Відчуження земельних ділянок сільськогосподарського призначення вже досить тривалий час залишається актуальною темою, яка є предметом правового дослідження як юристів-науковців, так і юристів-практиків. У юридичній літературі неодноразово висвітлювались особливості та юридичні аспекти угод купівлі-продажу земельних ділянок сільгосппризначення, особливо в контексті мораторію на відчуження певної категорії земель. Посвідчення угод відчуження земельних ділянок сільскогосподарського призначення, зокрема для ведення особистого селянського господарства, є досить поширеною нотаріальною дією, враховуючи те, яку велику кількість таких земельних ділянок передають у власність в порядку приватизації учасникам АТО. На купівлю таких земельних ділянок існує неабиякий попит, оскільки саме таким чином сільськогосподарські виробники (юридичні особи) на законних підставах набувають у власність сільгоспземлі у великих масштабах (цілими масивами).

Отже, спробуємо розібратися, який порядок та особливості посвідчення договорів купівлі-продажу земельних ділянок з цільовим призначенням «ведення особистого селянського господарства»: який порядок набуття у власність таких земельних ділянок, чи існують обмеження або застереження для вільного обігу таких земельних ділянок.

Учасники АТО наділені пільгами, передбаченими Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту». Зокрема, відповідно до п. 14 ст.12 цього Закону їм надається право на першочергове відведення земельних ділянок для індивідуального житлового будівництва, садівництва і городництва.

Учасник АТО, який має бажання скористатися своїм правом на безоплатну приватизацію земельної ділянки, згідно з порядком, передбаченим ст. 118 Земельного кодексу України, подає заяву до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність, відповідно до повноважень, визначених статтею 122 Земельного кодексу України (далі — ЗК). Пункт 4 згаданої статті визначає, що повноваженнями щодо передачі у власність земельних ділянок сільськогосподарського призначення наділений центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи.

До заяви про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою та подальшу передачу у приватну власність земельної ділянки, учасник АТО має надати також копію документа, який підтверджує його статус учасника бойових дій (посвідчення, довідка тощо).

Відповідний орган в місячний термін розглядає клопотання і надає дозвіл підприємствам, установам та організаціям на розробку проекту приватизації земель. Розробка проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки здійснюється за замовленням громадян суб’єктами господарювання, що є виконавцями робіт із землеустрою згідно із законом, у строки, що обумовлюються угодою сторін.

Проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок усіх категорій та форм власності підлягає обов’язковому погодженню з територіальним органом держгеокадастру.

Прийняте на урядовому рівні рішення про створенню робочої групи з підготовки радикальних змін до Цивільного кодексу України (далі — ЦК), зумовлене необхідністю його «європеїзації», передбачає не тільки власне модернізацію усього масиву цивільно-правових норм, а й врахування ефективності застосування чинних цивілістичних конструкцій, серед яких слід відмітити набувальну давність як підставу набуття права власності.

У цьому аспекті вибір для аналізу набувальної давності як підстави набуття права власності не є випадковим. Великою Палатою Верховного Суду (далі — ВП ВС) розглянуто справу № 910/17274/17 за позовом ТОВ «Компанія «Укрінком» до ДП «Науково-дослідний виробничий агрокомбінат «Пуща-Водиця», Фонду державного майна України, Міністерства аграрної політики та продовольства України про визнання права власності за касаційною скаргою ТОВ «Компанія «Укрінком» на постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.09.2018 та рішення господарського суду м. Києва від 11.05.2018.

Правову позицію та висновки щодо застосування норм права викладено у постанові ВП ВС від 14.05.2019 (справа № 910/17274/17, провадження № 12-291гс1)1.

Позиція Великої Палати у цій справі має істотне значення для подальшого застосування конструкції набувальної давності, несе практикоутворюючий характер.

