Експрес-аналіз процедури організації стажування уповноваженими посадовими особами органу місцевого самоврядування в державній нотаріальній конторі або у приватного нотаріуса з питань оформлення спадкових справ — законодавчі проблеми реалізації

ГРОМАДСЬКА ОРГАНІЗАЦІЯ
«АСОЦІАЦІЯ НОТАРІУСІВ МІСТА ХАРКОВА ТА ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ»

61002, м. Харків, вул. Ольмінського, буд. 6
код ЄДРПОУ 24275948, п/р. 2600800119855 в АТ «РЕГІОН­БАНК»
у м. Харкові, МФО 351254
(057) 714­27­90, (057) 714­27­89

 

«30» червня 2015 р. № 16

Міністру юстиції України Петренку П.Д Раді Нотаріальної палати України

 

Експрес-аналіз
процедури організації стажування уповноваженими посадовими особами органу місцевого самоврядування в державній нотаріальній конторі або у приватного нотаріуса з питань оформлення спадкових справ — законодавчі проблеми реалізації

20 жовтня 2014 року Верховна Рада України прийняла Закон України № 1709-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо деяких питань спадкування» (далі — Закон), який набуває чинності 01.01.2016 та передбачає можливість звернення громадян у сільській місцевості до сільських селищних рад за оформленням спадщини, а також відповідно права сільських та селищних рад на оформлення спадщини за певних умов.

25 травня 2015 року наказом Міністерства юстиції України № 779/5 було затверджено Порядок проходження уповноваженими посадовими особами органу місцевого самоврядування стажування в державній нотаріальній конторі або у приватного нотаріуса з питань оформлення спадкових прав (далі — Порядок), який набуває чинності одночасно із Законом.

Відповідно до п. 2 Порядку уповноважена посадова особа органу місцевого самоврядування для отримання свідоцтва про право на вчинення нотаріальних дій щодо оформлення спадкових прав повинна пройти стажування протягом одного року в державній нотаріальній конторі або у приватного нотаріуса та успішно скласти іспит у комісії з питань складення іспиту із спадкового права посадовими особами органів місцевого самоврядування.

Згідно з п. 3 Порядку до стажування допускаються дієздатні особи, які мають вищу юридичну освіту та стаж роботи у галузі права не менше трьох років.

Керівником стажування може бути державний нотаріус, який має стаж роботи нотаріусом не менше п’яти років та до якого не застосовувались дисциплінарні стягнення протягом останнього року роботи, або приватний нотаріус, який має стаж роботи нотаріусом не менше п’яти років та діяльність якого не зупинялась протягом останнього року роботи (п. 12 Порядку).

Обов’язки керівника стажування містяться в п. 17 Порядку:

простажувати стажиста протягом встановленого законодавством строку;

скласти індивідуальний план стажування;

забезпечувати умови праці, необхідні для проходження стажування та набуття необхідних знань, умінь та навичок з оволодіння чинним законодавством про нотаріат в частині оформлення спадкових прав;

організувати працю стажиста, забезпечити безпечні і нешкідливі умови праці;

обладнати робоче місце відповідно до вимог нормативних актів про охорону праці;

надавати повсякденну допомогу стажисту в набутті професійних знань і практичних навичок;

контролювати виконання індивідуального плану стажування;

після вивчення кожного питання індивідуального плану стажування проводити співбесіду зі стажистом для визначення рівня його знань.

За результатами проходження стажування керівник стажування складає висновок про проходження стажування і подає його на затвердження начальнику управління юстиції (п. 19 Порядку).

Реалізація цілей цього нормативного акта щодо забезпечення набуття працівниками органів місцевого самоврядування кваліфікаційного рівня, достатнього для вчинення окремих нотаріальних дій (оформлення спадщини), на практиці буде практично неможливою з огляду на такі аргументи.

Розглянемо можливість проходження стажування у державних нотаріальних конторах.

Для усвідомлення попередньої тези достатньо просто взяти приклад по окремому району, прорахувати, скільки там є сільських, селищних рад, скільком особам необхідно пройти таке стажування, і де це можна зробити, якщо обслуговує територію цього району певна кількість державних нотаріальних контор.

Навіть якщо у районі дві державні нотаріальні контори, то керівник стажування може проводити стажування згідно з п. 13 Порядку лише одного стажиста. А враховуючи, що більшість районних державних нотаріальних контор є односкладовими, то проходження стажування не досягне свої мети у зв’язку з тим, що нікому у державних нотаріальних конторах буде проводити таке стажування.

