ЕКСПЕРТНИЙ ВИСНОВОК
щодо відповідності вимогам Закону України «Про нотаріат»
інституту призупинення нотаріальної діяльності

Підставою для надання наведеного висновку є лист — звернення Директора Юридично-видавничого приватного підприємства «Страйд», Головного редактора науково-практичного журналу «Мала енциклопедія нотаріуса» Косенко Г. І.,
в якому ставиться питання про відповідність застосування до нотаріусів України такої санкції, як призупинення нотаріальної діяльності, до вимог чинного Закону України «Про нотаріат».
Для аналізу при наданні висновку представлена ухвала Вищого адміністративного суду України від 14 листопада 2007 р. у справі № 4–3026/ 05/ 06 за скаргою Адамовича В. І. на дії Донецького обласного управління юстиції.
При проведенні експертизи були досліджені Закон України від 2 вересня 1993 р. «Про нотаріат» та підзаконні акти, в яких передбачена можливість призупинення нотаріальної діяльності (Положення про вимоги до робочого місця (нотаріальної контори) приватного нотаріуса та здійснення контролю за їх дотриманням, затверджене наказом Міністерства юстиції від
12 червня 1998 р., Порядок здійснення контролю за дотриманням вимог законодавства приватними нотаріусами під час виконання ними своїх обов`язків, затверджений наказом Міністерства юстиції від 14 вересня 2004 р., Положення про порядок постачання, зберігання, обліку та звітності витрачання спеціальних бланків нотаріальних документів, затверджене наказом Міністерства юстиції від 29 червня 1999 р.).
Так, у п. 5 Положення про вимоги до робочого місця (нотаріальної контори) приватного нотаріуса та здійснення контролю за їх дотриманням, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 12.06.1998 у редакції наказу Міністерства юстиції від 17.04.2007 зазначається, що невідповідність приміщення, де працює нотаріус, вимогам зазначеного Положення, є підставою для зупинення приватної нотаріальної діяльності.
Згідно з п. 13 Порядку здійснення контролю за дотриманням вимог законодавства приватними нотаріусами під час виконання ними своїх обов’язків, затвердженого наказом Міністерства юстиції від 14 вересня 2004 р. у редакції від 08.05.2007 р., ухилення приватного нотаріуса від перевірки або відмова від надання документів на вимогу членів комісії є підставою для зупинення його діяльності. Пункти 28 і 30 Порядку передбачають, що за наслідками проведеної перевірки до нотаріуса може бути застосований, зокрема, такий захід, як зупинення діяльності приватного нотаріуса на строк, необхідний для усунення виявлених перевіркою недоліків.
Положення про порядок постачання, зберігання, обліку та звітності витрачання спеціальних бланків нотаріальних документів, затверджене наказом Міністерства юстиції від 29.06.1999 р., визначає, що за несвоєчасне внесення або невнесення відомостей про витребування бланків, або недійсні бланки, втрату або викрадання бланків, що сталися з вини нотаріуса, відповідне Головне управління юстиції на підставі повідомлення Адміністратора Єдиного реєстру зупиняє діяльність приватного нотаріуса (пп. 5.6).
Поряд із цим Закон України від 2 вересня 1993 р. «Про нотаріат» (далі — Закон) інституту зупинення приватної нотаріальної діяльності взагалі не передбачає. Стаття 30 Закону передбачає тільки підстави для припинення нотаріальної діяльності. Так, приватна нотаріальна діяльність припиняється, а реєстраційне посвідчення анулюється управліннями юстиції Ради Міністрів Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у випадках:
• подання приватним нотаріусом письмового клопотання про припинення своєї діяльності;
• анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю;
• коли приватний нотаріус не уклав договір службового страхування чи не вніс страхову заставу для забезпечення відшкодування шкоди, передбачену статтею 28 цього Закону, або не поповнив страхову заставу до встановленого розміру;
• коли приватний нотаріус без поважних причин не виконує своїх обов’язків протягом двох місяців і не повідомив про це управління юстиції;
• невідповідності приватного нотаріуса займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров’я, що на тривалий час перешкоджає нотаріальній діяльності.
Слід погодитися з висновком Вищого адміністративного суду, наведеному в мотивувальній частині вищезазначеної ухвали у справі Адамовича В. І., що наведений у ст. 30 Закону перелік підстав для припинення приватної нотаріальної діяльності є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає і що такого виду припинення приватної нотаріальної діяльності, як її призупинення, у Законі взагалі не передбачено. Що ж стосується тимчасового припинення приватної нотаріальної діяльності (на строк більше одного тижня), то воно може відбуватися тільки на підставі ст. 29 Закону відповідно до наміру самого приватного нотаріуса.
Зупинення повноважень приватного нотаріуса має стати в подальшому новелою нотаріального законодавства, яку слід закріпити виходячи із виважених підходів до унормування механізму застосування цього інституту. При цьому представляється, що зупинення не має розглядатися в якості санкції або заходу впливу, оскільки воно є вимушеним заходом, який забезпечує дотримання вимог закону при здійсненні нотаріальної діяльності. Цей інститут потребує детальної розробки та підлягає подальшому унормуванню з позицій узгодження його з правовими засадами державного регулювання нотаріальної діяльності в цілому і контролю за нотаріальною діяльністю як його складової. У зв’язку з наведеним можна сформулювати наступні пропозиції: вирішення питання про зупинення та припинення нотаріальної діяльності з підстав, які не пов`язані з власною ініціативою нотаріуса або безумовними, безспірними об’єктивними підставами (наприклад, смерть нотаріуса або втрата ним громадянства), доцільно було б передати до компетенції суду, що утворило б міцні правові гарантії законності застосування подібних заходів і функціонування нотаріальної діяльності взагалі.
Таким чином, зупинення приватної нотаріальної діяльності не відповідає вимогам чинного Закону України «Про нотаріат» і не передбачено його нормами в якості санкції за відповідну протиправну поведінку приватного нотаріуса.

Доцент кафедри цивільного процесу
Національної юридичної академії України
імені Ярослава Мудрого,
канд. юрид. наук Вікторія Баранкова

19 травня 2008 р.

Олег ПЕЧЕНИЙ,
кандидат юридичних наук, доцент кафедри цивільного права
Національної юридичної академії України ім. Я. Мудрого, м. Харків

НАУКОВО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК
про наслідки видачі нотаріусом дубліката документа

Чинне законодавство України відносить до компетенції нотаріусів вчинення такої нотаріальної дії, як видача дублікатів документів, що зберігаються в нотаріальному архіві, у справах державної нотаріальної контори чи приватного нотаріуса (п. 6 ч. 1 ст. 34, статті 35, 36, 53 Закону України № 3425-ХІІ від 2 вересня 1993 р. «Про нотаріат»).
Відповідно до п. 29 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 3 березня 2004 р. та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 3 березня 2004 р. за № 283/8882, в разі втрати документа, посвідченого або виданого нотаріусом, за письмовою заявою осіб, за дорученням яких або щодо яких вчинялася нотаріальна дія (сторони за договором, довіритель чи повірена особа за довіреністю, спадкоємці, вказані в заповіті тощо) державним нотаріусом державного нотаріального архіву видається дублікат утраченого документа. До передачі в архів примірників документів, посвідчених або виданих нотаріусом, дублікат утраченого документа видається нотаріусом за місцем його зберігання. На дублікаті документа робиться відмітка про те, що він має силу оригіналу, і вчиняється посвідчувальний напис, а на примірнику документа, який зберігається в справах державної нотаріальної контори чи приватного нотаріуса, робиться відмітка про видачу дубліката. Дублікати втрачених довіреностей підлягають обов’язковій реєстрації в Єдиному реєстрі довіреностей.
При цьому під втратою примірника оригінала документа, замість якого видається дублікат, розуміється його втрата в юридичному розумінні, тобто без можливості поновлення. До втрати відноситься знищення, псування документа, викрадення іншими особами, загублення тощо. Втрата примірника оригінала документа означає втрату цим примірником юридичної чинності. Такий висновок підтверджується аналізом актів чинного законодавства України, що регулює обіг документів різного роду. Наприклад, паспортів громадянина України. У разі знайдення паспорта після отримання нового, особа повинна здати знайдений паспорт до підрозділу органів внутрішніх справ, де оформлювався новий паспорт, про що вона попереджається (п. 29 Порядку оформлення і видачі паспорта громадянина України, затвердженого наказом МВС України від 15 червня 2006 р. № 600, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 7 липня 2006 р. за № 804/12678). При цьому погашаються, вважаються недійсними та знищуються паспорти, замість яких видані нові (п. 40 Порядку оформлення і видачі паспорта громадянина України).
Таким чином наведене дає підстави для висновку, що видача нотаріусом замість втраченого дубліката документа має наслідком втрату юридичної чинності примірником оригіналу документа (дублікат якого виданий нотаріусом) без можливості її поновлення.