ДИНАМІКА НАБУВАЛЬНОЇ ДАВНОСТІ У ЗАКОНОДАВСТВІ УКРАЇНИ

Набувальна давність у системі підстав набуття права власності посідає особливе місце, природно сприймається її зв’язок з догмами римського права. Але у професійному юридичному середовищі ще з часів радянської юриспруденції досить широко репрезентовано скептичне ставлення до набувальної давності. Незважаючи на закріплення цієї підстави набуття права власності у ЦК з часу його прийняття у 2003 році, чимало представників юридичної науки і практики поділяють висловлену в 60-ті рр. XX ст. думку, що наявність самої можливості набуття права власності за давністю володіння призвела б до того, що «отдельные лица … получили бы легальную возможность присваивать результаты труда других, неосновательно обогащаться, получать нетрудовые доходы»2. Навіть відкинувши ідеологічний підтекст, зазначимо, що за радянських часів такий підхід не дозволив запровадити конструкцію набувальної давності у законодавстві (зокрема, при кодифікації цивільного законодавства у середині 60-х років). А зараз його світоглядне втілення, пануючи над правозастосовною практикою, істотно обмежує застосування вже існуючих норм позитивного права про набувальну давність у житті.

Отже, за цивільним законодавством радянських часів можливість набуття права власності за набувальною давністю не була передбачена, але ЦК від 16.01.2003 відновив цю класичну для європейських правопорядків підставу набуття права власності.

1. У 2011 році помирає мати (Спадкодавець), яка на час відкриття спадщини проживала та була зареєстрована одна. Заповіт за життя не склала. Після її смерті залишилися дочка та син, інших спадкоємців, передбачених статтею 1261 Цивільного кодексу України, немає.

Протягом шести місяців з дня смерті ні дочка, ні син спадщину не прийняли.

У 2016 році помирає син. У 2018 році дочка звертається до суду для продовження строку для прийняття спадщини після смерті матері. Суд їй продовжує строк, але вона знову пропускає і цей строк.

У липні 2018 року секретар сільської ради засвідчує справжність підпису на заяві від імені дочки про те, що вона пропустила строк для прийняття спадщини та вважає себе такою, що не прийняла спадщину після смерті матері.

Наприкінці 2018 року до суду звертається онук спадкодавиці (Владислав), батько якого є її сином (помер у 2016 році), для продовження строку для прийняття спадщини. Суд задовольняє позов онука та продовжує строк для прийняття спадщини, при цьому повністю прописує ситуацію по спадковій справі, також зазначає, що інших спадкоємців немає, згідно з даними, наданими сільською радою.

У 2019 році онук на підставі рішення суду подає заяву про прийняття спадщини, але станом на сьогодні при зверненні за отриманням свідоцтва про право на спадщину він подає довідку сільської ради, відповідно до якої до кола спадкоємців входить ще один онук (Іван), батько якого є сином спадко- давиці (помер у 2016 році). Онук Іван станом на сьогодні є малолітнім (10 років). При цьому у цій довідці вказується про факт прийняття ним спадщини після померлої у 2011 році спадкодавиці, оскільки на той час він був малолітньою дитиною у віці 2 років (відповідно до час- тини 4 статті 1268 Цивільного кодексу України).

Хоча станом на 2011 рік були спадкоємці першої черги, дочка та син.

Законний представник малолітнього онука, Івана, його мати, вважає його таким, що спадщину не прийняв і бажає, як законний представник, подати заяву про відмову від права на спадщину за згодою органу опіки та піклування.

Але право на відмову, надане частиною 4 статті 1273 Цивільного кодексу України, обмежено строком (6 місяців з дня смерті). 

Чи можна вважати малолітнього онука Івана таким, що прийняв спадщину після смерті баби згідно з частиною 4 статті 1268 Цивільного кодексу України, при тому, що право на спадкування у нього виникло у 2018 році (через 7 років)? Якщо так, то як бути з правом на відмову від спадщини?

Чи можливе застосування частини 2 статті 1270 Цивільного кодексу України (продовження строку)?

Відповідь

Відповідно до положень ст. 1258 Цивільного кодексу України (далі — ЦК) спадкоємці за законом одержують право на спадкування почергово.