Тому постає питання «добровільного» стажування зазначених осіб у приватних нотаріусів, які відповідають вимогам зазначеного Порядку.

На підставі норм права, які регулюють нотаріальну діяльність, розглянемо можливість участі приватного нотаріату у забезпеченні належних кваліфікаційних вимог працівників органів місцевого самоврядування.

Проаналізувавши положення Порядку щодо обов’язків керівника стажування, можна дійти висновку, що приватний нотаріус (а в багатьох організаційних питаннях це стосується і державного нотаріуса) не може надати згоду бути керівником стажування без порушення норм чинного законодавства, яке безпосередньо регулює нотаріальну діяльність, відпрацювання законодавства про працю, відповідних норм Конституції України:

І. Необхідно враховувати норми Положення про вимоги до робочого місця (контори) приватного нотаріуса та здійснення контролю за організацією нотаріальної діяльності, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 23.03.2011 р. № 888/5.

Так, згідно з п.п. 7.1.1 п.п. 7.1 п. 7 вказаного Положення у приміщенні, яке є робочим місцем приватного нотаріуса, не можуть перебувати, здійснювати професійну діяльність особи, діяльність яких не пов’язана з учиненням нотаріальних дій чи наданням додаткових послуг правового чи технічного характеру, крім осіб, які за договорами (угодами, контрактами) з приватним нотаріусом виконують роботи із забезпечення діяльності приватного нотаріуса (установлення та обслуговування оргтехніки, охоронного обладнання тощо).

Отже, постає наявна правова колізія щодо законності перебування та роботи такого стажиста у приміщенні, яке є робочим місцем приватного нотаріуса.

Звісно, діяльність стажиста повинна стосуватись лише виконання плану стажування, а не участі у діяльності нотаріуса. Але така особа постійно перебуватиме у приміщенні — її просто неможливо абсолютно ізолювати, і тим чи іншим чином їй буде відома інформація, що становить нотаріальну таємницю.

Також нотаріусу потрібно обов’язково виконати п.п. 7.5.2 п.п. 7.5 п. 7 цього Положення, де чітко вказано, що для роботи з документами особи, які працюють з приватним нотаріусом на підставі цивільно-правового чи трудового договору і які є технічним персоналом, та помічники повинні перебувати у відокремленій, належно пристосованій до умов роботи та дотримання нотаріальної таємниці кімнаті.

ІІ. Після організації робочого місця стажиста настає етап безпосередньо стажування, який також передбачає чималу активну участь нотаріуса. Так, виконання наведених вище обов’язків керівника стажування (таких як: складення індивідуального плану стажування; надання повсякденної допомоги стажисту в набутті професійних знань і практичних навичок; проведення співбесіди зі стажистом після вивчення кожного питання індивідуального плану стажування і т.п.) потребує багато часу та кропіткої щоденної праці, і це однаковою мірою стосується як державного, так і приватного нотаріуса.

Необхідно взяти до уваги, що при цьому нотаріус має приділяти достатньо часу для належного і якісного вчинення нотаріальних дій, виконання функцій державного реєстратора та здійснення фінансового моніторингу.

Крім того, відповідно до п.п. 7.2.2 приватний нотаріус має здійснювати прийом громадян в окремому робочому кабінеті.

Оскільки прийом громадян проводиться не менше п’яти годин на день і п’яти робочих днів на тиждень, то про яку якість стажування можна говорити, не порушуючи вимог законодавства щодо тривалості робочого дня. Отже, нотаріус повинен або порушувати вимоги законодавства про працю або вимоги Закону України «Про нотаріат».

Не менш важливим є людський фактор: не кожен має викладацькі здібності, вміння та навички доступно пояснювати, навчати.

IІІ. Можна дійти висновку, що набуття статусу керівника стажування потягне за собою значне фінансове, фізичне і моральне навантаження і потребуватиме від нотаріуса чимало особистих зусиль та часу. Отже, цілком логічним є закріплення норми щодо обов’язкової наявності згоди нотаріуса бути керівником стажування (абз. 7 п. 6 Порядку), але при цьому повністю відсутні механізми дотримання норм конституційного, трудового та соціального захисту як самого нотаріуса, так і стажиста.

ІV. Слід враховувати і те, що відповідно до ст. 8 Закону України «Про нотаріат» обов’язок дотримання нотаріальної таємниці поширюється також на осіб, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у зв’язку з виконанням ними службових обов’язків чи іншої роботи, на осіб, залучених для вчинення нотаріальних дій у якості свідків, та на інших осіб, яким стали відомі відомості, що становлять предмет нотаріальної таємниці.

