється шляхом вчинення передавального напису на самій аграрній розписці, адже при цьому не буде використано новий спеціальний бланк нотаріального документа для оформлення правочину з передання прав за аграрною розпискою. Отже, до прямого врегулювання цього питання, доцільно вчинювати нотаріальну дію з посвідчення правочину з передання прав за аграрною розпискою тільки за умови оформлення передавального напису на додатку до аграрної розписки, який оформлюється на спеціальному бланку нотаріального документа.
Слід також мати на увазі, що хоча ст. 11 Закону прямо не вимагає для передання прав за аграрною розпискою підписання передавального напису новим кредитором за аграрною розпискою, але таке підписання є обов’язковим із тих самих причин, з яких обов’язкове підписання аграрної розписки первісним кредитором під час її видачі.
Проблемним є питання про те, чи необхідно вчинювати якісь нотаріальні дії у випадку заміни предмета застави (ч. 6 ст. 7 Закону) чи інших змін умов виконання за аграрною розпискою за згодою сторін (ч. 1 ст. 12 Закону). Указані дії сторін аграрної розписки очевидно є двостороннім правочином (договором) щодо зміни умов аграрної розписки. З одного боку, Закон нічого не говорить про обов’язковість нотаріального посвідчення такого правочину. З іншого ж, Закон також і не встановлює прямо відсутність необхідності такого нотаріального посвідчення, а згідно зі ст. 654 ЦК України зміна договору здійснюється в такій самій формі, що й сам договір. Отже, оскільки аграрна розписка підлягає нотаріальному посвідченню, то й будь-які зміни її умов
також мають бути нотаріально посвідчені під загрозою їх недійсності.
Нарешті, останнім етапом життєвого циклу аграрної розписки, який вимагає безпосередньої участі нотаріуса, є стягнення боргу за аграрною розпискою. Відповідно до ч. 2 ст. 13 Закону в разі невиконання боржником за аграрною розпискою зобов’язань за аграрною розпискою у вказаний у ній строк кредитор за аграрною розпискою має право звернутися до особи, уповноваженої вчиняти нотаріальні дії, за вчиненням виконавчого напису. Здається, все просто і ясно, але вкрай низький рівень юридичної техніки Закону дається взнаки і в цьому випадку. Справа в тому, що перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (ч. 2 ст. 87 Закону України «Про нотаріат»). На сьогодні чинною є постанова Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», якою аграрна розписка до відповідних документів станом на кінець березня 2013 року не віднесена, що робить саму можливість вчинення виконавчого напису про стягнення заборгованості за аграрною розпискою взагалі абсолютно неможливою, а звернення стягнення на предмет застави за аграрною розпискою — вкрай проблематичним, адже останнє вимагатиме доведення нотаріусу того, що аграрна розписка є специфічним способом оформлення в тому числі й договору застави майбутнього врожаю, внаслідок чого виконавчий напис про звернення стягнення на предмет застави може бути вчинено відповідно до п. 1 вищезгаданого Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, та ч. 1 ст. 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».
Крім того, слід мати на увазі, що виконав­чий напис про звернення стягнення на предмет застави (майбутній врожай) за аграрною розпискою може бути вчинений лише в ординарному випадку, тобто коли предмет застави існує в натурі й перебуває у власності боржника за аграрною розпискою. Тобто у випадках, що складають гіпотезу норм, вміщених у частинах 3, 4 ст. 13 Закону, звернення стягнення на предмет застави (майбутній врожай) чи інше майно боржника за аграрною розпискою можливе лише в судовому порядку, адже безспірність вимог у цих ситуаціях довести неможливо.
ТЕХНІЧНО-ЮРИДИЧНІ ВАДИ ЗАКОНУ
Уже викладене вище дає всі підстави стверджувати про надзвичайно низький технічно-юридичний рівень конструювання та текстуального викладення норм Закону. У цій же частині статті зупинимося лише на очевидних і грубих недоліках у вживанні юридичної термінології, адже від цього дуже часто залежить зміст законодавчої норми. Більш глибокі технічно-юридичні вади Закону, що призводять, крім вищезгаданих колізій, також і до істотної неясності багатьох положень Закону, є настільки численними, що ніяк не можуть бути викладені в межах однієї статті.
Отже, з позицій юридичної техніки, крім викладеного вище, кидаються в очі такі специфічні недоліки Закону:
1) за текстом Закону (абзаци 2, 3 ст. 1, ч. 1 ст. 12 тощо) неприпустимо ототожнюються категорії зобов’язання та обов’язку;
2) у ч. 3 ст. 2 вжито незрозумілу та беззмістовну юридичну конструкцію «зупинення дії застави»;
3) видача аграрної розписки розділом ІІІ Закону включена у склад конструкції її ж обігу, хоча з позицій ціннопаперової конструкції, яку, очевидно, намагалися наслідувати автори Закону, ці дві категорії є абсолютно різними;
4) відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону передбачена можливість видачі аграрної розписки на кожний вид сільськогосподарської продукції, визначений родовими або індивідуальними ознаками, хоча індивідуально-визначеною може бути лише існуюча річ, а ніяк не майбутня;
5) нарешті, за текстом Закону доволі численними є зайві норми, що не мають змістовного наповнення. Наприклад, ч. 6 ст. 4 Закону ніякого істотного правила не визначає, адже містить вказівку на очевидне вирішення відповідної ситуації; те ж саме стосується положень ч. 10 ст. 7 Закону.
Підсумовуючи викладене, хотілося б наголосити, що запровадження аграрних розписок як складової інфраструктури ринку сільськогосподарської продукції України дійсно може мати позитивний ефект. Але, по-перше, запроваджувати цю конструкцію треба на належному технічно-юридичному рівні, у тому числі й щодо забезпечення взаємної узгодженості норм законодавства, а по-друге, лише у складі комплексу дієвих заходів щодо реформування аграрного сектору економіки, без чого аграрні розписки як фінансовий інструмент спіткає доля похідних цінних паперів, які в Україні істотного розвитку не отримали, хоча в багатьох країнах постають як ефективний інструмент кредитування сільського господарства.

Ще 1 липня 2004 року Верховна Рада України ухвалила Закон «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень», який визначав правові, економічні, організаційні засади створення у складі державного земельного кадастру єдиної системи державної реєстрації речових прав на земельні ділянки та інше нерухоме майно, а також обмежень цих прав. Однак система державної реєстрації прав, передбачена цим Законом, не була створена.
Через це виникла необхідність регулювання відносин, пов’язаних з державною реєстрацією прав на нерухоме майно, на якісно новому рівні. І от 11 лютого 2010 року Верховна Рада України прийняла Закон «Про внесення змін до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» та інших законодавчих актів України», яким попередній закон викладено в новій редакції та внесено зміни до деяких законодавчих актів, що регулюють відносини, пов’язані з державною реєстрацією речових прав на нерухоме майно. Пізніше в цей закон вносилися зміни Законами України від 4 липня 2012 року № 5037-VI та від 6 вересня 2012 року № 5206-VI, а з 1 січня 2013 року до закону внесені зміни згідно із Законами України від 7 липня 2011 року № 3613-VI та від 16 жовтня 2012 року № 5461-VI.
Законодавець надав нові повноваження нотаріусам у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень та визначив нотаріуса як спеціального суб’єкта, на якого покладаються функції державного реєстратора прав на нерухоме майно відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» під час вчинення нотаріальних дій з нерухомим майном, об’єктом незавершеного будівництва.
Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (далі — Закон) передбачає створення єдиної державної інформаційної системи, що містить відомості про права на нерухоме майно, їх обтяження, а також про об’єкти та суб’єктів цих прав (Державний реєстр речових прав на нерухоме майно) і визначає нові підходи до державного регулювання цивільних правовідносин у цій сфері як щодо процедури державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, так і до системи органів державної реєстрації речових прав на нерухоме майно.
Державна реєстрація речових прав на нерухоме майно з початку 2013 року в Україні здійснюється за принципом «єдиного вікна», який полягає в тому, що в одному органі реєструються всі права та обтяження на нерухоме майно як на земельні ділянки, так і на об’єкти, розташовані на них.
Новий підхід щодо побудови системи органів державної реєстрації є виваженим та ґрунтується на тому, що державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень — це офіційне визнання й підтвердження державою фактів виникнення, переходу або припинення речових прав на нерухоме майно та їх обмежень, що супроводжується внесенням даних до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (далі — Державний реєстр прав).
Законом (ст. 3) встановлюється, що права на нерухоме майно та їх обтяження, які підлягають державній реєстрації відповідно до цього Закону, виникають з моменту такої реєстрації в Державному реєстрі прав. У свою чергу, датою і часом державної реєстрації прав та їх обтяжень вважається дата й час реєстрації відповідної заяви в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.