Кандидат юридичних наук, доцент кафедри
цивільного права Національної юридичної
академії України імені Ярослава Мудрого О. П. Печений

Інна СПАСИБО-ФАТЄЄВА,
доктор юридичних наук, професор кафедри цивільного права № 1 Національної юридичної академії України ім. Я. Мудрого, член-кореспондент Академії правових наук України, м. Харків

НАУКОВО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК ЩОДО МОЖЛИВОСТІ РЕАЛІЗАЦІЇ ПРАВ ІПОТЕКОДЕРЖАТЕЛЯ ЗА НАЯВНОСТІ АРЕШТУ НА РОЗПОРЯДЖЕННЯ МАЙНОМ, ЯКИЙ БУЛО НАКЛАДЕНО ПІСЛЯ РЕЄСТРАЦІЇ ІПОТЕКИ В ДЕРЖАВНОМУ РЕЄСТРІ ІПОТЕК
Згідно з ч.2 ст.55 Закону України про нотаріат при посвідченні угод про відчуження або заставу житлового будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, земельної ділянки, іншого нерухомого майна перевіряється відсутність заборони відчуження або арешту майна.
З цього випливає, що наявність арешту унеможливлює такі дії (тобто, відчуження або заставу вказаного майна — предмета іпотеки).
У разі наявності заборони відчуження такого жорсткого припису закон не містить, а вказує на можливість укладення правочину про відчуження майна, обтяженого боргом, але лише в разі згоди кредитора й набувача на переведення боргу на набувача. Тобто, одночасно з укладенням договору про відчуження майна відбувається і заміна сторони (боржника)
в зобов’язанні.
Державна реєстрація іпотеки здійснюється згідно зі ст..4 Закону «Про іпотеку» та являє собою певне обтяження, тобто звуження можливостей власника майна-предмета іпотеки з приводу здійснення правомочностей по розпорядженню цим майном.
Розпорядження майном означає різноманітні можливості власника визначати правову долю цього майна, зокрема, його відчужувати. Внаслідок розпорядження майном за договором відбувається зміна власника, тобто право власності на майно переходить від однієї особи (власника, яким є іпотекодавець або майновий поручитель) до іншої особи, в тому числі іпотекодержателя. Останній договір урегульований у Законі «Про іпотеку» як спосіб звернення стягнення на майно-предмет іпотеки або як договір про задоволення вимог іпотекодержателя. Згідно зі ст.37 Закону «Про іпотеку» іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Підставою цього є договір про задоволення вимог іпотекодержателя, який передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов’язання.
Таким чином, ми маємо різну термінологію:
а) розпорядження майном;
б) відчуження майна
в) задоволення вимог іпотекодавця.
Постає питання про їх співвідношення. На нього слід відповісти наступним чином.
Розпорядження майном є однією з правомочностей власника, яке він здійснює на власний розсуд, своєю волею і в своєму інтересі. Розпорядження майном може полягати в таких діях, як: укладення договору про передання майна у власність, складання заповіту, знищення майна, відмова від майна, споживання майна та ін.
Договори про передання майна у власність можуть бути поіменованими та не поіменованими. Серед перших: купівля-продаж, міна, дарування, довічне утримання, спадковий договір та ін. Не поіменовані — це договори, які не мають відповідної назви, яка би відбивала їхню сутність. Серед них: договір про перехід права власності на заставлене майно, на майно, що було предметом лізингу та ін.
Відчуження майна зводиться до переходу прав на нього від однієї особи до іншої. Тобто, так само йдеться про зміну власника. З одного боку, відчуження є вужчим за розпорядження, а з іншого — дещо ширшим. Так відчуження, на відміну від розпорядження, означає, що майно продовжує фізично існувати, тільки у іншого власника, а розпорядження може призвести і до знищення майна. З іншого ж боку, розпорядження здійснюється завжди за волею власника, а відчуження може бути й примусовим. Утім, часто в такому разі застосовується термінологія «викуп», що також має свої відмінності від відчуження та розпорядження.
Задоволення вимог іпотекодержателя здійснюється як у примусовому, так і в добровільному порядку. В останньому випадку укладається договір, яким передбачається або передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов’язання, або право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу. В першому випадку договір схожий з купівлею-продажем, але таким не є, оскільки він не припускає сплату покупної ціни, а лише опосередковує перехід права власності. Тобто, він має свої відмінності, в тому числі й ті, що полягають в підставах його укладення.
Унаслідок наведених міркувань виходить, що договір про передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки є договором про відчуження майна, а тому на нього мають поширюватися ті заборони та обмеження, що стосуються вказаних договорів, зокрема, щодо можливості відчуження майна, на яке накладено арешт.
Є ще один немало важливий момент — це те, де містяться домовленості про відчуження предмету іпотеки в разі невиконання основного зобов’язання. Як уже неодноразово вказувалося в юридичній літературі, сторони можуть цю домовленість втілити:
1) або в окремий договір,
2) або помістити в якості застереження в договір іпотеки,
3) або навіть в основний договір, якщо в ньому, в свою чергу, містяться і умови договору іпотеки. Тоді в останньому випадку, це буде складний договір, в якому поєднано:
а) основний договір (наприклад, кредиту або позики),
б) застави або іпотеки та
в) договір про задоволення вимог іпотекодердателя шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов’язання.
Правда, слід відзначити, що останній варіант не часто трапляється на практиці.
Відтак, якщо сторони обрали перший варіант, то звичайно, що в разі накладення арешту на предмет іпотеки, в проміжок часу між укладенням договору іпотеки і намаганням укласти договір про передачу цього майна у власність іпотекодержателю, останнє виявиться неможливим зробити.
Якщо ж сторони обрали один із двох останніх варіантів, то це також не зміняє ситуації, оскільки застереження про перехід права власності, що міститиметься у договорі іпотеки або основному договорі, по суті, є умовою, а не самим відчуженням. У свою чергу, ця умова нівелюється забороною, якою є арешт. Тобто, реалізувати перехід права власності на предмет іпотеки і в цьому разі неможливо, хоча про це зазначалося в договорі, укладеному до накладення арешту.
Справа в тому, що слід розрізняти договір про передання майна та саме передання майна, яке є юридичним фактом, відмінним від договору.
В інших правових системах його називають traditio або речовий договір. В Україні таких договорів окремо не виділяється, хоча, беззаперечно, передання за договором є похідним від самого договору як його виконання.
Отже, у разі накладення арешту на майно, яке є предметом іпотеки, іпотекодержатель позбавляється права задовольнити свої вимоги шляхом позасудового врегулювання. Дійсно, тим самим звужується можливість для сторін здійснити свій намір в добровільному порядку звернути стягнення на предмет іпотеки, тобто, укласти договір про передання майна у власність іпотекодержателя.
Утім, чи можна це розцінювати так, що чиїсь інші вимоги, в забезпечення яких суд наклав арешт, не просто заважають сторонам договору іпотеки це зробити, а й матимуть пріоритет? Звичайно, ні. Адже закон визначає три шляхи задоволення вимог іпотекодержателя: судовий, нотаріальний та договірний. Кожен із них має певні умови, а також позитивні та негативні боки. Для запобігання зіткнення інтересів різних осіб слід обирати той шлях, яким оптимально враховувалися б всі правові зв’язки, в яких перебувають сторони договору іпотеки. А це можна зробити лише в судовому порядку. При цьому навряд чи варто говорити про пріоритети, оскільки врешті решт в будь-якому разі всі вказані шляхи спрямовані на задоволення вимог іпотекодержателя. Різняться лише механізми, а мета залишається та ж сама.
Що стосується того, чи має зареєстрована у встановленому законом порядку іпотека (зареєстрована в Державному реєстрі іпотек та якщо накладено заборону на відчуження предмету іпотеки) пріоритет перед арештом, накладеним судом на це ж майно пізніше, то на це питання слід відповісти наступним чином.
Арешт перебуває в площині публічного права і являє собою право держави звернути стягнення на предмет іпотеки. Арешт не є пріоритетнішим за права інших осіб на майно, передане в іпотеку, оскільки немає ніяких переваг у випадку, коли до цивільно-правових відносин, якими є відносини при іпотеці майна, втягується такий суб’єкт, як держава. Тому у випадку накладення арешту на майно, що перебуває в іпотеці, наслідки цього, як і інших обмежень права власності на предмет іпотеки, мають розцінюватися виходячи зі ст.3 Закону України «Про іпотеку».
Доктор юридичних наук,
професор кафедри цивільного права № 1
Національної юридичної академії України ім. Я. Мудрого,
член-кореспондент Академії правових наук України Інна СПАСИБО-ФАТЄЄВА

Михайло ШУЛЬГА,
доктор юридичних наук, професор, завідувач кафедри екологічного права Національної юридичної академії України ім. Я. Мудрого, член-кореспондент Академії правових наук України, м. Харків

НАУКОВО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК
ЩОДО МОЖЛИВОСТІ ВІДЧУЖЕННЯ ЧАСТИНИ ЗЕМЕЛЬНОЇ ДІЛЯНКИ
БЕЗ ПОПЕРЕДНЬОГО ОТРИМАННЯ ДЕРЖАВНОГО АКТА НА ПРАВО ВЛАСНОСТІ НА ЦЮ ЧАСТИНУ ЗЕМЕЛЬНОЇ ДІЛЯНКИ