Важко уявити, яким чином має відбуватись процес стажування, оскільки крім обставин, зазначених в розділі ІІ цього експрес-аналізу, нотаріус відповідно до вимог ч. 2 ст. 8 Закону України «Про нотаріат» не має права допускати цього стажиста до своїх документів, бо стажист не входить до кола суб’єктів, що мають доступ до нотаріальної таємниці.

V. Так, нотаріус, який буде керівником стажування, повинен насамперед обладнати робоче місце стажиста: виділити відповідну площу, обладнати робоче місце меблями, комп’ютерною технікою, дотримуючись при цьому вимог нормативних актів про охорону праці, та забезпечити безпечні і нешкідливі умови праці.

Тобто виходячи з формулювання норм Порядку, нотаріус за свої кошти і без будь-якої компенсації має понести витрати на організацію робочого місця стажиста.

Тому було б логічно, якби стажування фінансувалося територіальною громадою.

При цьому слід враховувати, що Порядок не може встановлювати додаткових обов’язків для нотаріуса, крім тих, що передбачені ст. 5 Закону України «Про нотаріат». Інші обов’язки нотаріуса відповідно до наведеної норми встановлюються законом, у зв’язку з чим слід зазначити, що жодний закон не встановлює обов’язку щодо стажування нотаріусом.

VI. Відповідно до п. 4 наказу Міністерства юстиції України від 25.05.2015 № 779/5 за уповноваженою посадовою особою (далі — стажист), направленою на стажування органом місцевого самоврядування, зберігається місце роботи (посада) і проводяться виплати, передбачені законодавством. Тобто час стажування, незалежно від того, наскільки якісно та відповідально стажист виконує свої обов’язки, його довгострокову «відпустку» органи місцевого самоврядування фактично будуть оплачувати з податків, які сплачують громадяни та які зараховуються до місцевого бюджету.

Як уже зазначалося вище, обов’язок дотримання нотаріальної таємниці поширюється також на осіб, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у зв’язку з виконанням ними службових обов’язків чи іншої роботи. В такому випадку, з метою дотримання вимог ст. 8 Закону України «Про нотаріат», необхідно укладати трудовий договір між керівником стажування та стажистом, незважаючи на те, що укладання такого договору Порядком не передбачено.

Як відомо, нотаріус не може займатися підприємницькою, адвокатською діяльністю, бути засновником адвокатських об’єднань, перебувати на державній службі або службі в органах місцевого самоврядування, у штаті інших юридичних осіб, а також виконувати іншу оплачувану роботу, крім викладацької, наукової і творчої діяльності.

Визначення поняття «викладацька діяльність» наведено у постанові Верховного Суду України (далі —  ВСУ) «Про закриття провадження у справі у зв’язку з відсутністю складу корупційного правопорушення» від 21 березня 2008 року (слід зазначити, що посилання на практику ВСУ є дещо умовним, адже згідно з Конституцією акти судової влади не є нормативними (лише де-факто в рамках судового провадження). Існують серед державних органів і науковців думки (з обґрунтуванням), що викладацька діяльність — це професійна діяльність викладачів (читання лекцій, проведення семінарів тощо), елемент педагогічної діяльності.)

За визначенням цієї постанови викладацька діяльність — це процес надання знань, формування вмінь і навичок з різних напрямів освіти, розвитку інтелектуальних і творчих здібностей, фізичних якостей відповідно до задатків та запитів особи — учнів, студентів, стажерів, аспірантів, ад’юнктів, докторантів тощо.

Це правило поширюється як на державний, так і на приватний нотаріат.

Крім того, приватний нотаріус вправі укладати цивільно-правові та трудові договори (ст. 24 Закону України «Про нотаріат»).

Таким чином, нотаріус, як державний, так і приватний, з метою надання правового статусу знаходження стажиста на робочому місці нотаріуса повинен укласти цивільно-правовий договір зі стажером на надання останньому знань, формування вмінь і навичок практичного досвіду та професійного рівня щодо вчинення нотаріальних дій з питань оформлення спадкових прав, а стажист повинен належним чином оплатити викладацьку діяльність нотаріуса.

У цьому випадку дохід, отриманий нотаріусом за викладацьку діяльність, є доходом фізичної особи і обкладається всіма податками та зборами (податок з доходу фізичної особи, ЄСВ, військовий збір) з повними наслідками постановки на всі обліки та подання відповідної звітності за вказаного стажиста.