Установлено й гарантії захисту для тих суб’єктів речових прав, які набули своїх прав до набрання чинності цим Законом (до 1 січня 2013 року). Права на нерухоме майно та їх обтяження, що виникли до набрання чинності цим Законом, визнаються дійсними в разі відсутності їх державної реєстрації, передбаченої Законом, за умови, якщо реєстрація прав та їх обтяжень була проведена відповідно до законодавства, що діяло на момент їх виникнення, або якщо на момент виникнення прав та їх обтяжень діяло законодавство, що не передбачало обов’язкової реєстрації таких прав та їх обтяжень.
Закон розширив перелік речових прав на нерухоме майно, які підлягають державній реєстрації. Згідно зі ст. 4 Закону обов’язковій державній реєстрації підлягають речові права та обтяження на нерухоме майно, розміщене на території України, яке належить фізичним та юридичним особам, державі в особі органів, уповноважених управляти державним майном, іноземцям та особам без громадянства, іноземним юридичним особам, міжнародним організаціям, іноземним державам, а також територіальним громадам в особі органів місцевого самоврядування, а саме:
1) право власності на нерухоме майно;
2) право володіння; право користування (сервітут); право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис); право забудови земельної ділянки (суперфіцій); право господарського відання; право оперативного управління; право постійного користування та право оренди земельної ділянки; право користування (найму, оренди) будівлею або іншими капітальними спорудами, їх окремими частинами; іпотека; довірче управління майном;
3) інші речові права відповідно до закону;
4) податкова застава, предметом якої є нерухоме майно, та інші обтяження.
При цьому речові права на нерухоме майно, зазначені в пунктах 2 і 3, є похідними й реєст­руються після державної реєстрації права власності на таке майно.
Законом, а також Порядком державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 22 червня 2011 року № 703 (зі змінами) (далі — Порядок), встановлено такий порядок проведення державної реєстрації прав та їх обтяжень.
Державну реєстрацію прав шляхом внесення записів до Державного реєстру прав проводять орган державної реєстрації прав та нотаріус як спеціальний суб’єкт, на якого покладаються функції державного реєстратора прав на нерухоме майно.
Орган державної реєстрації прав проводить:
• державну реєстрацію права власності та інших речових прав на нерухоме майно за місцем розташування такого майна;
• державну реєстрацію обтяжень речових прав на нерухоме майно незалежно від місця розташування такого майна;
• облік безхазяйного нерухомого майна.
Нотаріус проводить державну реєстрацію прав:
• реєстрація яких проведена відповідно до законодавства, що діяло на момент їх виникнення, під час вчинення нотаріальної дії з нерухомим майном, об’єктом незавершеного будівництва (нотаріус, яким вчиняється така дія);
• у результаті вчинення нотаріальної дії з нерухомим майном, об’єктом незавершеного будівництва (нотаріус, яким вчинено таку дію).
У Державному реєстрі прав реєструються речові права та їх обтяження на земельні ділянки, а також на об’єкти нерухомого майна, які розташовані на земельній ділянці, переміщення яких неможливе без їх знецінення та зміни призначення, а саме: на підприємство як єдиний майновий комплекс, житловий будинок, будівлю, споруду або їх окремі частини, квартиру, житлове та нежитлове приміщення.
У разі коли законодавством встановлено вимогу щодо прийняття в експлуатацію об’єкта нерухомого майна, державна реєстрація права власності на нього проводиться після прийняття такого об’єкта в експлуатацію в установленому законодавством порядку.
Державна реєстрація права власності на підприємство як єдиний майновий комплекс, житловий будинок, будівлю, споруду або їх окремі частини проводиться незалежно від того, чи зареєстроване право власності на земельну ділянку, на якій вони розташовані.
Державна реєстрація права власності на квартиру, житлове та нежитлове приміщення проводиться незалежно від того, чи зареєстроване право власності на житловий будинок, будівлю, споруду або їх окремі частини, в яких вони розташовані.
Державна реєстрація речових прав на земельні ділянки проводиться після державної реєстрації земельних ділянок у Державному земельному кадастрі.
За загальним правилом державна реєстрація прав, надання відмови в ній проводяться у строк, що не перевищує 14 робочих днів із моменту прийняття заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (далі — заява про державну реєстрацію).
Державна реєстрація прав у результаті вчинення нотаріальної дії, надання відмови в ній проводяться одночасно з вчиненням такої дії.
Державна реєстрація іпотеки, обтяжень речових прав на нерухоме майно, надання відмови в ній проводяться в день прийняття заяви про державну реєстрацію.
Взяття на облік безхазяйного нерухомого майна, надання відмови в такому обліку здійснюється в день прийняття заяви про взяття на облік безхазяйного нерухомого майна.
Для проведення державної реєстрації прав заявник подає органові державної реєстрації прав, нотаріусові заяву про державну реєстрацію. Форма та вимоги до заповнення відповідних документів Державного реєстру прав встановлені наказом Міністерства юстиції України «Про впорядкування відносин, пов’язаних із державною реєстрацією речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 17.04.2012 № 595/5 (зі змінами, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 14.12.2012 № 1841/5).
Заява про державну реєстрацію подається щодо кожного об’єкта нерухомого майна окремо.
У разі коли виникнення, перехід або припинення права власності на житловий будинок, будівлю або споруду відбувається одночасно з виникненням, переходом або припиненням у відповідної заінтересованої особи речових прав на земельну ділянку, на якій вони розташовані, подається одна заява про державну реєстрацію щодо таких об’єктів.
Орган державної реєстрації прав, нотаріус приймає заяви про державну реєстрацію в порядку черговості їх надходження шляхом реєстрації в базі даних про реєстрацію заяв і запитів з автоматичним присвоєнням їм реєстраційного номера, фіксацією дати та часу їх реєстрації.
Моментом прийняття заяви про державну реєстрацію вважається дата та час її реєстрації в базі даних про реєстрацію заяв і запитів.
Орган державної реєстрації прав, нотаріус видає заявникові картку прийому заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, форму та вимоги до оформлення якої встановлено наказом Міністерства юстиції України від 17.04.2012 № 595/5.
Заявник під час подання заяви про державну реєстрацію пред’являє органові державної реєстрації прав, нотаріусові документ, що посвідчує його особу.
Документом, що посвідчує особу, є паспорт громадянина України, посвідка на проживання особи, яка мешкає в Україні, національний, дипломатичний чи службовий паспорт іноземця або документ, що його заміняє.
Документом, що посвідчує особу, яка не досягла 16-річного віку, є свідоцтво про народження.
Документом, що посвідчує посадову особу органу державної влади або органу місцевого самоврядування, є службове посвідчення.
У разі подання заяви уповноваженою особою така особа пред’являє органові державної реєстрації прав, нотаріусові, крім документа, що підтверджує її особу, також документ, що підтверджує її повноваження.
Згідно з Порядком, у разі проведення державної реєстрації права власності та інших речових прав на нерухоме майно заінтересованою особою є власник (власники), інший правонабувач (правонабувачі), сторона (сторони) правочину, відповідно до якого виникло право власності та інше речове право.
Заявник разом із заявою про державну реєстрацію подає органові державної реєстрації прав, нотаріусові необхідні для такої реєстрації документи, визначені Порядком, їх копії, документ, що підтверджує внесення плати за надання витягу з Державного реєстру прав, та документ про сплату державного мита.
Для проведення державної реєстрації права власності та інших речових прав на нерухоме майно необхідними документами є документи, що підтверджують виникнення, перехід або припинення права власності та інших речових прав на нерухоме майно та інші документи, визначені Порядком.