У сучасній практиці відчуження земельних ділянок постають альні питання, пов’язані з документальним посвідченням права на земельну ділянку.
Серед підстав набуття права на землю громадянами та юридичними особами чинний Земельний кодекс України (далі — ЗК України) виокремлює безоплатну передачу земельних ділянок у власність, наприклад, громадян, у тому числі при приватизації земельних ділянок, які перебувають у користуванні громадян; одержанні земельних ділянок унаслідок приватизації державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організації; одержанні земельних ділянок із земель державної та комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених Кодексом. Крім того, виникнення права власності громадян на земельні ділянки можливе в результаті їх придбання на підставі цивільно-правових угод. У всіх випадках виникнення права власності на земельну ділянку ст. 125 ЗК України пов’язує з одержанням власником документа, що посвідчує право власності, та його державною реєстрацією. Закон забороняє використовувати земельну ділянку до встановлення її меж у натурі (на місцевості), одержання документа, що посвідчує право на неї, та його державної реєстрації.
Вимоги щодо змісту цивільно-правових угод (купівлі-продажу, міни, ренти, дарування, успадкування тощо) про перехід права власності на земельні ділянки передбачені ст. 132 ЗК України. Однією з найважливіших із них є та, яка стосується саме предмета угоди. Йдеться, зокрема, про земельну ділянку із зазначенням місця її розташування, площі, цільового призначення, складу угідь, правового режиму тощо.
У даному випадку мається на увазі індивідуально визначена, юридично відокремлена земельна ділянка, а не її частина, яка знаходиться у власності особи.
Визначення земельної ділянки як об’єкта права власності міститься в ст. 79 ЗК України. Так згідно з цією статтею земельною ділянкою вважається частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування та з визначеними щодо неї правами. Саме в такому сенсі в ст. 132 ЗК України йдеться про земельну ділянку як про предмет цивільно-правової угоди при переході права власності на неї. Ця норма має на увазі лише земельну ділянку як єдине ціле, а не її частину. Якщо виходити зі змісту ст. 132 ЗК України, то предметом цивільно-правової угоди не може виступати частина земельної ділянки. Водночас не виключена можливість відчуження частини земельної ділянки, якщо вона по волевиявленню власника буде трансформована в самостійний об’єкт. Іншими словами, власник земельної ділянки може здійснити відчуження частини земельної ділянки за умови, що на неї власником буде одержаний Державний акт на право приватної власності, вона матиме окремий кадастровий номер, план меж земельної ділянки та ін.
Якщо виходити з визначення земельної ділянки як об’єкта права власності (ст. 79 ЗК України), то логічно буде допустити, що в межах цієї ділянки будь-яка її частина як елемент цілого характеризується певними родовими ознаками. Водночас, щоб виступати самостійним об’єктом відносин права власності конкретна частина цієї земельної ділянки повинна мати встановлені в натурі межі, індивідуальний кадастровий номер, конкретну адресу й розмір, а також правовстановлювальний документ. При цьому слід мати на увазі, що виокремлення зі складу єдиної земельної ділянки будь-якої її частини в якості окремої складової, що характеризується всіма наведеними вище ознаками, тягне за собою необхідність внесення відповідних змін, що стосуються єдиної земельної ділянки. У цьому випадку сутність таких змін полягатиме в уточненні (зміні) щонайменше її розміру, встановленні в натурі (на місцевості) нових меж земельної ділянки, отриманні нового індивідуального кадастрового номеру та одержанні нового державного акта (чи внесенні змін до старого) тощо. Після відчуження власником земельної ділянки її частини (в якості самостійного об’єкта) виникає два нові об’єкти.
Слід підкреслити, що цивільно-правові правочини із земельними ділянками не призводять до автоматичного виникнення права власності на земельну ділянку, а виступають лише необхідними передумовами для виникнення цього права, оскільки згідно зі ст. 126 ЗК України, право власності на земельну ділянку посвідчується державним актом. Це означає, що відповідні документи, які свідчать про придбання земельної ділянки (наприклад, договір купівлі-продажу та ін.), мають бути підставою для отримання державного акта на право власності на земельну ділянку та його державної реєстрації в структурному підрозділі Центру державного земельного кадастру при Держземагентстві України.
Певною специфікою характеризується виникнення та припинення земельних прав, пов’язаних з переходом права на житловий будинок, будівлю або споруду (ст. 120 ЗК України), а також права спільної сумісної або спільної часткової власності на землю (статті 86–89 ЗК України). Відповідні положення чинного земельного законодавства потребують детального та всебічного аналізу.

Доктор юридичних наук, професор,
завідувач кафедри екологічного права
Національної юридичної академії України ім. Я. Мудрого,
член-кореспондент Академії правових наук України, м. Харків М. В. Шульга

ОЛЕГ ПЕЧЕНИЙ,
кандидат юридичних наук, доцент кафедри цивільного права Національної юридичної академії України ім. Я. Мудрого, м. Харків
НАУКОВО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК
щодо вчинення нотаріусом
виконавчого напису
Відповідно до ст. 18 Цивільного кодексу України, захист цивільних прав юридичних та фізичних осіб здійснюється нотаріусом шляхом учинення виконавчого напису на борговому документі в випадках і в порядку, установлених законом.
Умови, строки та порядок вчинення виконавчого напису нотаріусом визначені Законом України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 р. та іншими законодавчими та підзаконними актами. Зокрема, Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Вчинення виконавчого напису є нотаріальною дією, спрямованою на надання документу виконавчої сили. За юридичною природою, виконавчий напис є розпорядженням нотаріуса про примусове виконання зобов’язання по сплаті грошових сум чи передачі майна. Визначаючи значення цієї нотаріальної дії, слід зазначити, що вчинення виконавчого напису є одним із проявів здійснення нотаріатом завдань попереджувального правосуддя, що дозволяє не доводити справу до суду шляхом усунення або зниження ймовірності виникнення спорів. Функція попереджувального правосуддя визнана в якості постулату діяльності європейського нотаріату (Резолюція Європейського парламенту про положення й організацію нотаріату в 12 державах – членах Співтовариства).
Однак при цьому необхідно враховувати, що вчинення виконавчого напису не є вирішенням спору про право цивільне між кредитором і боржником. Саме з цих причин при вчиненні цієї нотаріальної дії нотаріус не викликає боржника та не вивчає його ставлення до вимог кредитора, оскільки це суперечило б сутності виконавчого напису.
Однак при вчиненні виконавчого напису нотаріусу слід дотримуватись вимог ст. 42 Закону України «Про нотаріат», за якою вчинення нотаріальної дії може бути відкладено в разі необхідності витребування додаткових відомостей або документів від посадових осіб підприємств, установ і організацій або направлення документів на експертизу, а також якщо відповідно до закону нотаріус повинен впевнитись у відсутності в заінтересованих осіб заперечень проти вчинення цієї дії.
Крім того, окремі законодавчі акти вимагають від нотаріуса при вчиненні виконавчого напису перевірки додаткових обставин. Наприклад, відповідно до вимог Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», при зверненні стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку боржнику надсилається повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов’язання. При цьому повідомлення поряд з іншими обов’язковими умовами повинно містити вимогу до боржника виконати порушене зобов’язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу протягом 30 днів з моменту реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження (ст. 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень»). Приписи Закону України «Про іпотеку» також ставлять вчинення виконавчого напису в залежність від повідомлення іпотекодавця, боржника або інших зацікавлених осіб про усунення порушень зобов’язання та звернення стягнення на предмет застави.
У всіх випадках, не передбачених законодавством, повідомлення боржника про вчинення виконавчого напису й відкладення на певний строк вчинення виконавчого напису не вимагається. Як і будь-яка інша нотаріальна дія, вчинення виконавчого напису здійснюється відповідно до ст. 42 Закону України «Про нотаріат» після її оплати в день подачі всіх необхідних документів.
Кандидат юридичних наук,
доцент кафедри цивільного права
Національної юридичної академії України ім. Я. Мудрого Олег Печений

ОЛЕГ ПЕРВОМАЙСЬКИЙ
Кандидат юридичних наук, доцент кафедри цивільного та трудового права Київського національного економічного університету ім. В. Гетьмана
НАУКОВО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК
щодо порядку нотаріального посвідчення заповіту
глухонімого заповідача
Згідно зі ст. 1234 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України), право на заповіт має фізична особа з повною цивільною дієздатністю. Це положення підлягає застосуванню й щодо тих фізичних осіб, які мають певні фізичні вади, зокрема є глухонімими.
Однак, чинні ЦК України та Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України чітко не регламентують порядок нотаріального посвідчення заповіту, право на який може здійснити фізична особа, яка є глухонімою. Виходячи з цього, є потреба в проведенні відповідного правового аналізу чинного законодавства з метою з’ясування порядку нотаріального посвідчення заповіту, що максимально повно відповідатиме чинному законодавству.
На початку експертного дослідження слід відзначити, що чинний ЦК України встановлює кілька альтернативних порядків (способів) здійснення будь-якою фізичною особою, у тому числі глухонімою, права на заповіт і посвідчення таких заповітів. При цьому така альтернативність пов’язана не лише з особливостями суб’єктного складу цих відносин, а може залежати й від інших обставин, наприклад, виду заповіту чи суб’єкта фіксації тексту заповіту рукописно або з використанням технічних засобів.
Останнє міркування надає можливість виокремити такі альтернативні способи здійснення глухонімою фізичною особою права на заповіт і посвідчення таких заповітів:
– написання заповідачем заповіту власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів (ч. 1 ст. 1248 ЦК України);
– написання заповідачем секретного заповіту (ст. 1249 ЦК України);
– за проханням заповідача – написання тексту заповіту нотаріусом власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів (ч. 2 ст. 1248 ЦК України).
Незважаючи на те що перший і другий із перерахованих варіантів менше застосовуються в нотаріальній практиці, вони насправді є менш проблемними, а як наслідок із цього – більше застосовуються, коли правом на заповіт бажає скористатися глухоніма особа. Така ситуація обумовлена тим, що саме глухонімота фізичної особи, по-перше, є перешкодою у звичному (вербальному) спілкуванні заповідача й нотаріуса, і, по-друге, унеможливлює прочитання заповіту вголос, як цього вимагає ч. 2 ст. 1248 ЦК України.
Тим не менше, з нашого погляду, наявність у заповідача такої фізичної вади, як глухонімота, усе ж обумовлює певні особливості здійснення права на заповіт й у тих випадках, коли останній є секретним чи власноручно написаним заповідачем. Визнання існування таких особливостей обумовлене тим, що виконання нотаріусом покладених на нього обов’язків неможливе шляхом мовчазного спілкування, при якому одна особа – заповідач мовчки передає нотаріусові текст заповіту, а нотаріус, у свою чергу, мовчки, без будь-яких пояснень вчиняє нотаріальну дію щодо його посвідчення.
Відсутність вербального спілкування має бути компенсована в один зі способів:
– письмовим (літеральним) спілкуванням, або
– спілкуванням спеціальною мовою жестів.
При цьому факт письмового спілкування має бути зафіксований у тексті заповіту або складанням додаткових документів, які підлягають збереженню в нотаріуса. Така документальна фіксація необхідна для мінімізації ризиків визнання цього правочину в подальшому недійсним.
Спілкування спеціальною мовою жестів є специфічним знанням, яким нотаріус володіти не зобов’язаний, а тому потенційно можливим варіантом є використання послуг сурдоперекладача. На жаль, останній не згадується як особа, що саме в такому статусі може бути присутня при посвідченні заповіту чи здійсненні посвідчувального напису на конверті із секретним заповітом, а тому видається можливим надання йому статусу свідка з дотриманням вимог частин 3, 4 ст. 1253 ЦК України.
Найбільш проблематичними є випадки, коли право заповідача – глухонімої особи на заповіт за проханням заповідача здійснюється шляхом написання тексту заповіту нотаріусом власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів (ч. 2 ст. 1248 ЦК України). Цілком зрозуміло, що в подібних ситуаціях виникає проблема не лише в одержанні нотаріусом інформації про зміст волевиявлення заповідача, а й подальша перевірка відповідності між цим волевиявленням і його текстуальним закріпленням шляхом, як цього вимагає ч. 2 ст. 1248 ЦК України, прочитання вголос.
Звісно, останнє є неможливим, а тому можна вести мову про існування прогалини в законодавчому регулюванні цих відносин, що тим не менше не повинно перешкоджати фізичній особі, яка є глухонімою в використанні саме такого способу здійснення належного йому суб’єктивного цивільного права на заповіт.
Вирішення цієї проблемної ситуації має відбуватися шляхом системного тлумачення чинного законодавства та, у випадку потреби, використання в якості джерела правового регулювання принципу розумності.
В якості складових порядку посвідчення заповіту глухонімої особи, текст якого за проханням заповідача складений нотаріусом власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів, може бути визначено таке.
1 Підготовка тексту такого заповіту за проханням заповідача шляхом використання власноручно написаного заповідачем проекту тексту заповіту, якщо заповідач вміє писати чи інформування нотаріуса про волевиявлення заповідача з використанням послуг сурдоперекладача.
2 Особисте прочитання заповідачем підготовленого тексту заповіту чи доведення до нього змісту тексту заповіту з використанням послуг сурдоперекладача. При цьому, оскільки мета цієї дії – співставлення волевиявлення заповідача та підготовленого іншою особою (нотаріусом) тексту заповіту, не принциповим для цього етапу є читання заповіту вголос.
3 Метою наступного етапу є перевірка нотаріусом того, що заповідач знайомиться з текстом заповіту (нагальне для випадків, коли заповідач не вміє читати), що має наслідком презумпцію розуміння тексту заповіту. За загальним правилом, така перевірка здійснюється шляхом прочитання тексту заповіту вголос. Виконання цієї вимоги щодо глухонімого заповідача може бути здійснено шляхом інформування останнім нотаріуса щодо тексту заповіту через сурдоперекладача. Причому мета цієї дії залишається такою ж самою: перевірка нотаріусом того, що заповідач знайомиться з текстом заповіту, оскільки й глухонімий заповідач може не вміти читати.
4 У випадку коли глухонімий заповідач не може прочитати текст заповіту з різних причин, інформація про зміст заповіту має бути до нього доведена за допомогою послуг сурдоперекладача. Причому суб’єктом надання такої інформації має бути не лише нотаріус, а й не менше двох свідків, тобто сурдопереклад повинен бути здійснений кілька разів.
5 Залучення свідків є обов’язковим лише в випадках, коли заповідач узагалі не може прочитати текст заповіту й не охоплює своїм змістом випадків неможливості прочитання заповідачем тексту заповіту вголос.
6 Залучені до процесу посвідчення заповіту свідки, які не є глухонімими особами, мають зачитати текст заповіту вголос. Незважаючи на те, що заповідач є глухонімим, необхідність прочитання свідками заповіту вголос викликана тим, що:
– вербальне озвучення тексту заповіту є необхідним сурдоперекладачу для здійснення перекладу змісту заповіту на мову жестів для заповідача;
– озвучення тексту заповіту свідками вголос надає можливість нотаріусу проконтролювати їх фактичне ознайомлення з текстом заповіту (свідок також може не вміти читати), з чого випливає презумпція розуміння ними цього тексту та набуття ними статусу свідків, тобто особи, яка знає не лише про факт посвідчення заповіту, а й про його зміст;
– свідок, який не є глухонімою особою, зобов’язаний виконати вимогу ЦК України, згідно з якою прочитання (ознайомлення) свідка з текстом заповіту відбувається шляхом його прочитання вголос.