Також доречно озвучити й іншу думку. Зважаючи на законодавчу невизначеність поняття викладацької діяльності і беручи до уваги позицію, що це діяльність викладачів, дії нотаріуса на виконання цивільно-правого договору в такому випадку будуть поза законом. Крім того, нотаріус здійснює свою діяльність на основі спеціально-дозвільного типу правового регулювання — дозволено те, що передбачено законом. Укладення цивільно-правових договорів спрямовано на забезпечення професійної діяльності нотаріуса, а не надання ним додаткових послуг, які за своєю суттю навіть не є правовою допомогою. Крім того, процес підвищення кваліфікації стажерів з органів місцевого самоврядування характеризується адміністративною процедурою і про свободу договору та інші елементи договірного права тут говорити складно. Також можна говорити про певну фіктивність такого договору, адже він спрямований на досягнення не цивільно-правових, а публічно-правових результатів у формі подальшої можливості службовців місцевої влади вчиняти нотаріальні дії. Загалом, можна знаходити аргументи на користь можливості укладення названих цивільно-правових договорів, але можна знайти аргументи проти. Головне, що такий стан справ здатний спричинити проблеми для нотаріусів у вигляді звинувачень у порушенні законодавства.

На нашу думку, будь-який варіант не вирішить законність перебування стажиста в приміщенні нотаріальної контори та надання доступу до документів, що становлять нотаріальну таємницю, оскільки п.п. 7.1.1 Положення про вимоги до робочого місця (контори) приватного нотаріуса та здійснення контролю за організацією нотаріальної діяльності, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 23.03.2011 № 888/5 (зі змінами), забороняється перебування у приміщенні осіб, діяльність яких не пов’язана з учиненням нотаріальних дій чи наданням додаткових послуг правового чи технічного характеру, пов’язаних з ними.

VІI. При цьому всім варто пам’ятати основні і непорушні норми Конституції України.

Так, відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Основними законодавчими актами, які регулюють питання оплати праці, є Закон України «Про оплату праці» та Кодекс законів про працю України; використання примусової праці забороняється; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

З усього видно, що народні депутати, котрі подавали на розгляд Верховної Ради законопроект щодо залучення органів місцевого самоврядування до вчинення таких дій, як видача свідоцтв про право на спадщину, не тільки не врахували процедурні кроки, що здійснюються нотаріусом задля оформлення спадкових прав громадян та пов’язані з цим реєстраційні дії, але також не вивчили організацію роботи державних нотаріальних контор, багато з яких самі потребують поліпшення умов і щодо приміщень, і щодо заробітних плат, вже не кажучи про організацію роботи приватних нотаріусів.

Підсумовуючи викладене вище, слід констатувати відсутність законодавчих механізмів, які б надали можливість законного стажування працівників органів місцевого самоврядування, а також не врегульований аспект фінансового забезпечення такого стажування.

Також невідомо, яким чином має формуватися комісія з питань складення іспиту із спадкового права посадовими особами органів місцевого самоврядування. Зрозуміло, що вона має складатися із фахівців спадкового права. Ними можуть бути особи, які практикують спадкове право, — нотаріуси та (або) теоретики-науковці.

Отже, висновок про те, що впровадження зазначених змін щодо оформлення спадщини органами місцевого самоврядування не потребують жодних витрат із бюджету є або хибним, або умисно спотвореним.

Якщо витрати не нестиме Державний бюджет, то їх нестимуть місцеві бюджети.

Слід також враховувати, що адміністративний збір за проведення державної реєстрації прав на нерухоме майно направляється до Державного бюджету, а державне мито в 34 гривні за свідоцтво не зможе окупити утримання «спеціаліста» зі спадщини у сільській раді навіть на мінімальну заробітну плату.

Закон, який прийнято без урахування всієї сукупності норм законодавства щодо оформлення спадщини і в передвиборчий період до Верховної Ради, крім витрат з бюджетів органів місцевого самоврядування, не гарантує жодного спрощення щодо реалізації прав громадян.

На нашу думку, Міністерство юстиції України за підтримки Нотаріальної палати України просто зобов’язано прийняти до уваги резолюцію Генеральної Ради Міжнародного союзу нотаріату (Стамбул, Туреччина, 17 травня 2015 року) стосовно Закону України від 20 листопада 2014 року № 1709-VII та терміново розробити законопроект щодо скасування прийнятого Закону у частині оформлення спадщини органами місцевого самоврядування. Ще є час та можливість запобігти чималим витратам із бюджету і не породжувати у людей надії, які у результаті будуть реалізовуватися в судах України.

З повагою
Президент
Громадської організації
«Асоціація нотаріусів
міста Харкова та Харківської області»                    В.М. Марченко

 

отримати повну версію статті