Згідно з п. 27 Порядку документами, що підтверджують виникнення, перехід та припинення права власності та інших речових прав на нерухоме майно є:
1) укладений в установленому законом порядку договір, предметом якого є нерухоме майно, права щодо якого підлягають державній реєстрації, або речове право на нерухоме майно, чи його дублікат;
2) свідоцтво про право власності на частку в спільному майні подружжя в разі смерті одного з подружжя, видане нотаріусом або консульською установою України, чи його дублікат;
3) свідоцтво про право на спадщину, видане нотаріусом або консульською установою України, чи його дублікат;
4) свідоцтво про придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів) та свідоцтво про придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів), якщо прилюдні торги (аукціони) не відбулися, видані нотаріусом, чи їх дублікати;
5) свідоцтво про право власності на нерухоме майно, видане державним реєстратором відповідно до Порядку;
6) свідоцтво про право власності, видане органом приватизації наймачам житлових приміщень у державному та комунальному житловому фонді;
7) свідоцтво про право власності на нерухоме майно, видане органом місцевого самоврядування або місцевою держадміністрацією до набрання чинності Порядком;
8) рішення про закріплення нерухомого майна на праві оперативного управління чи господарського відання, прийняте власником нерухомого майна чи особою, уповноваженою управляти таким майном;
9) державний акт на право власності на земельну ділянку або на право постійного користування земельною ділянкою;
10) рішення суду, що набрало законної сили, щодо права власності та інших речових прав на нерухоме майно;
11) ухвала суду про затвердження (визнання) мирової угоди;
12) заповіт, яким встановлено сервітут на нерухоме майно;
13) закон, яким встановлено сервітут на нерухоме майно;
14) рішення уповноваженого законом органу державної влади про повернення об’єкта нерухомого майна релігійній організації;
15) рішення власника майна, уповноваженого ним органу про передачу об’єкта нерухомого майна з державної в комунальну власність чи з комунальної в державну власність, або з приватної в державну чи комунальну власність;
16) iнші документи, що підтверджують виникнення, перехід та припинення права власності та інших речових прав на нерухоме майно відповідно до закону.
Для проведення державної реєстрації права власності та інших речових прав на нерухоме майно заявник, крім документів, що зазначені в п. 27 Порядку, подає копію документа, що посвідчує його особу, та копію реєстраційного номера облікової картки платника податків, крім випадків, коли фізична особа через свої релігійні або інші переконання відмовляється від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податку, офіційно повідомила про це відповідні органи державної влади та має відмітку в паспорті громадянина України.
У разі подання заяви про державну реєстрацію уповноваженою особою така особа пред’являє органові державної реєстрації прав, нотаріусові, крім документа, що посвідчує її особу, також документ, що підтверджує її повноваження (крім документа, що посвідчує посадову особу органу державної влади або органу місцевого самоврядування). У разі подання заяви про державну реєстрацію уповноваженою особою, яка діє від імені фізичної особи, така особа також подає копію документа, що посвідчує особу, яку вона представляє, та копію реєстраційного номера облікової картки платника податку такої фізичної особи, крім випадків, коли фізична особа через свої релігійні або інші переконання відмовляється від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податку, офіційно повідомила про це відповідні органи державної влади та має відмітку в паспорті громадянина України.
Для проведення державної реєстрації права власності на новозбудований чи реконструйований об’єкт нерухомого майна заявник, крім вищезазначених документів, подає органові державної реєстрації прав технічний паспорт на такий об’єкт.
Для проведення державної реєстрації права власності та інших речових прав на нерухоме майно на підставі договору, відповідно до якого право власності або інше речове право на нерухоме майно набувається у зв’язку з настанням або ненастанням певної події, заявник, крім того, додатково подає документ, що підтверджує факт настання або ненастання такої події.
Для проведення державної реєстрації права власності та інших речових прав на нерухоме майно, яке перебуває в іпотеці або податковій заставі, заявник додатково подає документ, що підтверджує факт надання згоди іпотекодержателем або органом державної податкової служби на відчуження або інше визначення юридичної долі нерухомого майна, яке перебуває в іпотеці або податковій заставі.
Для проведення державної реєстрації права власності та інших речових прав на земельну ділянку заявник також подає витяг з Державного земельного кадастру про земельну ділянку (у разі коли в правовстановлювальних документах відсутні відомості про кадастровий номер земельної ділянки).
Для проведення державної реєстрації припинення права власності на нерухоме майно у зв’язку з його знищенням заявник, крім документів, що встановлюють особу заявника, у необхідних випадках — підтверджують його повноваження, подає органові державної реєстрації прав технічний паспорт на об’єкт нерухомого майна та підтверджує факт його знищення. Документами, що підтверджують виникнення, перехід та припинення права власності та інших речових прав на нерухоме майно, заявник не подає.
За результатами розгляду заяви про державну реєстрацію й документів, необхідних для її проведення, державний реєстратор приймає рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень або рішення про відмову в такій реєстрації.
Наказом Міністерства юстиції України від 26.12.2011 № 3601/5 (зі змінами, внесеними згідно з наказом Міністерства юстиції України від 14.12.2012 № 1841/5) затверджено форми рішень державного реєстратора прав на нерухоме майно та вимоги до їх оформлення.
На підставі прийнятого рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень щодо об’єкта нерухомого майна, право власності на який заявлено вперше, державний реєстратор відкриває розділ у Державному реєстрі прав, реєстраційну справу та присвоює реєстраційний номер такому об’єкту.
Державний реєстратор оформлює рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень в одному примірнику.
Державний реєстратор на підставі прийнятого рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень вносить записи до Державного реєстру прав.
Під час проведення державної реєстрації права власності на нерухоме майно, заявленого вперше, щодо якого у спеціальному розділі Державного реєстру прав містяться записи про речові права, обтяження таких прав, державний реєстратор переносить відповідні записи до розділу Державного реєстру прав, відкритого на такий об’єкт нерухомого майна.
Орган державної реєстрації прав, нотаріус у день перенесення записів зі спеціального розділу Державного реєстру прав надсилає повідомлення про перенесення записів органові державної реєстрації прав, нотаріусові, яким проведено відповідну державну реєстрацію прав у спеціальному розділі.
Як вже відмічалось раніше, датою та часом державної реєстрації прав та їх обтяжень вважається дата та час реєстрації заяви про державну реєстрацію в базі даних про реєстрацію заяв і запитів.
Після внесення записів до Державного реєст­ру прав державний реєстратор формує витяг з Державного реєстру прав та оформлює його в двох примірниках, один з яких державний реєстратор долучає до реєстраційної справи. У разі проведення державної реєстрації іпотеки, обтяжень речових прав на нерухоме майно державний реєстратор оформлює витяг із Державного реєстру прав у трьох примірниках.
У разі прийняття нотаріусом рішення про державну реєстрацію заяву про державну реєстрацію, копії поданих заявником для проведення державної реєстрації прав документів, документ, що підтверджує внесення плати за надання витягу з Державного реєстру прав, документ про сплату державного мита, а також інші документи, що видані, оформлені або отримані ним під час проведення державної реєстрації прав, нотаріус у день прийняття такого рішення передає органові державної реєстрації прав за місцем розташування нерухомого майна для долучення їх до реєстраційної справи за процедурою, встановленою у Порядку передачі документів у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, який затверджено наказом Міністерства юстиції України від 20.01.2012 № 111/5 (зі змінами згідно з наказом Міністерства юстиції України від 14.12.2012 № 1841/5).
Державний реєстратор приймає рішення про відмову в державній реєстрації прав та їх обтяжень виключно за наявності підстав для відмови в державній реєстрації прав, що визначені у ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».
Згідно з ч. 1 ст. 24 Закону в державній реєст­рації прав та їх обтяжень може бути відмовлено у разі, якщо:
1) заявлене право, обтяження не підлягає державній реєстрації відповідно до цього Закону;
2) об’єкт нерухомого майна, розміщений на території іншого органу державної реєстрації прав;
3) із заявою про державну реєстрацію прав та їх обтяжень звернулася неналежна особа;
4) подані документи не відповідають вимогам, встановленим цим Законом, або не дають змоги встановити відповідність заявлених прав документам, що їх посвідчують;
5) заяву про державну реєстрацію прав, пов’язаних з відчуженням нерухомого майна, подано після державної реєстрації обтяжень, встановлених щодо цього майна, крім випадків, встановлених ч. 9 ст. 15 цього Закону;
51) заяву про державну реєстрацію обтяжень речових прав на нерухоме майно щодо попереднього правонабувача подано після державної реєстрації права власності на таке майно за новим правонабувачем;
52) заяву про державну реєстрацію речових прав, похідних від права власності, подано за відсутності державної реєстрації права власності, крім випадків, установлених ч. 9 ст. 15 Закону, якою встановлюється, що державна реєстрація обтяжень прав на нерухоме майно, право власності на яке не зареєстроване у Державному реєстрі прав, іпотеки майнових прав на об’єкт незавершеного будівництва проводиться у спеціальному розділі Державного реєстру прав, і при державній реєстрації права власності на таке майно записи про обтяження переносяться до відповідної частини відкритого розділу Державного реєстру прав;
53) під час подання заяви про державну реєстрацію права власності на підприємство як єдиний майновий комплекс, житловий будинок, будівлю, споруду (їх окремі частини), що виникло на підставі документа, за яким правонабувач набуває також право власності на земельну ділянку, не подано заяву про державну реєстрацію права власності на земельну ділянку;
54) після завершення п’ятиденного строку з дня отримання заявником письмового повідомлення про зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав не усунено обставин, що були підставою для прийняття такого рішення;
55) заяву про державну реєстрацію прав та їх обтяжень під час вчинення нотаріальної дії з нерухомим майном, об’єктом незавершеного будівництва подано не до нотаріуса, який вчинив таку дію;
56) заяву про державну реєстрацію прав та їх обтяжень в електронній формі подано особою, яка не є державним кадастровим реєстратором або державним виконавцем;
6) заявником подано ті самі документи, на підставі яких заявлене право та обтяження такого права вже зареєстровано у Державному реєстрі прав.