Кандидат юридичних наук, доцент кафедри цивільного
та трудового права Київського національного
економічного університету ім. В. Гетьмана Олег Первомайський

ІННА СПАСИБО-ФАТЄЄВА
доктор юридичних наук, професор кафедри цивільного права № 1 Національної юридичної академії України
ім. Я. Мудрого, м. Харків
Василь КРАТ
асистент кафедри цивільного права № 1 Національної юридичної академії України
ім. Я. Мудрого, м. Харків
НАУКОВИЙ ВИСНОВОК
щодо колізії переважних прав співвласника на купівлю частки (стаття 362 Цивільного кодексу України) та наймача на купівлю предмета найму (ч. 2 статті 777 Цивільного кодексу України)
У Цивільному кодексі України (далі – ЦК) передбачаються переважні права окремих суб’єктів, яким у порівнянні з іншими учасниками цивільного обороту надаються певні додаткові можливості. Насамперед це співвласники, переважне право яких найбільш відоме і полягає в наданні їм права в переважному порядку набути у власність частку, відчужувану іншим учасником спільної власності. Завдяки цьому їх частка в праві спільної власності збільшується або, якщо мало місце лише два співвласника – право спільної власності припиняється внаслідок зосередження всього майна в руках однієї особи.
У новому ЦК з’явилося ще одне переважне право – наймача на купівлю предмета найму в разі його відчуження наймодавцем. Само по собі воно схоже з переважним правом співвласника, але існують й істотні відмінності між ними.
По-перше, мають значення підстави виникнення переважних прав. Для переважного права співвласника на купівлю частки важливим є те, що воно обумовлено речовими відносинами, тобто відносинами спільної власності. Права ж наймача є зобов’язальними. Як наслідок, переважні права співвласників підпадають під сферу регулювання норм речового права, а переважні права наймачів – зобов’язального.
По-друге, переважне право співвласника закріплене на рівні імперативної норми і не піддається саморегулюванню сторін. Навпаки, переважне право наймача на купівлю предмета договору найму передбачене диспозитивною нормою, і сторони можуть самостійно встановити в договорі строк здійснення цього переважного права, порядок його реалізації, спосіб захисту (абз. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК). До того, ж вони не позбавлені можливості закріпити в договорі найму умову про відсутність у наймача переважного права на купівлю предмета найму. Тобто, ЦК дозволяє учасникам правовідносин самостійно на власний розсуд врегулювати відповідні правовідносини, не врегульовані цивільним законодавством (ст. 6 ЦК).
Окрім цього, виникнення переважного права наймача на купівлю предмета найму, на відміну від переважного права співвласника, залежить від додаткових юридичних фактів: наявності чинного договору найму та належного виконання обов’язків за ним.
З наведених міркувань слідує, що переважне право купівлі предмета найму є подібним переважному праву співвласника, але має свої особливості, обумовлені зобов’язальним характером відносин сторін. Якщо законодавець надав учасникам договору найму можливість самостійно вирішувати питання про переважне право наймача набути у власність предмет договору оренди, то стосовно переважного права співвласника зовсім інша ситуація, оскільки воно не піддається регулюванню учасниками відповідних відносин.
Утім, проблемність цих прав виявляється в разі їх зіткнення між собою (або колізії). Прикладом є ситуація, коли співвласник має намір продати свою частку в праві на майно, яке здається в оренду. Тобто одночасно існують два переважних права – співвласника (ст. 362 ЦК) та орендаря (ч. 2 ст. 777 ЦК). Складність полягає в з’ясуванні того, чи мають ці права свій ранг, тобто чи можна вважати переважне право одного суб’єкта вагомішим (або пріоритетнішим) за переважне право іншого суб’єкта.
Розв’язання колізії переважних прав співвласника та наймача в ЦК не врегульоване. Для встановлення тих вихідних засад, якими слід керуватися при тлумаченні цієї ситуації, проаналізуємо схожу колізію – переважних прав співвласників. Таке може статися в випадку, коли декілька осіб, які мають частки в спільній власності незалежно від їх розміру, виявили бажання придбати частку, яку відчужує один із співвласників. Останній мав повідомити всіх співвласників про свій намір, і всі вони (або кілька з них) відгукнулися. Тоді співвласник-відчужувач має право вибору покупця (ч. 3 ст. 362 ЦК). За допомогою такої правової конструкції відбувається вирішення колізії переважних прав співвласників.
Жодних нарікань це не викликає, адже, за загальним правилом, власник на свій розсуд вирішує питання розпорядження майном. Це не коливає і наявність права спільної власності. Можливість власника діяти на свій розсуд тоді полягає в виборі співвласником, який продає свою частку, покупця.
Постає закономірне питання про те, чи може наведена конструкція використовуватися для розв’язання колізії переважного права співвласника та наймача? Видається, що ні. Оскільки законодавцем право вибору покупця передбачене вирішувати можливі колізії «рівних» переважних прав. Переважні права співвласника та наймача обумовлені різними правовідносинами, в яких перебувають зазначені суб’єкти – відповідно, речовими та зобов’язальними відносинами, що виключає використання цієї конструкції.
У той же час, і в ст. 362, і в ст. 777 ЦК йдеться про переважне право, відповідно, співвласників та наймача, перед іншими особами. Такою «іншою» особою для наймача, який претендує на набуття права власності на предмет оренди, буде той (або ті) із співвласників, які також виразили бажання придбати у власність частку. Відповідно, так само, «іншою» особою для цих співвласників буде наймач.
Отже, зі змісту статей 362 та 777 ЦК ми не в змозі дійти висновку про ранг переважних прав співвласників і наймача. Тоді, ймовірно, слід розв’язувати цю проблему, виходячи з їх правової природи.
Як уже вказувалося, перші переважні права мають речову, а другі – зобов’язальну природу. Власник на свій розсуд володіє, користується та розпоряджається своїм майном, незалежно від волі інших осіб (ч. 1 ст. 316, ч. 1 319 ЦК). Разом із тим, воля співвласника була втілена в договір, найму, де, крім ст.777 ЦК, зазначалося переважне право наймача. Чи мала при цьому враховуватися воля інших співвласників, тобто ще на етапі укладання такого договору? Звичайно, ні, адже це переважне право наймача передбачено законом, а не існує лише в залежності від умов договору. Укладення договору найму не вимагає згоди співвласників.
Відтак, і з цього боку відповіді на це питання очікувати не слід.
Таким чином, у законі прямо чи опосередковано не міститься правило або принцип, відповідно до якого можна було б із впевненістю стверджувати про пріоритетність одного з переважних прав перед іншим.
Теоретичні ж засади, які відомі з давньоримських часів і залишаються незмінними й дотепер, доводять бачення права власності як найширшого та максимально наближеного до абсолютного. Звичайно, у порівнянні з ним інші права (ті ж зобов’язальні) є вужчими. І якщо взяти це за аксіому, то пріоритет у реалізації переважних прав слід було б визнати за переважним правом співвласника на купівлю частки (ст. 362 ЦК).
У разі ж якщо співвласник відмовився від свого переважного права або не здійснив його протягом певного строку (десять днів для рухомого майна, місяць для нерухомого – абз. 2 ч. 2 ст. 362 ЦК), переважне право на її купівлю може бути реалізоване наймачем цієї частки. Для цього співвласник частки зобов’язаний повідомляти співвласника і наймача про продаж частки, із зазначенням ціни та інших умов продажу.
Разом із тим, якщо в договорі найму буде передбачено не тільки само переважне право наймача, а й встановлені детальні механізми його реалізації та відповідальність за порушення цього права, то чи можна стверджувати про неправомірність таких умов договору? А якщо ні, то навряд чи можна однозначно прогнозувати те, як поставиться до таких умов договору суд і чи відмовить він у позові про задоволення вимог наймача про застосування до співвласника, який порушив його переважне право. Чи сприйме суд один-єдиний довід, що міг би висловлюватися при цьому – про те, що власник має вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону (ч. 2 ст. 319 ЦК), що за своєю сутністю встановлює для власника межі в його можливості діяти на власний розсуд? І тут однозначної відповіді бути не може, адже дії власника укладати договір з деталізацією умов реалізації переважного права наймача не суперечать закону, оскільки саме законом це право й встановлено.
Підсумовуючи викладене вище, звичайно, хотілося б надати однозначну відповідь на поставлене питання про колізію переважних прав, однак зробити це не виявляється можливим. Складно навіть пропонувати власне тлумачення цієї колізії, оскільки законодавець не надав інструментарію для критеріїв, якими б ми оперували. Тому воно може бути легко розцінене як бездоказове та не аргументоване.
Для практичних же потреб слід порадити уникати таких ситуацій, котрі приводили б до не просто спірних, а тупикових ситуацій. Краще зробити спробу їх вирішити за допомогою тих засобів, які можливі для застосування – наприклад, не доводячи до загострення відносин, поставити питання про виділ або поділ спільної власності, унаслідок чого припиняє існування й переважне право співвласників. За цих умов переважне право наймача існуватиме без конкурування з боку інших претендентів.