Зазначена в п. 2 підстава не стосується випадків, коли державним реєстратором прав на нерухоме майно є нотаріус під час вчинення ним нотаріальної дії як спеціальний суб’єкт, на якого Законом покладаються функції державного реєстратора прав на нерухоме майно.
Як уже зазначалося раніше, за наявності підстав для відмови в державній реєстрації державний реєстратор приймає рішення про відмову в державній реєстрації прав та їх обтяжень.
Відмова в державній реєстрації прав та їх обтяжень з підстав, зазначених у пунктах 4, 52–56 ч. 1 ст. 24 Закону, не позбавляє заявника права повторно звернутися із заявою за умови усунення перешкод для державної реєстрації прав та їх обтяжень.
Відмова в державній реєстрації прав та їх обтяжень з підстав, зазначених у п. 2 ч. 1 ст. 24 Закону, не може здійснюватися в разі, якщо об’єкт нерухомого майна розміщений у межах території, на якій діють два і більше органів державної реєстрації прав, одним з таких органів на вибір заявника, а також у разі проведення державної реєстрації обтяжень речових прав на нерухоме майно.
Відмова в державній реєстрації прав та їх обтяжень з підстав, зазначених у п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону, не може здійснюватися в разі наявності помилки в Державному земельному кадастрі, яка виникла після перенесення інформації про земельні ділянки з Державного реєстру земель до Державного земельного кадастру (розташування в межах земельної ділянки частини іншої земельної ділянки; невідповідність меж земельної ділянки, вказаних у Державному реєстрі земель, її дійсним межам; невідповідність площі земельної ділянки, вказаної в Державному реєстрі земель, її дійсній площі внаслідок зміни методів підрахунку (округлення); присвоєння кільком земельним ділянкам однакових кадастрових номерів).
Також слід зазначити, що відмова в державній реєстрації прав та їх обтяжень з підстав, не передбачених Законом, заборонена.
Під час розгляду заяви про державну реєстрацію, відповідно до якої державну реєстрацію прав у Державному реєстрі прав заявлено вперше, державний реєстратор використовує дані Реєстру прав власності на нерухоме майно, Єдиного реєстру заборон відчуження об’єктів нерухомого майна, Державного реєстру іпотек та Державного реєстру обтяжень рухомого майна для цілей справляння державного мита та/або перенесення записів про обтяження речових прав на нерухоме майно під час проведення державної реєстрації права власності або іншого речового права на таке майно.
Державний реєстратор встановлює наявність (відсутність) записів про:
1) державну реєстрацію права власності або іншого речового права на нерухоме майно у Реєстрі прав власності на нерухоме майно;
2) обтяження нерухомого майна іпотекою в Державному реєстрі іпотек;
3) обтяження речових прав на нерухоме майно в Єдиному реєстрі заборон відчуження об’єктів нерухомого майна;
4) обтяження податковою заставою речових прав на нерухоме майно в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна.
У разі наявності записів про обтяження речових прав на нерухоме майно в Єдиному реєстрі заборон відчуження об’єктів нерухомого майна, Державному реєстрі іпотек та/або Державному реєстрі обтяжень рухомого майна державний реєстратор переносить відповідні записи до розділу Державного реєстру прав, відкритого на об’єкт нерухомого майна.
За проведення державної реєстрації прав та їх обтяжень справляється державне мито в таких розмірах:
за державну реєстрацію права власності на нерухоме майно 7 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (119 гривень)
за державну реєстрацію іншого речового права на нерухоме майно, обтяження права на нерухоме майно 3 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян (51 гривня)
У разі відмови у проведенні державної реєстрації прав та їх обтяжень державне мито не повертається.
Від сплати державного мита звільняються такі категорії громадян: громадяни, віднесені до категорій 1 і 2 постраждалих внаслідок Чорнобильської катастрофи; громадяни, віднесені до категорії 3 постраждалих внаслідок Чорнобильської катастрофи, — які постійно проживають до відселення чи самостійного переселення або постійно працюють на території зон відчуження, безумовного (обов’язкового) і гарантованого добровільного відселення, за умови, що вони за станом на 1 січня 1993 року прожили або відпрацювали в зоні безумовного (обов’язкового) відселення не менше двох років, а в зоні гарантованого добровільного відселення — не менше трьох років; громадяни, віднесені до категорії 4 потерпілих внаслідок Чорнобильської катастрофи, які постійно працюють і проживають або постійно проживають на території зони посиленого радіоекологічного контролю, за умови, що за станом на 1 січня 1993 року вони прожили або відпрацювали в цій зоні не менше чотирьох років; інваліди Великої Вітчизняної війни та сім’ї воїнів (партизанів), які загинули чи пропали безвісти, і прирівняні до них у встановленому порядку особи; інваліди I та II груп.
Від сплати державного мита звільняються органи державної влади (посадові особи) — за державну реєстрацію обтяження права на нерухоме майно; органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування — за державну реєстрацію права власності держави, територіальної громади на земельні ділянки, яке виникло відповідно до закону.
Згідно з Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення та спрощення процедури державної реєстрації земельних ділянок та речових прав на нерухоме майно» від 04.07.2012 № 5037-VI фізичні та юридичні особи звільняються від сплати державного мита під час проведення державної реєстрації прав, які виникли та зареєстровані до проведення державної реєстрації прав у порядку, визначеному Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».
За внесення змін до записів Державного реєстру прав, у тому числі виправлення технічної помилки, допущеної не з вини державного реєстратора, та надання інформації з Державного реєстру прав справляється плата, порядок використання й розмір якої встановлюються постановою Кабінету Міністрів України від 21 листопада 2012 року № 1204.
Згідно з цією постановою розмір плати за:
• внесення змін до записів Державного реєстру прав, у тому числі виправлення технічної помилки, що допущена не з вини державного реєстратора прав на нерухоме майно, становить 51 гривню;
• надання інформації з Державного реєстру прав у формі витягу — 120 гривень.
Згідно з порядком надання інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 22 червня 2011 року № 703 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 21 листопада 2012 року № 1156) інформація з Державного реєстру прав надається державним реєст­ратором прав на нерухоме майно органу державної реєстрації прав у формі витягу, інформаційної довідки та виписки.
Отже, підбиваючи підсумки, хотілося б зазначити, що, починаючи з 1 січня 2013 року нова система державної реєстрації речових прав на нерухоме майно вже запрацювала, і в одному Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно реєструються всі речові права, обтяження цих прав як на земельні ділянки, так і на об’єкти, що розташовані на них.

ПРАВО ПОДРУЖЖЯ НА УКЛАДЕННЯ ДОГОВОРІВ МІЖ СОБОЮ
У правозастосовчій практиці трапляються випадки, за яких подружжя бажає укласти договір, що стосується набуття чоловіком роздільного майна, належного дружині, та, відповідно, дружиною одержання майна, яке перебуває у спільній сумісній власності. Саме такою є ситуація, коли подружжя за час шлюбу набуло:
а) право спільної сумісної власності на двокімнатну квартиру, яка придбана за спільні грошові кошти та за згодою чоловіка, але право власності оформлене на дружину;
б) право власності на двокімнатну квартиру, що придбана за роздільні грошові кошти й кожному з подружжя належить 1/2 частки в праві спільної часткової власності.
При цьому подружжя бажає укласти договір, в якому б встановлювалося, що:
а) двокімнатна квартира, яка придбана за спільні грошові кошти подружжя, повинна бути роздільним майном дружини;
б) чоловік набуде 1/2 частки в праві спільної часткової власності на двокімнатну квартиру, придбану за роздільні грошові кошти дружині. Тобто вся ця квартира має бути роздільним майном чоловіка.
При з’ясуванні допустимості укладення такого договору між подружжям необхідно проаналізувати:
(а) загальні засади договірного регулювання сімейних відносин подружжям;
(б) право подружжя на укладення договорів між собою щодо роздільного майна;
(в) право подружжя на укладення договорів між собою щодо спільного майна.
І. ЗАГАЛЬНІ ЗАСАДИ ДОГОВІРНОГО РЕГУЛЮВАННЯ СІМЕЙНИХ ВІДНОСИН
Серед загальних засад регулювання сімейних відносин у ч. 2 ст. 7 Сімейного кодексу України (далі — СК України) виокремлено можливість врегулювати їх за домовленістю (договором) між учасниками.