Доктор юридичних наук,
професор кафедри цивільного права № 1
Національної юридичної академії
України ім. Я. Мудрого Інна Спасибо-Фатєєва

Асистент кафедри цивільного права № 1
Національної юридичної академії
України ім. Я. Мудрого Василь Крат

Згідно з новим цивільним та сімейним законодавством, особи, віком до 18 років, поділяються на дві категорії:
а) малолітні (віком до 14 років);
б) неповнолітні (віком від 14 до 18 років).
У цілому майнові відносини за участю неповнолітніх осіб регулюються нормами цивільного законодавства (статті 32, 69, 70 Цивільного кодексу України – далі – ЦК України). Відносини щодо майна малолітніх осіб визначаються нормами сімейного законодавства.
Малолітнім особам може належати будь-яке майно, яке відповідно до закону є об’єктом права приватної власності фізичних осіб. Проте, будучи власниками, малолітні не здатні здійснювати свої права самостійно, оскільки мають лише часткову цивільну дієздатність (ст. 31 ЦК України). Тому майном, що належить малолітній дитині, управляють інші особи і, у першу чергу, – її батьки (ч. 1 ст. ст. 177 Сімейного кодексу України – далі – СК України).
Право батьків на управління майном дитини виникає на підставі прямої вказівки закону. Воно не ґрунтується на договорі сторін, тому на відносини батьків і дітей не розповсюджують свою дію норми цивільного законодавства щодо управління майном (статті 1029–1045 ЦК України).
Як i в iнших вiдносинах за участю батьків і дітей, юридична квалiфiкацiя дiй батьків по управлiнню майном дiтей має подвiйну природу. У вiдносинах з усiма третiми особами управлiння майном дитини є правом батькiв, у той час як вiдносно дiтей воно перетворюється в обов’язок по належному управлiнню їх майном. При неналежному виконаннi свого обов’язку батьки несуть перед дитиною вiдповiдну майнову вiдповiдальнiсть, зокрема, вiдповiдальнiсть за заподiяну шкоду (ч. 8 ст. 177 СК України).
Звертає на себе увагу, що в ст. 177 СК України використовується термін «управління майном дитини», хоча в цивільному законі до правомочностей власника віднесено володіння, користування та розпорядження майном (ч. 1 ст. 317 ЦК України). Основний інтерес представляє співвідношення таких понять, як «управління майном дитини» та «розпорядження майном». Можна вважати, що перше поняття є більш широким за змістом. Управління майном включає два основних види дій батьків:
а) вчинення правочинів щодо майна дитини, у тому числі правочинів щодо розпорядження майном;
б) вчинення дій щодо догляду за майном дитини (ремонтування, зберігання, догляд тощо).
У Сімейному кодексі закріплено традиційне саме для сімейного права поняття «управління майном дитини». Цей термін перейшов до нового СК України із КпШС України 1969 р. (ст. 78), де було вказано, що батьки саме управляють майном дітей. Термін «управління майном дитини» є зручним, оскільки він охоплює різні дії батьків щодо майна дитини. У теоретичному плані не викликає жодних сумнівів, що термін «управління майном дитини» охоплює і дії батьків, спрямовані на розпорядження майном, яке належить дитині на праві власності. Можна погодитися, що більш конкретним було б закріплення однозначного в цивілістиці терміна «розпорядження майном дитини». Однак, тут, по-перше, спрацювала певна традиція мислення, яка склалася саме в сімейному праві. По-друге, необхідність визначення широкого кола дій батьків щодо майна дитини, яке не вичерпується лише розпорядженням майном неповнолітнього.
Не треба забувати ще одного нюансу. Поняття «розпорядження майном» у цивільному праві трактується достатньо вузько. Воно не охоплює усіх правочинів щодо майна, а тільки ті, які спричиняють зміну права власності. Тому не буде, наприклад, розпорядженням майном вчинення договору оренди, бо цей договір не означає переходу права власності до іншої особи. У зв’язку з цим закріплення в СК України терміна «розпорядження батьками майном дитини» було б вкрай невдалим, оскільки звужувало б коло дій, які батьки мають право вчиняти в реальному житті.
У процесi управлiння майном дiтей батьки вчиняють рiзного роду правочини, об’єктом яких виступає майно малолітніх. Виходячи з норм чинного законодавства, правочини такого роду можуть бути поділені на такі основнi види:
1) правочини, які батьки мають право вчиняти вільно;
2) правочини, які батьки мають право вчиняти з дозволу органу опіки та піклування:
– укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, у тому числі договори щодо поділу або обміну житлового будинку, квартири;
– видавати письмові зобов’язання від імені дитини;
– відмовлятися від майнових прав дитини (ч. 2 ст. 177 СК України);
3) правочини, які батьки взагалі не мають права вчиняти з майном дитини:
– здійснювати дарування від імені дитини;
– зобов’язуватися від її імені порукою (ч. 2 ст. 68, ч. 2 ст. 720 ЦК України).
Можна вважати, що вільно батьки можуть вчиняти правочини, щодо яких законом не передбачено спеціальні правила. Маються на увазі правочини, укладення яких не пов’язується з необхідністю одержання дозволу органу опіки та піклування (продаж дитячих речей індивідуального користування, які вже не задовольняють її потреби; використання доходу від майна дитини на купівлю продуктів, одягу тощо).
Не викликає сумнівів, що найбільш важливе значення мають договори, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, у тому числі договори щодо поділу або обміну житлового будинку або квартири, що належить дитині на праві власності. Такі правочини з майном малолітньої дитини батьки вчиняють лише з дозволу органу опіки та піклування. При цьому дозвіл органу опіки та піклування на вчинення правочинів щодо нерухомого майна дитини надається в разі гарантування збереження її права на житло (ч. 4 ст. 177 СК України).
До цієї категорії правочинів належать також видача батьками письмових зобов’язань від імені дитини та відмова від майнових прав дитини. Такі дії батьки можуть здійснювати лише з дозволу органу опіки та піклування. Інколи при укладенні правочинів батьки видають письмові зобов’язання від імені дитини. Головне, щоб при цьому вони діяли виключно в її інтересах. Наприклад, батьки укладають договір купівлі-продажу належного дитині автомобіля, за яким вони видають від імені дитини письмове зобов’язання щодо передачі речі покупцеві (взамін одержання грошей). З дозволу органу опіки та піклування батьки можуть відмовитися від майнових прав, що належать дитині. Інколи такі випадки прямо передбачені в законі. Так, згідно із ч. 4 ст. 1273 ЦК України, батьки можуть відмовитися від прийняття спадщини, належної малолітній дитині.
Крім цього існують правочини, які батьки не можуть вчиняти за жодних умов, оскільки навіть орган опіки та піклування не уповноважений надавати дозвіл на їх укладення. У законі сказано, що батьки не можуть здійснювати дарування від імені дитини (ч. 2 ст. 720 ЦК України). Крім цього можна вважати, що батьки не можуть зобов’язуватися від імені дитини порукою (ч. 2 ст. 68 ЦК України). Хоча останнє правило встановлене для опікунів, воно має застосовуватися і відносно батьків дитини.
У процесі управління майном дитини виникає питання щодо координації дій батьків. Як мають діяти батьки при вчиненні правочину з майном дитини – разом або самостійно? Закон у деяких випадках передбачає необхідність підтвердження згоди обох батьків на вчинення правочину, а в інших – можливість вчинення правочину лише одним із батьків, оскільки згода другого з них передбачається.
У ч. 5 ст. 177 СК України сказано, що на вчинення одним із батьків правочинів щодо транспортних засобів і нерухомого майна дитини повинна бути письмова й нотаріально засвідчена згода другого з батьків. Проте, у житті можуть існувати різні обставини. Тому, можна дійти висновку, що згода другого з батьків не вимагається, якщо:
– другий із батьків помер (свідоцтво про смерть або довідка органу РАЦС);
– відомості про батька було записано за вказівкою матері або відомості про особу як батька дитини було виключено з актового запису про народження дитини (довідка органу РАЦС);
– другого з батьків було визнано безвісно відсутнім (копія рішення суду);
– другого з батьків було оголошено померлим (копія рішення суду).
Згода другого з батьків дитини при вчиненні правочинів з її майном може не вимагатися і в деяких інших випадках, передбачених законом. Якщо дитина проживає лише з одним із батьків, нерідко одержати згоду другого з батьків на укладення договору буває вкрай важко. З урахуванням цього в абз. 3 ч. 5 ст. 177 СК України вказано, що правочини можуть бути вчинені без згоди другого з батьків, якщо:
– той з батьків, хто проживає окремо від дитини протягом не менш як шість місяців, не бере участі у вихованні та утриманні дитини;
– місце його проживання невідоме.
Ця норма була внесена Законом України від 22.12. 2006 р. № 524-V «Про внесення змін до Сімейного та Цивільного кодексів України». Вона стала відповіддю на численні запитання, що виникли в практиці у зв’язку з неможливістю одержання згоди на укладення правочину від другого з батьків дитини. Таким чином, при наявності вказаних вище фактів правочини щодо майна дитини вчиняються лише одним із батьків без згоди другого.