Така можливість щодо подружжя певною мірою деталізується, по-перше, в ч. 1 ст. 9 СК України, відповідно до якої подружжя може врегулювати свої відносини за домовленістю (договором), якщо це не суперечить вимогам СК України, інших законів та моральним засадам суспільства. З точки зору змістовного наповнення ст. 9 СК України стосується визначення меж договірного регулювання відносин між подружжям за допомогою того чи іншого договору. Межею для договірного регулювання відносин подружжя є суперечливість:
(а) вимогам СК України та інших законів. Під вимогами слід розуміти імперативні норми, що встановлюють заборони для договірного регулювання відносин подружжя;
(б) моральним засадам суспільства. По своїй суті моральні засади суспільства — це певні правила та принципи поведінки етичного характеру, основою яких є такі категорії, як добро, чесність, справедливість, розумність та ін., що сформувалися в суспільстві. Оцінка зазначеної вимоги потребує «спирання» на неминущі цінності, які мають не залежати від різкого «розшарування» суспільства в сучасних умовах та наявності в ньому різноманітних соціальних груп.
По-друге, більш детальна регламентація можливості на договірне регулювання відносин між подружжям відбувається в ст. 64 СК України.
ІІ. ПРАВО ПОДРУЖЖЯ НА УКЛАДЕННЯ ДОГОВОРІВ МІЖ СОБОЮ ЩОДО РОЗДІЛЬНОГО МАЙНА
Шлюб істотним чином відображається на правовому режимі майна, яке знаходиться у власності подружжя. Наявність спільного майна подружжя зовсім не виключає можливості існування й роздільного. Втім, воно перебуває в достатньо специфічному режимі — немовби «під загрозою» трансформації в об’єкт спільної власності. Це зумовлено як загальним правилом про презумпцію спільної сумісної власності подружжя (ст. 60 СК України), так і можливістю виникнення права спільної сумісної власності подружжя на майно, що належало дружині, чоловікові (ст. 62 СК України).
Незважаючи на презумпцію спільної власності подружжя (ст. 60 СК України), законодавець визначає критерії віднесення майна до роздільного. Відповідно до ч. 1 ст. 57 СК України
особистою приватною власністю дружини, чоловіка є, зокрема, майно, набуте нею (ним):
до шлюбу;
за час шлюбу, але на підставі договору дарування або в порядку спадкування;
за час шлюбу, але за кошти, які належали їй, йому особисто.
Причому ці критерії логічно пов’язані з положеннями ч. 3 ст. 368 Цивільного кодексу України (далі — ЦК України), якими передбачено, що майно, набуте подружжям за час шлюбу, є їхньою спільною сумісною власністю, якщо інше не встановлено договором або законом.
При розпорядженні роздільним майном подружжя не вимагається згоди іншого із подружжя. У законодавстві лише визначено, що при розпорядженні своїм майном дружина, чоловік зобов’язані враховувати інтереси дитини, інших членів сім’ї, які відповідно до закону мають право користування ним (ч. 2 ст. 59 СК України). Зазначений підхід підтримується й в судовій практиці.
Наприклад, Верховний суд України відмітив, що при розпорядженні своїм майном кожний з подружжя зобов’язаний ураховувати інтереси неповнолітньої дитини, інших членів родини, що відповідно до закону (ст. 59 СК України) мають право користуватися ним. За таких підстав, якщо об’єктом особистої приватної власності є квартира, то право користування цим житловим приміщенням належить усім членам родини. Як вбачається з матеріалів справи, позивачка як власник спірної квартири дала згоду на постійне проживання в ній своїй сім’ї, яка складалась із трьох осіб: вона, відповідач та їхній син .
Таким чином, перебування у шлюбі не позбавляє подружжя можливості мати роздільне майно, на яке не поширюється правовий режим спільної власності. За загальним правилом майно, набуте подружжям, «стає» спільною сумісною власністю, крім тих випадків, коли щодо цього майна встановлені виключення договором або законом.
До договорів, у яких може міститися виключен­ня з презумпції спільності майна подружжя, традиційно відноситься шлюбний договір. Ця позиція підтримується як у науково-практичній літературі , так і вищими судовими інстанціями.
Зокрема, Верховний Суд України вказав, що спільною сумісною власністю подружжя, яка підлягає поділу (статті 60, 69 СК, ч. 3 ст. 368 ЦК України), відповідно до частин 2, 3 ст. 325 ЦК України можуть бути будь-які види майна, за винятком тих, які згідно із законом не можуть їм належати (виключені з цивільного обороту), незалежно від того, на ім’я кого з подружжя вони були придбані чи внесені грошовими коштами, якщо інше не встановлено шлюбним договором чи законом (абз. 1 п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про право на шлюб, розірвання шлюбу, визнання його недійсним та поділ спільного майна подружжя») .
З огляду на те, що наявне майно, яке не знаходиться у спільній сумісній власності, в подружжя цілком закономірно існує право укладати різноманітні договори щодо цього майна. Така можливість — складова змісту правоздатності фізичної особи (ст. 26 ЦК України), і на неї жодним чином не впливає перебування фізичної особи у шлюбі. Причому не виключається укладання договорів між самими дружиною та чоловіком, оскільки правовий статус подружжя не «позначається» на загальному змісті їх правоздатності як фізичних осіб.
Відповідні норми знайшли втілення й у чинному законодавстві. Згідно з ч. 1 ст. 64 СК України дружина та чоловік мають право на укладення між собою усіх договорів, які не заборонені законом, як щодо майна, що є їхньою особистою приватною власністю, так і щодо майна, яке є об’єктом права спільної сумісної власності подружжя.
У п. 172 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України за­кріплювалося, що подружжя, а також чоловік та жінка, які не перебувають у шлюбі між собою, але проживають однією сім’єю, мають право на укладення між собою усіх договорів, які не заборонені законом, щодо майна, яке є об’єктом права спільної сумісної власності подружжя . У п. 4.4. глави 1, п. 4.1.–4.19. глави 5 розділу ІІ чинного Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України , навпаки, тільки «згадується» про можливість укладення подружжям між собою договорів.
Такі положення, з позиції відсутності правил, присвячених специфіці посвідчення договорів між подружжям стосовно їх роздільного майна, не виглядають дивними, тому що це викликано наявністю майна, яке перебуває в режимі роздільного. Крім цього, з точки зору нотаріального законодавства посвідчення договору, що укладається подружжям стосовно їх роздільного майна, майже нічим не відрізняється від тих випадків, коли його суб’єктами виступають фізичні особи, які не перебувають у статусі подружжя.
Напевно, саме це зумовило появу в науково-практичній літературі твердження, що укладення між подружжям договорів щодо особистого майна позбавлене будь-яких особливостей і підпорядковується загальним засадам договірного цивільного законодавства .
Хоча все ж таки безапеляційно стверджувати про відсутність специфіки неможна. Адже завдяки тому, що суб’єкти «обтяжені» правовим статусом подружжя, договори, які вони укладають щодо роздільного майна, мають відповідати й положенням сімейного законодавства. Причому такий випадок навряд чи одиничний у приватному праві. Оскільки подібна ситуація виникає й, зокрема, в акціонерних товариствах, коли постає потреба кваліфікації того чи іншого правочину як значного або із заінтересова­ністю. Як наслідок, правовий статус суб’єкта так чи інакше впливає або зумовлює особливості правового регулювання щодо того або іншого договору, крім тих, які визначені ЦК України.
Слід відмітити, що ст. 64 СК України міститься в главі 8 («Право спільної сумісної власності подружжя»), що не зовсім точно відображає її зміст. Це пов’язано з тим, що ст. 64 СК України передбачаються не тільки правила укладення договорів стосовно спільного майна, але й роздільного. Тому логічним виглядало б розміщення правила щодо укладення договорів із роздільним майном у главі 7 «Право особистої приватної власності дружини та чоловіка» СК України. Однак це не повинно впливати на тлумачення норми і на її практичне застосовування.
Системний аналіз ч. 1 ст. 64 СК України та інших положень чинного законодавства дозволяє зробити висновок, що дружина та чоловік можуть укладати:
а) договори між собою. Сторонами таких договорів буде тільки подружжя, тобто особи, які перебувають у зареєстрованому шлюбі;
б) договори щодо майна, що є їхньою особис­тою приватною власністю. З огляду на те, що законодавець використовує фор­мулювання «щодо майна, що є їхньою особистою приватною власністю», буквальне тлумачення не дозволяє до їх переліку віднести договори по виконанню роботи (договори підряду), наданню послуг (договори про надання послуг). Тобто подружжя має можливість укладати між собою договори купівлі-продажу, міни, дарування, спільної діяльності тощо. Проте розширювальне тлумачення не виключає укладення договорів, які не стосуватимуться їх роздільного майна. Зокрема, відсутні перешкоди для укладення подружжям договору доручення (ст. 1000 ЦК України).
По своїй суті договори між подружжям щодо роздільного майна є родовим поняттям, яке охоплює як окремі поіменовані види договорів (купівлі-продажу, міни, дарування, спільної діяльності, доручення, довічного утримання, шлюбний договір), так і непоіменовані;
в) договори, які не заборонені законом. У чинному законодавстві відсутні заборони для подружжя укладати певні договори між собою щодо роздільного майна. Проте право подружжя на укладення щодо роздільного майна договорів фактично обмежується їх сутністю. Наприклад, сутність договору поста­чання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу (ст. 714 ЦК України) унеможливлює його укладення подружжям. Тому в кожному конкретному випадку варто аналізувати конструкцію відповідного договору крізь призму допус­тимості його укладення подружжям.
Наприклад, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ зауважив, що судом апеляційної інстанції визначено характер спірних правовідносин, вірно застосовано положення ст. ст. 204, 215, 744-746 ЦК України, ст. 64 СК України, та обґрунтовано відмовлено в задоволенні позову, оскільки в актах цивільного законодавства відсутня пряма заборона на укладення між подружжям договору довічного утримання .
г) у будь-якому договорі між подружжям може міститися виключення з презумпції спільності майна подружжя. Такий висновок зумовлений змістом як ч. 3 ст. 368 ЦК України, так і інших положень законодавства. Зокрема, згідно п. 4.4. глави 1 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України правочин щодо розпорядження майном може бути посвідчений нотаріусом без згоди другого з подружжя у разі, якщо з правовстановлюючого документа, договору, укладеного між подружжям, акта цивільного стану про укладення шлюбу та інших документів випливає, що зазначене майно є особистою приватною власністю одного з подружжя, тобто набуте до ре­єстрації шлюбу, за час шлюбу, але на умовах, передбачених шлюбним або іншим договором, укладеним між подружжям, за договором дарування, або в порядку спадкування, або за кошти, які належали їй (йому) особисто тощо.
ІІІ. ПРАВО ПОДРУЖЖЯ НА УКЛАДЕННЯ ДОГОВОРІВ МІЖ СОБОЮ ЩОДО СПІЛЬНОГО МАЙНА
У ст. 64 СК України також регулюється можливість подружжя укладати договори між собою щодо спільного майна. Таке регулювання проявляється в двох аспектах:
(а) подружжя може укладати між собою щодо спільного майна будь-які договори, що не заборонені законом (ч. 1 ст. 64 СК України). Чинне законодавство не містить вказівки про заборону для подружжя укладати договори щодо майна, яке є їх спільною власністю.
(б) договір про відчуження одним із подружжя на користь другого з подружжя своєї частки у праві спільної сумісної власності подружжя може бути укладений без виділу цієї частки (ч. 2 ст. 64 СК України).
Тлумачення положень ч. 2 ст. 64 СК України свідчить про те, що в нормах СК України міститься спрощений механізм для відчуження «частки у праві спільної сумісної власності» на підставі договору між подружжям. Зрозуміло, що ця конструкція суто умовна й використана законодавцем винятково з тією метою, щоб спростити процедуру укладення договору між подружжям і уникнути «зайвих» дій, пов’язаних із виділом частки в натурі.
Існування цього механізму підтверджується ч. 1 ст. 67 СК України, в якій закріплено, що дружина, чоловік мають право укласти з іншою особою договір купівлі-продажу, міни, дарування, довічного утримання (догляду), застави щодо своєї частки у праві спільної сумісної власності подружжя лише після її визначення та виділу в натурі або визначення порядку користування майном.
У науково-практичній літературі звертається увага, зокрема, на проблемності реалізації такого механізму і зауважується, що:
(1) передання майна від одного з подружжя до другого має здійснюватися за два етапи. По-перше, дружина та чоловік визначають свої частки в праві власності на майно (перетворюють спільну сумісну власність на спільну часткову власність); по-друге, визначають спосіб відчуження частки одного з подружжя на користь другого з подружжя (дарування, продаж тощо). Насправді має місце укладення подружжям двох окремих договорів: а) договір про визначення часток в праві спільної власності подружжя; б) договір про відчуження (продаж, дарування тощо) частки одного з подружжя на користь другого з подружжя. Таким чином, у ст. 64 СК закріплюється не окремий різновид подружніх договорів, а певний механізм здійснення правочинів з майном дружини та чоловіка, який, на жаль, не діє ;
(2) укласти договір, передбачений ч. 2 ст. 64 СК, без попереднього визначення часток неможливо. Єдиним можливим випадком відчуження своєї частки у спільній сумісній власності одним з подружжя на користь другого без її визначення є складання на ім’я другого з подружжя заповіту (ч. 2 ст. 67 СК України, ч. 2 ст. 1226 ЦК України) .
Проте навряд чи можна однозначно стверджувати про неможливість практичної реалізації ч. 2 ст. 64 СК України. Це пов’язано з тим, що договори між подружжям щодо спільного майна характеризуються певною специфікою, через що законодавець передбачив окремий механізм відчуження «частки в спільній сумісній власності». Ця специфічність проявляється в їх внутрішньому характері, який дозволяє «наділити» договір між подружжям певними виключеннями, котрі недопустимі у разі укладення договору між одним із подружжям і іншими учасниками цивільного обороту. Виключення стосуються відсутності об’єктивації «частки в спільній сумісній власності» за допомогою її виділу в натурі. Невипадково у ч. 1 ст. 67 СК України законодавець використовує формулювання «після її визначення та виділу в натурі», адже воно свідчить про те, що має відбутися дві дії: і визначення частки, і її виділ в натурі. Натомість укладення договору між подружжям про відчуження «частки в спільній сумісній власності» допускається без виділу в натурі, але з її визначенням.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 19 Закону Украї­ни «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державна реєстрація прав проводиться на підставі договорів, укладених у порядку, встановленому законом. Як наслідок, такий договір буде підставою для реєстрації речового права для іншого з подружжя.
На підставі викладеного можна зробити певні висновки:
по-перше, договори між подружжям є родовим поняттям і охоплюють собою як пойменовані (купівлі-продажу, міни, дарування, довічного утримання, шлюбний договір тощо), так і не пойменовані договори;
по-друге, договори між подружжям можуть одночасно бути укладені як щодо роздільного, так і стосовно спільного майна;
по-третє, допускається укладення договору між подружжям про відчуження «частки в спільній сумісній власності», в якому відбудеться визначення частки і її відчуження на користь іншого із подружжя.
Як наслідок, цілком можливо укласти договір між подружжям, в якому б встановлювалося, що:
а) двокімнатна квартира, яка придбана за спільні грошові кошти подружжя, буде роздільним майном дружини. Тобто відбудеться визначення часток і припинення спільної власності на квартиру, оскільки чоловік відчужуватиме на користь дружини «частку в спільній сумісній власності»;
б) чоловік набуде 1/2 частки в праві спільної часткової власності двокімнатної квартири, придбаної за роздільні грошові кошти дружині. Тобто дружина взамін «частки в спільній сумісній власності» відчужуватиме чоловікові свою частку в спільній частковій власності, й ця квартира стане роздільним майном чоловіка.

ОСОБЛИВОСТІ ВИЗНАННЯ НЕДІЙСНИМИ ДОГОВОРІВ, УКЛАДЕНИХ НА ПРИЛЮДНИХ ТОРГАХ
Summary
The article goes about legal nature of agreements, concluded at the open auctions, grounds for their invalidation and defines parties to such agreements. The author has widely used both works of legal scholars and materials of judicial practice in this subject while writing the article.
Практика розгляду судами цивільних справ про визнання недійсними прилюдних торгів останніми роками не відзначалася послідовністю. Як правило, такі справи в судах виникають у разі оспорювання результатів торгів, проведених на стадії виконання судового рішення, а тому саме ця категорія справ є предметом нашого дослідження.
У 2003 р. Верховний Суд України в одній із розглянутих ним цивільних справ висловив правову позицію, яка зводилася до того, що «прилюдні торги за своєю юридичною природою — це продаж майна, на яке звернено стягнення і яке підлягає реалізації. Власником цього майна стає покупець, котрий запропонував за нього у ході торгів найвищу ціну. Таким чином, під час проведення прилюдних торгів укла¬дається угода про передачу майна у влас¬ність, сторонами якої є покупець — учасник прилюдних торгів, котрим може бути фізична чи юридична особа, і продавець — відділ державної виконавчої служби (далі — ДВС. — Скороч. ред.) в особі спеціалізованої організації, що організовує та проводить ці прилюдні торги за договором із ДВС» .