Стосовно рухомого майна (окрім транспортних засобів) викладені вище правила не діють. Тому є підстави вважати, що в разі вчинення правочину з іншим майном малолітньої дитини (рухомим), діяти в інтересах дитини може будь-хто з батьків. Стосовно саме таких правочинів згода другого з батьків передбачається. Проте, другий із батьків має право звернутися до суду з вимогою про визнання правочину недійсним як укладеного без його згоди, якщо цей правочин виходить за межі дрібного побутового (ч. 5 ст. 177 СК).
У ч. 1 ст. 177 СК України вказано, що батьки управляють майном дитини без спеціального на те повноваження. Це означає, що для здійснення юридичних дій по управлінню майном батькам не потрібно мати рішення якого-небудь органу, який надавав би їм відповідні повноваження. Опікун може представляти інтереси підопічного лише на підставі документа, що посвідчує факт призначення його опікуном певної особи рішенням органу опіки та піклування. Натомість, батькам достатньо доказу того, що вони є матір’ю або батьком дитини.
Свого часу в КпШС України 1969 р. вказувалося, що батьки управляють майном підопічної особи без спеціального на те призначення, однак з додержанням відповідних правил про опіку та піклування (ст. 78). У новому СК України такого правила немає, хоча його важко визнати зайвим. Справа в тому, що батьки хоча і не потребують, на відміну від опікунів, підтвердження своїх повноважень, діють у майнових відносинах у загальних межах, установлених для опікунів. Новий СК України встановлює правила щодо порядку вчинення батьками правочинів із майном дітей, проте, важко сказати, що цього достатньо. У цивільному законодавстві існують норми щодо порядку управління опікуном майном підопічної особи. Можна вважати, що ці норми при необхідності також можуть застосовуватися до регулювання відносин батьків і дітей. Зокрема, у ч. 2 ст. 68 ЦК України вказано, що опікун не може зобов’язуватися від імені підопічного порукою. Аналогічного правила в СК України немає, хоча при виникненні питання до відносин батьків та дітей може застосовуватися правило, що закріплено в ЦК України для опікунів.
У зв’язку з розширенням кола об’єктiв права приватної власностi, діти можуть набувати права щодо таких об’єктів, управлiння якими вимагає спецiальних знань (акції, облігації інші цінні папери тощо). До малолітніх осіб можуть також переходити права на частки в статутному капіталі господарських товариств. Природньо, що за таких обставин виникає питання про допустимiсть передачi батьками частини належних їм прав по управлiнню майном дитини iншим суб’єктам підприємницької діяльності – професійним управителям. Такі права батьків чинним законодавством не передбачено.
У ч. 6 ст. 177 СК України вказано, що батьки вирішують питання про управління майном дитини спільно, якщо інше не передбачено договором між ними. Очевидно, що в разі проживання батьків і дітей однією сім’єю, батьки спільно вирішують усі питання, пов’язані з користуванням і розпорядженням майном дитини, набуттям речей, що задовольняють її потреби тощо. Проте, дії батьків можуть бути зорганізовані і в інший спосіб. З коментованої статті випливає, що батьки можуть укласти договір, в якому буде визначено, що управління майном дитини здійснюватиметься батьками на інших засадах. Так, сторони можуть домовитися, що певні види управлінських дій щодо майна дитини (наприклад, поточне управління майном дитини) здійснюватиме лише один із них. Такий договір може бути актуальним для батьків, коли один із них не проживає разом із дитиною та другим із батьків. Укладення такого договору заблокує можливість оспорювання будь-якого правочину, передбаченого в абз. 1 ч. 5 ст. 177 СК України, другим із батьків на тій підставі, що правочин вчинено без його згоди.
Проте, необхідно зазначити, що сторони своїм договором не можуть змінити норми закону, що встановлюють обов’язкову згоду другого з батьків на укладення правочинів щодо майна дитини. Це, зокрема, стосується правочинів щодо нерухомого майна або транспортних засобів, що належать дитині. Щодо вчинення таких правочинів потрібна письмова нотаріально засвідчена згода другого з батьків (абз. 2 ч. 5 ст. 177 СК України).
Спори, які виникають між батьками щодо управління майном дитини, можуть вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Звернення до органу опіки та піклування не є обов’язковою стадією розгляду спору батьків. Кожен з них має право одразу звернутися до суду за вирішенням спору.
В юридичному розумінні управління батьками майном дитини припиняється при досягненні дитиною 14 років, оскільки з цього часу батьки вже позбавляються права управляти майном дитини та обов’язку здійснювати управління належним чином. Неповнолітня дитина (віком від 14 до 18 років) управляє своїм майном самостійно, а батьки лише надають згоду на здійснення нею цивільно-правових правочинів у випадках, передбачених законом (ст. 32 ЦК України).
У ч. 7 ст. 177 СК України вказано, що після припинення управління батьки зобов’язані повернути дитині майно, яким вони управляли, а також доходи від нього. Зрозуміло, що в цьому випадку мається на увазі майно, що зберігалося в натурі, оскільки майно, що було споживане або витрачене для забезпечення потреб дитини, поверненню не підлягає.
У законі сказано, що батьки зобов’язані повернути дитині окрім майна також доходи від нього. Це стосується випадків, коли такі доходи одержуються від майна дитини. Згідно з ч. 2 ст. 189 ЦК України, продукція, плоди та доходи належать власникові речі, якщо інше не встановлено договором або законом. Незважаючи на те, що батьки управляють майном дитини, вони не набувають щодо нього права власності. Як майно, що є об’єктом управління, так і продукція, плоди та доходи від нього належать дитині. Тому батьки зобов’язані повернути власникові належне йому майно в належному стані.
Неналежне виконання батьками своїх обов’язків щодо управління майном дитини є підставою для покладення на них відповідних санкцій. У ч. 8 ст. 177 СК України вказується, що батьки зобов’язані відшкодувати дитині завдану матеріальну шкоду та повернути доходи, одержані від управління її майном. Ця норма закону є важливою гарантією захисту прав дитини від зловживань із боку батьків. На жаль, вона встановлює лише загальне правило і не деталізує в необхідній мірі інші питання, зокрема, – порядок і розмір відшкодування шкоди; особливості відповідальності батьків, які не проживають разом; підстави звільнення батьків від відповідальності тощо.
Відповідальність батьків за шкоду, заподіяну майну дитини в процесі його управління, має своєрідну природу. Залежно від джерела її виникнення, відповідальність у цивільному праві поділяється на договірну та недоговірну (деліктну). Загалом, обов’язок по відшкодуванню шкоди виникає з делікту (правопорушення). Для деліктних правовідносин характерним є те, що до правопорушення сторони не пов’язані між собою правами та обов’язками. У разі ж вчинення неправомірних дій батьками, йдеться про невиконання (неналежне виконання) обов’язку, що вже існує. Іншими словами, саме невиконання обов’язку, а не правопорушення є підставою виникнення відповідальності батьків. Таким чином зобов’язання по відшкодуванню шкоди батьками не може розглядатися як таке, що виникає з делікту, тобто як позадоговірне зобов’язання. Однак таке зобов’язання не може бути віднесено й до числа зобов’язань договірного типу, оскільки договору про управління майном між дитиною та її батьками не існує. Відсутній такий договір і між батьками та органом опіки й піклування.
У римському праві підставою виникнення зобов’язання між опікуном (піклувальником) і дитиною вважався квазіконтракт. Очевидно, римські юристи мали рацію. Квазіконтракт – це підстава виникнення зобов’язання нібито з контракту (quasi ex contractu). Квазіконтракти спричиняють виникнення зобов’язань, що схожі з договірними зобов’язаннями, хоча і не виникають із договору між сторонами. Відносини між особами регулюються таким чином, нібито між сторонами існує договір, хоча його немає. Можна припустити, що саме квазіконтракт є підставою виникнення зобов’язання між батьками та дітьми в разі неналежного виконання батьками обов’язків щодо управління майном дитини.
Стаття 177 СК України в першу чергу встановлює порядок вчинення батьками правочинів з майном малолітньої дитини (до 14 років). Укладення договорів стосовно майна дітей неповнолітніх (від 14 до 18 років) визначається цивільним, а не сімейним законом. Вважається, що неповнолітні самостійно укладають правочини щодо належного їм майна, а батьки лише надають на це згоду. У свою чергу, у ч. 3 ст. 177 СК України закріплюється порядок надання батьками згоди на укладення неповнолітніми особами правочинів щодо їх майна. Такі правила повністю співпадають із тими, що встановлені цивільним законом для піклувальників (ч. 1, ч. 2 ст. 71 ЦК України). Крім того, у ч. 3 ст. 32 ЦК України вказано, що на вчинення неповнолітньою особою правочину щодо транспортних засобів або нерухомого майна повинна бути письмова нотаріально посвідчена згода батьків (усиновлювачів) або піклувальника й дозвіл органу опіки та піклування.