У подальшому в судовій практиці, яку схвалювала і Судова палата у цивільних справах Верховного Суду України як суд касаційної інстанції у цивільних справах, переважала точка зору, що закон не передбачає такого способу захисту, як визнання торгів недійсними, а тому суди у задоволенні таких позовів стали відмовляти.
Після тривалих дискусій Верховний Суд Украї¬ни змінив своє бачення вирішення справ зазначеної категорії і висловив правову позицію, викла¬дену в ухвалі від 24 листопада 2010 р. у справі за позовом П.П. до П.М., закритого акціонерного товариства «Комерційний банк «ПриватБанк», Я.Л., відділу ДВС Івано-Франківського міського управління юстиції, спеціалізованого державного підприємства «Укрспецюст» про визнання недійсними договорів поруки та застави, прилюдних торгів та виселення. Залишаючи без змін ухвалене у цій справі рішення Тисменицького районного суду від 1 липня 2009 р., яким суд відмовив у задоволенні позову, Апеляційний суд Івано-Франківської області в ухвалі від 29 жовтня 2009 р. наголосив, що законом не перед¬бачено такого способу захисту, як визнання торгів недійсними. Скасовуючи зазначені судові рішення з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції, колегія суддів Верховного Суду України як суд касаційної інстанції вказала, що за результатами прилюдних торгів укладається договір купівлі-продажу, який, як і будь-який інший договір, може бути визнано недійсним із передбачених законом підстав . У подальшому таку правову позицію Верховний Суд України повторював неодноразово (наприклад, в ухвалі від 16 лютого 2011 р., постановленій в касаційному порядку у справі за позовом відкритого акціонерного товариства «(Дрогобицьке АТП-14607» до відділу ДВС Дрогобицького міськрайонного управління юстиції, спеціалізованого державного підприємства «Укрспецюст» та Г., третя особа — державна податкова інспекція у Дрогобицькому районі, про визнання прилюдних торгів недійсними) .
На нашу думку, така правова позиція є правильною і відповідає положенням ст. 650 та ч. 4 ст. 655 Цивільного кодексу України (далі — ЦК). Як влучно зазначає О. О. Бєляєва: «…торги є спеціальною процедурою, за допомогою якої укладається договір. Договір є результатом, а торги — засобом його досягнення. Самі по собі торги не тягнуть відчуження майна. Для цього необхідний договір купівлі-продажу, який, у свою чергу, є самостійним правочином» .
Таку ж думку обстоює і Н. Р. Гуменюк, зазначаючи, що основною метою проведення торгів є укладення кінцевого договору з переможцем . Цей же автор слушно зауважує, що згідно з п. 4.14 Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27 жовтня 1999 р. № 68/5 та зареєстрованого в зазначеному міністерстві 2 листо¬пада 1999 р. за № 745/4038 (далі — Тимчасове положення), торги закінчуються підписанням протоколу про результати торгів, який має силу договору . Такого ж висновку дійшли й відомі російські вчені-цивілісти В. В. Вітрянський та М. І. Брагінський . Останній при цьому наголошує, що протокол повинен містити всі істотні умови договору купівлі-продажу .
Отже, прилюдні торги є спеціальною процедурою, за результатами якої укладається договір купівлі-продажу. Такий договір як правочин можна визнати недійсним в судовому порядку з підстав недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1–3, 5 та 6 ст. 203 ЦК (ч. 1 ст. 215 зазначеного Кодексу).
Хто ж є сторонами цього договору? Щодо покупця за таким договором, то з його визначенням проблем не виникає, адже ним є переможець торгів, який і підписав протокол про їх результати. Інша справа з визначенням продавця. З цього приводу в науковій літературі та судовій практиці існує кілька точок зору. Першу з них обґрунтував Д. І. Мейєр. Він писав, що продавцем майна, яке реалізується з торгів у рамках виконання рішення суду, є власник майна, оскільки саме його майно продається, а держава не переносить на себе право власності на це майно і діє в зазначеному випадку від імені власника-боржника. Державний виконавець, на думку вченого, є в цій ситуації представником власника .
В. В. Вітрянський стороною укладеного в результаті прилюдних торгів договору вважає спеціалізовану організацію, що проводила торги. При цьому він керується формальною ознакою — саме представник цієї організації підписує протокол про результати торгів, який має силу договору.
Такий підхід критикує К. І. Скловський. На його думку, спеціалізована організація само¬стійної позиції в цій ситуації мати не може, вона виконує волю державного виконавця на продаж речі, той встановлює її початкову ціну, а тому стороною договору є саме державний виконавець.
На думку ж М. І. Брагінського та Л. О. Ново¬сьолової , організатор торгів — спеціалізована організація — є стороною договору в тому разі, коли він виступає від свого імені. В інших випадках стороною договору є державний виконавець, від чийого імені виступає спеціалізована організація як організатор торгів.
Не відзначається одноманітністю в цьому питанні й судова практика як російських судів, свідченням чого є ряд прикладів, наведених С. В. Сарбашем та О. Б. Бабаєвим , так і україн¬ських, для чого достатньо порівняти зазначені вище рішення Верховного Суду України.
На нашу думку, оскільки відповідно до п. 3.1 Тимчасового положення відділ ДВС укладає зі спеціалізованою організацією договір, яким доручає їй за визначену комісійну винагороду реалізацію майна, то йдеться про укладення між ними договору комісії (статті 1011–1013 ЦК). Договори комісії, як свідчить практика, укладаються фактично між відділами ДВС та спеціалізованими організаціями. За цими договорами відчужувачем за укладеним на торгах договором є спеціалізована організація як комісіонер. Разом з тим, оскільки відносини між відділом ДВС та спеціалізованою організацією регулюються саме укладеним між ними договором, то в кожному конкретному випадку, виходячи з його умов, слід знаходити відповідь на питання, хто саме є відчужувачем за укладеним на торгах договором.
Отже, якщо на підставі укладеного спеціа¬лізованою організацією з відділом ДВС договору ця організація під час укладення на торгах договору виступає представником відділу ДВС, то стороною такого договору є остан¬ній. Якщо ж, що буває практично завжди, спеціалізована організація виступає на торгах від власного імені на підставі укладеного з відділом ДВС договору, який за своїм змістом є договором комісії, то стороною такого договору є спеціалізована організація.
Підставами недійсності укладеного на торгах договору, виходячи зі змісту ч. 1 ст. 215 ЦК, є недо¬держання вимог закону в момент його укладення. Оскільки ж договір укладається на торгах, то підставами для визнання його недійсним є пору¬шення встановлених законодавством правил проведення торгів. Як вважає О. О. Бєляєва, до правил проведення торгів належать норми трьох видів: 1) ті, які визначають процедуру підготовки проведення торгів; 2) ті, які регулюють порядок їх проведення; 3) ті, які стосуються оформлення кінцевих результатів торгів .
До порушення правил підготовки торгів слід віднести опублікування інформаційного повідомлення в неналежному виданні або порушення строку його опублікування (п. 3.5 Тимчасового положення), невідповідність змісту інформаційного повідомлення вимогам, встановленим п. 3.6 зазначеного положення. З цього приводу О. О. Бєляєва вказує, що метою проведення публічних торгів є залучення якомога більшої кількості зацікавлених осіб для виявлення особи, яка пропонує найкращі для продавця умови придбання майна. Інформаційне повідомлення про майбутні торги є першою юридично значимою дією в усьому механізмі торгів, від нього залежить не лише легальність усієї подальшої процедури їх проведення, але й відповідь на питання, чи досягнуть торги своєї мети. Питання про те, чи є інформаційне повідомлення належним, слід вирішувати з урахуванням накладу, цільової аудиторії і способу поширення засобу масової інформації, а також інших обставин, за допомогою яких забезпечуються доступність участі в торгах потенційних покупців, зацікавлених у придбанні майна, що реалізується, а також масовість торгів.
Інформаційне повідомлення про проведення торгів, доведене неналежним способом або в неналежному друкованому засобі масової інформації, зменшує можливість участі в торгах потенційних покупців і, відповідно, впливає на формування ціни реалізації. Тому недотримання правил про поінформованість невизначеного кола осіб щодо проведення торгів слід кваліфікувати як істотне порушення процедури. Адже справді, в обов’язки організатора торгів входить якнайширше залучення зацікавлених осіб для участі в торгах, що перебуває в прямому при- чинно-наслідковому зв’язку з продажем майна за максимально високою ціною .