Доктор юридичних наук,
професор кафедри цивільного права
Національної юридичної академії України
ім. Я. Мудрого, член-кореспондент
Академії правових наук, м. Харків Ірина Жилінкова

НАУКОВО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК
ЩОДО ОФОРМЛЕННЯ ПРАВА НА СПАДЩИНУ В РАЗІ СПАДКУВАННЯ ПРИВАТИЗОВАНОЇ КВАРТИРИ, ЩО ЗНАХОДИТЬСЯ У СПІЛЬНІЙ СУМІСНІЙ ВЛАСНОСТІ

Згідно з Цивільним кодексом України (далі – ЦК України), існують два види спільної власності – спільна часткова й спільна сумісна. Частина 3 ст. 355 ЦК України передбачає, що право спільної власності виникає з підстав, не заборонених законом. При цьому спільна власність вважається частковою, якщо договором або законом не встановлена спільна сумісна власність на майно (ч. 4 ст. 355 ЦК України).
Згідно із Законом України «Про приватизацію державного житлового фонду», в осіб, які приватизували житло (квартиру, кімнату, будинок – надалі йменуватимемо «житло»), виникає право спільної власності. Згідно з ч. 2 ст. 8 зазначеного Закону, передача займаних квартир (будинків) здійснюється в спільну сумісну або часткову власність. Відтак, Законом, так само, як і Цивільним кодексом України, установлюється альтернатива. При цьому зазначається про передачу житла у спільну сумісну або часткову власність за письмовою згодою всіх повнолітніх членів сім’ї, які постійно мешкають в даному житлі, у тому числі тимчасово відсутніх, за якими зберігається право на житло, з обов’язковим визначенням уповноваженого власника житла. Словосполучення «за письмовою згодою» може відноситися до самого факту виявлення бажання одержати житло у власність, до виду спільної власності та до обох аспектів. Аналіз ч. 2 ст. 8 указаного Закону надає можливість стверджувати, що безумовним є прояв і висловлення насамперед волі осіб, які мають право на приватизацію, на одержання у власність квартири. Адже всупереч їхній волі вони набути у власність житло не можуть. У той же час вони можуть висловитись і за те, який вид спільної власності обрати – часткову чи сумісну.
За ч. 1 ст. 357 ЦК України частки у праві спільної власності вважаються рівними, якщо інше не встановлено за домовленістю співвласників або законом. У разі ж спільної сумісної власності, частки взагалі не визначаються (ч. 1 ст. 368 ЦК України), але при виділі частки з майна, що є у спільній сумісній власності, кимсь із співвласників, вважається, що частки кожного зі співвласників у праві спільної сумісної власності є рівними, якщо інше не встановлено домовленістю між ними, законом або рішенням суду (ч. 2 ст. 370 ЦК України).
Отже, і в тому, і в іншому варіанті співвласники житла опиняються в рівному становищі, якщо інше не передбачено домовленістю між ними, законом або рішенням суду.
Таким чином, можливі наступні варіанти прав співвласників житла:
1) спільна часткова, в якій частки визначаються рівними;
2) спільна сумісна, в якій частки не визначаються, але в разі виділу частки з майна вважається, що їхні частки у праві рівні.
Усе це має враховуватися при оформленні права на спадщину в випадку смерті одного зі співвласників, які мають за свідоцтвом право спільної часткової власності на житло.
Слід указати на неправомірність відмови деяких нотаріусів в оформленні права на спадщину квартири після смерті одного зі співвласників, мотивуючи цю відмову тим, що квартира перебувала в їхній спільній сумісній власності, і тому не існує тих часток, які підлягали би спадкуванню. Неправомірною є вимога до спадкоємців звернутися до суду, який би визначив розмір часток співвласників. По-перше, при цьому відсутній спір і посилання спадкоємців до суду навіть не штучно його створює, а імітує наявність спору. По-друге, вирішення цього питання в добровільному порядку не суперечить закону.
У разі відсутності спору між співвласниками, які звернулися до нотаріуса з оформленням права на спадщину й готові були втілити свою домовленість у письмову форму в разі потреби в цьому, нотаріус не має жодних підстав для відмови. Всяка домовленість допускається законом (насамперед ЦК України), якщо вона не коливає загальних засад, суті відносин між сторонами або це прямо не заборонено законом (ч. 3 ст. 6 ЦК України). Більше того, цивільне законодавство встановлює презумпцію домовленості приватних осіб, тобто вони можуть домовлятися про що завгодно, аби це не суперечило вищенаведеним підставам, за яких це забороняється. Про презумпцію та про домовленість йдеться і в ст. 1267 ЦК України.
Отже, не тільки існує загальна можливість досягти домовленості між спадкоємцями, а це є навіть зайвим, адже ЦК України виходить із презумпції рівності всіх співвласників, будь то спільна часткова, чи спільна сумісна власність. Про це ж зазначається в ст. 1278 ЦК України. Вони могли домовитися про інше, але всі разом, тобто за життя одного зі співвласників. Цього зроблено не було, а це значить, що регулювання їхніх прав піддається загальному правилу про те, що припускається рівність їхніх часток (ч. 2 ст. 370 ЦК України), хоча про частки при спільній сумісній власності йтися не може.
Дійсно, про останнє зазначається лише в певному контексті, коли вирішується питання про виділ частки з майна. Принаймні так позначено в ст. 370 ЦК України. У випадку ж оформлення спадщини не йдеться ані про виділ, ані про визначення часток у майні. Застосовувати ж аналогію нотаріус не вправі. Співвласники після смерті одного з них ставлять питання не про виділ їм часток в майні, наприклад, квартирі (скажімо, по кімнаті кожному), а про оформлення права на цю квартиру як спадкоємців померлого. Згідно з ч. 2 ст. 1296 ЦК України, якщо спадщину прийняло кілька спадкоємців, свідоцтво про право на спадщину видається кожному з них із визначенням імені та часток у спадщині інших спадкоємців.
У разі відсутності спору між спадкоємцями і за наявності презумпції рівності часток у спільній власності, звернення до суду може завершитися лише підтвердженням рівності часток усіх співвласників, у тому числі померлого. Утім, це і так слідує з закону.
Підсумовуючи наведені вище міркування, слід вказати, що в разі, коли свідоцтво видано співвласникам, які мають право спільної сумісної власності на приватизовану квартиру, й один з яких помер, то при оформленні його спадкоємцями права на спадщину враховується рівність часток співвласників цієї приватизованої квартири. У випадку виникнення спору, як і з будь-яких питань, спадкоємці можуть звернутися до суду. Нотаріус примушувати їх до цього не вправі.

Доктор юридичних наук,
професор кафедри цивільного права
Національної юридичної академії України
ім. Я. Мудрого, член-кореспондент
Академії правових наук Інна Спасибо-Фатєєва

Чинний Сімейний кодекс України (далі – СК України) хоча й містить окрему главу, присвячену шлюбному договору (глава 10), не містить легального визначення цього поняття. Більше того, регулювання СК України можливого змісту цього договору є неповним і суперечливим, що в значній мірі й обумовлює проблеми в його практичному застосуванні.
Слід констатувати, що дискусійним питанням є навіть визначення місця шлюбного договору в систематиці цивільних договорів і договорів, існування яких передбачається СК України. Не вдаючись в довгі наукові роздуми з цього приводу, зробимо припущення, що шлюбний договір за бажанням сторін може набувати:
– ознак змішаного договору (ч. 2 ст. 628 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України)), згідно з яким сторони (подружжя) і треті особи (діти та інші особи) можуть набувати прав та обов’язків, що в тій чи іншій мірі будуть змістовно тотожними правам та обов’язкам з договорів купівлі-продажу, дарування, найму, позички тощо;
– ознак свого роду рамкового договору, згідно з яким у сторін шлюбного договору (подружжя) і третіх осіб безпосередньо не виникає право, однак виникнення потенційного права в подальшому буде ґрунтуватися на складному юридичному факті, елементом якого буде й шлюбний договір як юридичний факт.
Відомим прикладом останнього випадку є закріплення в шлюбному договорі можливостей, установлених ч. 2 ст. 97 СК України, а саме фіксація в шлюбному договорі домовленості про набуття майна в шлюбі у спільну часткову власність, тобто відмову від презумпції виникнення спільної сумісної власності (ст. 60 СК України). Власне, у першу чергу положення цих статей СК України дозволяє вести мову про так звані законний і договірний режим регулювання майнових відносин подружжя.
Об’єкт правового регулювання шлюбного договору за чинним СК України є обмеженим за видом відносин – виключно майнові відносини між подружжям та, за окремими винятками, за участю інших осіб.
Разом із тим, навіть з урахуванням особливостей суб’єктного складу цих відносин припущення про потенційне поширення регулятивної дії шлюбного договору на всі майнові відносини є хибним з огляду на чинний СК України. При цьому мова йде не стільки по обмеження, установлені в ч. 5 ст. 97 СК України (моральні засади суспільства) та загальні застереження статей 7, 9 СК України, скільки про більш конкретне положення ч. 5 ст. 93 СК України, згідно з яким «за шлюбним договором не може передаватися у власність одному з подружжя нерухоме майно та інше майно, право на яке підлягає державній реєстрації».
У той же час, хай із прогалинами, однак СК України в межах частин 1, 2 ст. 97 зазначає на наявність у сторін шлюбного договору можливостей щодо: а) визначення правового режиму майна, подарованого подружжю у зв’язку з реєстрацією шлюбу (ч. 1 ст. 97), б) визнання приватною власністю лише одного з подружжя майна, набутого подружжям під час шлюбу (ч. 2 ст. 97 СК).
Нарешті не слід ігнорувати й положення ч. 5 ст. 97 СК України, яка констатує наявність у сторін шлюбного договору можливості врегулювати й інші майнові відносини між ними, якщо таке регулювання не порушує моральні засади суспільства.
Наведені вище норми СК України, у тому числі статті 7, 9, фактично вичерпно містять норми чинного законодавства, що мають бути проаналізовані під час відповіді на низку практичних питань щодо врегулювання майнових відносин подружжя. Причому визнаючи ту обставину, що шлюбним договором, як і чинним законодавством, регулюються різного роду майнові відносини подружжя, закцентуємо увагу на відносинах власності, що виникають та існують між сторонами шлюбного договору та в окремих випадках третіми особами.
З огляду на наведене вище, сформулюємо наступні висновки:
1 Сторони шлюбного договору можуть за шлюбним договором закріпити положення про поширення на набуте у шлюбі майно права спільної часткової власності замість права спільної сумісної власності (ст. 60 СК України).
Така можливість поширюється на будь-яке майно (рухоме й нерухоме) подружжя і стосується як вже набутого майна подружжя (на момент початку дії шлюбного договору), так і майна, що набуватиметься подружжям після початку дії шлюбного договору. Причому таке припущення є істинним навіть у тому випадку, коли подружжя закріплять у шлюбному договорі нерівність часток подружжя.
Таке твердження ґрунтується на тому, що:
– зміна виду спільної власності із сумісної на часткову не є підставою виникнення (передання) права власності в цілому, оскільки правовим наслідком зміну виду спільної власності зі спільної сумісної на спільну часткову є лише більш чітка визначеність об’єкта права власності (частка в праві), інакше кажучи – визначення часток у праві спільної власності не є правочином із передання права власності одному з подружжя, заборону чого містить ч. 5 ст. 93 СК України;
– частина 1 ст. 70 СК України закріплює можливість відступу від рівності часток подружжя на підставі попередньо укладеного шлюбного договору, без обмежень за видами майна (рухоме чи нерухоме) і перспективної та ретроспективної дії шлюбного договору на майно, що набувалося подружжям;
– згідно зі ст. 9, ч. 5 ст. 97 СК України, обмежувальними факторами дії сторін з визначення окресленого вище змісту шлюбного договору можуть бути лише вимоги СК України, інших законів чи моральні засади суспільства, дія жодного з яких як обмежувальних чинників не вбачається в питанні зміни виду спільної власності.
2 За укладеним між сторонами шлюбним договором може передаватися у власність одного з подружжя рухоме майно, права на яке не підлягає державній реєстрації, що належить іншому з подружжя.
Таке твердження поширюється також на майно, що вже було набуте подружжям на момент початку дії шлюбного договору, так і майна, що набуватиметься подружжям після початку дії шлюбного договору.
Укладення шлюбного договору щодо зазначеного рухомого майна є самодостатнім юридичним фактом й не потребує укладення інших, свого роду конкретних договорів щодо цього майна, у зв’язку з тим, що сам шлюбний договір може розглядатися як змішаний і законодавець прямо визнає можливість передачі права власності на підставі саме шлюбного договору (ч. 2 ст. 97 СК України).
В якості такого рухомого майна може бути як об’єкт, який належить (на різних підставах) лише одному з подружжя, так і частка у праві на рухоме майно, що належить обом з подружжя на праві спільної часткової власності.
У той же час, на жаль, згідно з ч. 2 ст. 64 СК України, можливо вести мову про певну специфіку відчуження частки подружжя в майні, що належить обом з подружжя на праві спільної сумісної власності, оскільки законодавець в зазначеній нормі вказує на укладення договору, не позначаючи його терміном «шлюбний договір».
Вважаємо, що таке обмеження є штучним і стверджуємо про істинність сформульованої вище тези до будь-якого рухомого майна, право на яке не підлягає державній реєстрації.
Таке твердження ґрунтується на тому, що:
– вже неодноразово вище згадувані ст. 9, ч. 5 ст. 97 СК України містять обмеження дій сторін із визначення змісту шлюбного договору, що не можуть бути застосовані в питанні відчуження рухомого майна, право на яке не підлягає державній реєстрації, одним із подружжя іншому подружжя;
– згідно з ч. 2 ст. 97 СК України, сторони можуть домовитися про припинення спільної сумісної власності та виникнення в одного з подружжя приватної власності на об’єкт у цілому;
– Цивільний кодекс України, наприклад, ч. 1 ст. 656, допускає можливість відчуження майна, що набуватиметься продавцем у майбутньому.
3 За укладеним між сторонами шлюбним договором подружжя не може передати у власність одного з подружжя нерухоме майно та рухоме майно, право на яке підлягає державній реєстрації, що належить другому з подружжя.
Подібна теза ґрунтується на прямій забороні, що сформульована в ч. 5 ст. 93 СК України.
При цьому слід відзначити, що ця заборона стосується вже набутого подружжям майна у шлюбі та майна, що вже належить на праві власності (на різних підставах) одному з подружжя.
Також закцентуємо увагу на тому, що заборона передання права власності з використанням конструкції шлюбного договору стосується відносин саме між подружжям й ця заборона ч. 5 ст. 93 (як виняток із загального правила) не може тлумачитися розширювально, оскільки загальне правило закріплене в ч. 1 ст. 93 СК України та підтверджено в ч. 5 ст. 97 СК України, згідно з яким сторони в шлюбному договорі можуть урегулювати майнові відносини між ними на власний розсуд.
Тобто, якщо подружжя дійде згоди про потребу в переданні власності на користь одного з них, то за чинним СК України вони мають скористатися іншою договірною формою, передбаченою СК України (наприклад, вже згадуваний договір, закріплений у ч. 2 ст. 64 СК України) чи ЦК України.
Слід також відзначити, що доцільність наявності в чинному СК України такого обмеження в застосуванні шлюбного договору є дискусійним і можна зробити припущення, що в подальшому це обмеження буде скасоване.
4 В укладеному подружжям шлюбному договорі може бути встановлено положення, згідно з яким набуте в майбутньому в шлюбі нерухоме майно та рухоме майно, право на яке підлягає державній реєстрації, набуватиметься в приватну власність одного з подружжя.
Подібна теза, по-перше, стосується зазначених видів майна, що набуватиметься в майбутньому, по-друге, майна, що потенційно, за відсутності шлюбного договору подібного змісту, мало б набуватися в спільну власність подружжя чи на підставі СК України в приватну власність другого з подружжя (ст. 57 СК України), звісно, з певними винятками (наприклад, якщо стороною (обдаровуваним) у договорі дарування визначено чоловіка, то дружина навіть з посиланням на положення шлюбного договору, який закріплює виникнення права власності на потенційні дарунки на користь чоловіка у неї, не стане власником).
Судження про можливість урегулювання в шлюбному договорі відносин власності на нерухоме майно та рухоме майно, право на яке підлягає державній реєстрації по іншому, ніж це передбачено в ч. 5 ст. 93 СК України, ґрунтується на наступному.
Положення ч. 5 ст. 93 СК України поширюється лише на майнові відносини між подружжям і навпаки не застосовується до майнових відносин, учасником яких окрім одного з подружжя чи обох з подружжя як представників однієї сторони є інші учасники цивільних відносин, підтвердженням чому є буквальне тлумачення змісту ч. 5 ст. 93 СК України, згідно з яким не може передаватися у власність одному з подружжя майно за шлюбним договором. Звідси, якщо майно передається на підставі іншого договору (наприклад, один з подружжя в часових межах дії шлюбу придбаває житло в третьої особи за договором купівлі-продажу), то положення зазначеної норми СК України не може бути застосоване.
Продовжуючи аналіз наведеного прикладу щодо купівлі житла, слід відзначити, що чинний СК України не забороняє подружжю попередньо встановити в шлюбному договорі правило, згідно з яким майно, придбане в шлюбі одним із подружжя чи оформлене на одного з подружжя тощо, є приватною власністю лише цього подружжя, оскільки підставою виникнення права власності в нього, окрім шлюбного договору (який в цьому сенсі набуває рис «закону для подружжя»), є договір купівлі-продажу між цим подружжям і третьою особою.
Подібна ситуація, тобто виникнення права власності лише в одного з подружжя, з нашого погляду, може виникнути внаслідок дії шлюбного договору навіть всупереч дії окремих положень ст. 57 СК України, на підставі якої виникло б право приватної власності в іншого з подружжя. Наприклад, подружжя може встановити, що придбане за кошти одного з подружжя протягом п’яти років з дня початку дії шлюбного договору нерухоме майно належатиме на праві приватної власності іншому подружжю. Зрозуміло, що подібне формулювання не відповідає положенням п. 3 ч. 1 ст. 57 СК України.
Припущення про можливість подібних формулювань змісту шлюбного договору ґрунтується на тому, що чинний СК України не містить положення, яке б містило відповідь на питання про те, які норми СК України є імперативними. Натомість ч. 3 ст. 6 ЦК України містить таку відповідь й може бути заснована до врегулювання цих відносин на підставі ч. 1 ст. 9 ЦК України, ст. 8 СК України. Керуючись положеннями ч. 3 ст. 6 ЦК України та загальними засадами регулювання сімейних відносин (ст. 7 СК України), можемо дійти висновку, що положення п. 3 ч. 1 ст. 57 СК України не є імперативним.
Підсумовуючи наведене вище, спрогнозуємо подальшу еволюцію договірного регулювання майнових сімейних відносин за допомогою шлюбного договору, що, однак, потребує удосконалення законодавчого врегулювання цих відносин і практики застосування цього інституту.
Кандидат юридичних наук,
доцент кафедри цивільного та трудового права
Київського національного економічного
університету ім. В. Гетьмана Олег Первомайський