Порушеннями порядку організації торгів Л. М. Наумова називає відмову допустити до участі в них учасників (чи їхніх представників), які виконали умови допуску до торгів (подали заяву про участь у торгах, сплатили реєстраційний та гарантійний внески та подали документи, що підтверджують сплату — п. 3.12 Тимчасового положення); допуск до участі в торгах учасників, які не виконали умов допуску до торгів (наприклад не сплатили реєстраційного та гарантійного внесків); порушення встановленої процедури проведення торгів .
До порушень порядку оформлення результатів торгів ця ж автор відносить підписання протоколу про проведення прилюдних торгів особою, яка не є їх переможцем, або ж підписання цього протоколу на інших умовах, ніж це було запропоновано переможцем торгів .
Укладений на торгах договір також може бути визнаний недійсним і з інших передбачених законом підстав, наприклад, як такий, що укладений під впливом помилки чи обману, укладений неуповноваженою особою або особою, чиї повноваження обмежені установчими документами.
Разом з тим слід погодитися з узагальненим висновком, зробленим В. В. Вітрянським, про те, що торги визнаються недійсними лише в тих випадках, коли під час їх підготовки і проведення були допущені порушення, що могли вплинути на результати торгів . Про це ж пише й О. В. Закарлюка . Саме таку позицію висловив і Верховний Суд України в одному із названих вище судових рішень .
Також цілком правильним є твердження О. О. Бєляєвої та Ю. О. Тарасенка про те, що підставою для визнання торгів недійсними є одно¬часна наявність двох фактів: порушення норм закону при проведенні торгів і порушення прав і законних інтересів особи, яка їх оспорює.
Порушення, допущені державним виконавцем при накладенні арешту на майно боржника, реалізоване в подальшому на торгах, не є підставою для визнання торгів недійсними, оскільки вони не пов’язані з порушенням правил проведення торгів. Не є такою підставою також і допущені порушення при проведенні оцінки майна, адже вона також здійснюється державним виконавцем до початку публічних торгів. Такі дії, як зазначає О. В. Закарлюка, можуть бути предметом інших самостійних позовів або скарг (про звільнення майна з-під арешту, визнання дій державного виконавця неправомірними тощо) .
Як і будь-який інший оспорюваний правочин, укладений на торгах договір купівлі-продажу відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦК може бути оспорений його сторонами та іншими заінтересованими особами.
Щодо сторін договору йшлося вище — ними є переможець торгів і, залежно від змісту укладеного між ними договору, відділ ДВС або спеціалізована організація як організатор торгів.
Заінтересованою особою, за визначенням О. О. Бєляєвої, є будь-яка особа, яка має конк¬ретний майновий інтерес в оспорюванні результатів торгів . Схоже визначення дає і Ю. О. Тарасенко . Оспорюючи торги, пише О. О. Бєляєва, позивач повинен довести суду конкретні факти порушення: 1) встановлених правил організації і проведення торгів; 2) його власних майнових прав і інтересів. У зв’язку з цим вона виділяє кілька критеріїв для визначення «заінтересованості» позивача в оспорюванні результатів торгів: 1) права і законні інтереси заінтересованої особи безпосередньо порушені оспорюваними торгами і (або) укладеним за їх результатами договором; 2) у результаті визнання торгів недійсними майнові інтереси заінтересованої особи будуть відновлені; 3) заінтересована особа отримає що-небудь (права, майно) в результаті проведення реституції після визнання торгів недійсними .
За цими критеріями заінтересованою особою в оспорюванні укладеного на торгах договору може бути, зокрема, боржник. Його інтерес полягає в продажу майна за якомога вищою ціною з метою погашення заборгованості, а цей інтерес якраз і забезпечується до¬триманням належного порядку організації і проведення публічних торгів. Наприклад, порушення порядку розміщення інформаційного повідомлення про торги в засобах масової інформації зменшує можливість участі в торгах потенційних покупців і, відповідно, впливає на формування ціни реалізації. Аналогічним чином заінтересованими особами є стягувач, поручитель, іпотекодавець або власник переданого в іпотеку за договором іпотеки майна. Щодо іпотекодержателя, то, як зазначає Л. М. Наумова, він має право подавати такий позов лише в тому разі, якщо вирученої від продажу предмета іпотеки суми недостатньо для повного задоволення його вимог .
Оспорити торги може і їх учасник, який у результаті порушень, допущених при організації і проведенні цих торгів, не був визнаний їх переможцем. Це можуть зробити й особи, які через допущені порушення не змогли взяти участі в торгах. Ними можуть бути як особи, які через порушення правил розміщення в засобах масової інформації інформаційного повідомлення про торги не змогли оформити свою участь в торгах, так і особи, які виконали всі вимоги, необхідні для участі в торгах, однак до участі в них допущені не були.
Крім загальних підстав визнання договору недійсним як сторона договору оспорити його може і переможець торгів у разі, якщо його через допущені порушення проведення торгів таким не визнано.
При розгляді цієї категорії справ доказуванню, як слушно зазначає Л.М. Наумова, підлягають: порушення норм закону при проведенні торгів; чи є ці порушення істотними та чи вплинули вони на результат торгів; порушення прав і законних інтересів позивача, який оспорює укладений на торгах договір .
Відповідачами в такій справі повинні бути організатор торгів і особа, визнана їх переможцем. Не будучи стороною оспореного договору, боржник відповідачем у такій справі бути не може.
Як треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, до участі у справі повинні бути залучені відділ ДВС (якщо він не є стороною оспореного договору), інші учасники торгів, боржник і стягувач, іпотекодавець і іпотекодержатель, власник відчуженого майна (якщо він не є іпотекодавцем).
Цивільно-правовим наслідком визнання недійсним укладеного на торгах договору відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК є реституція — повернення сторін договору до первісного стану. В такому разі відчужене майно повертається організатору торгів для повторної організації і проведення торгів. На практиці найбільш складним є питання про те, хто саме повинен повертати одержані від переможця торгів гроші: стягувач, відділ ДВС чи організатор торгів, яким є спеціалізована організація. Оскільки реституція регулює відносини лише між сторонами визнаного недійсним договору, то робити це повинен продавець за договором, яким майже завжди, як уже зазначалося вище, на підставі укладеного з відділом ДВС договору комісії є спеціалізована організація — організатор торгів. Саме таким шляхом останнім часом спрямовується судова практика і в Російській Федерації . Такий підхід є справедливим, адже підставою визнання торгів недійсними є порушення порядку їх проведення, а проводить їх спеціалізована організація.
Норма ч. 2 ст. 388 ЦК, згідно з якою заборонено витребовувати від добросовісного набувача майно, що було продане в порядку, встановленому для виконання судових рішень, регулює існуючі між сторонами спору речово-правові відносини, спрямована на унеможливлення витребування свого відчуженого на торгах майна боржником, і не перешкоджає застосовувати наслідки недійсності договору — реституції — до сторін договору, якою боржник не є.
Позовна давність для оспорювання укладеного на торгах договору є загальною. Якихось особливостей для цих випадків чинне законодавство не передбачає. Однак, на нашу думку, варто погодитися з Л. О. Новосьоловою, яка зазначає, що за відсутності визначеного кола осіб, які можуть оспорити торги, зв’язок моменту початку перебігу позовної давності з моментом, коли позивач довідався або міг довідатися про порушення свого права при проведенні торгів, робить стан продавця та покупця вкрай невизначеним. Для забезпечення стабільності результатів публічних торгів і гарантій прав покупця ця авторка слушно пропонує законодавчо закріпити норму про спеціальну скорочену позовну давність, яка до того ж повинна обчислюватися з моменту проведення торгів. За відсутності ж такого законодавчого положення доцільно виходити з того, що заінтересовані особи могли довідатися про допущені при проведенні торгів порушення в день їх проведення, адже публічне сповіщення про торги робить інформацію про них доступною і заінтересовані особи можуть вжити своєчасних заходів для усунення порушень своїх прав. Разом з тим, для випадків кримінально караних порушень при проведенні публічних торгів доцільно встановити позовну давність більш тривалого строку32.
Зроблені у статті висновки, на мою думку, повністю відповідають і змісту, і духу закону. Однак з метою запобігання помилковому розумінню та неоднаковому застосуванню закону при вирішенні судами справ зазначеної категорії, що спостерігалося останніми роками, законодавцю слід було б більш чітко регламентувати ці відносини як у ЦК, так і в Законі «Про виконавче провадження». До речі, саме такі норми цілком виправдано існують в ЦК (статті 447—449) та Федеральному законі Російської Федерації «Про виконавче провадження» (ст. 93).