Кожна наступна черга спадкоємців за законом одержує право на спадкування у разі відсутності спадкоємців попередньої черги, усунення їх від права на спадкування, неприйняття ними спадщини або відмови від її прийняття, крім випадків, встановлених ст. 1259 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 1270 ЦК, якщо виникнення у особи права на спадкування залежить від неприйняття спадщини або відмови від її прийняття іншими спадкоємцями, строк для прийняття нею спадщини встановлюється у три місяці з моменту неприйняття іншими спадкоємцями спадщини або відмови від її прийняття.

Якщо строк, що залишився, менший як три місяці, він продовжується до трьох місяців.

Нотаріальна палата України (далі — НПУ) є недержавною професійною організацією, яка об’єднує всіх нотаріусів України на засадах обов’язкового членства відповідно до Закону України «Про нотаріат» та здійснює професійне самоврядування у сфері нотаріату (пункт у 1.1 статуту НПУ).

Відповідно до п. 2.3 статуту метою діяльності НПУ, серед іншого, є об’єднання на професійній основі зусиль нотаріусів для виконання покладених на них Законом України «Про нотаріат» обов’язків і забезпечення їхніх прав, захист професійних інтересів та соціальних прав нотаріусів, надання їм методичної допомоги.

Виконання вказаних завдань здійснюється шляхом реалізації різних заходів залежно від конкретної сфери правовідносин. Так, НПУ на постійній основі здійснює методичну допомогу, зокрема розробляє і оприлюднює методичні матеріали, посібники, висвітлює свою позицію з актуальних правових питань тощо.

До однієї зі сфер активної діяльності НПУ щодо захисту професійних прав нотаріусів останнім часом належить надання допомоги при застосуванні Міністерством юстиції України до нотаріусів засобів реагування за наслідками здійснення контрольних функцій.

Переважно це стосується випадків застосування санкцій при реалізації повноважень у сфері державної реєстрації, а також є випадки звернень нотаріусів за наслідками проведення комплексних перевірок нотаріальної діяльності.

Чинне законодавство передбачає дві форми реалізації Мін’юстом контролюючих повноважень у сфері державної реєстрації:

1) шляхом розгляду скарг на дії державних реєстраторів;

2) проведення моніторингу та камеральних перевірок діяльності державних реєстраторів.

Правовою основою діяльності Мін’юсту із розгляду скарг є положення ст. 37 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (далі — Закон про реєстрацію прав) та ст. 34 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань» (далі — Закон про реєстрацію осіб).

Відповідно до частини першої ст. 37 Закону про реєстрацію прав (ст. 34 Закону про реєстрацію осіб) рішення, дії або бездіяльність державного реєстратора, суб’єкта державної реєстрації можуть бути оскаржені до Міністерства юстиції України та його територіальних органів або до суду.

Займаючись захистом у кримінальних провадженнях останні 15 років поспіль, мені доводилось брати участь у великій кількості обшуків, допитів та інших слідчих/процесуальних дій. Під тиском з боку правоохоронних органів опиняються фізичні та юридичні особи з найрізноманітніших сфер діяльності.

Посилена увага правоохоронців не оминає також і нотаріусів, і вони досить часто потрапляють у їх поле зору у зв’язку із специфікою своєї діяльності. Тому останнім вкрай необхідно заздалегідь бути готовими до візиту правоохоронців і знати, як убезпечити себе, своїх клієнтів та персонал від неправомірних дій під час кримінального переслідування.

РИЗИКИ ТА ПІДСТАВИ ДЛЯ ВІЗИТУ

Звичайно, нотаріальна діяльність в Україні інколи цілком обґрунтовано перевіряється правоохоронцями, з огляду на часті випадки шахрайства та рейдерства за участю нотаріусів чи їх помічників.

Але у вітчизняних правових реаліях кримінальне переслідування може бути здійснено і щодо законослухняних громадян. Тож навіть якщо до когось правоохоронці поки не дійшли, краще заздалегідь до цього бути готовим: знати, що слід чекати від візитів «силовиків», як до них готуватися та як правильно реагувати.

Аналізуючи подібні ситуації, ми з колегами завжди намагаємося з’ясовувати, чому прийшли «гості» та що стало для цього підставою.

Що стосується нотаріусів, то найчастіше їм/їх помічникам інкримінують:

1) підроблення документів, печаток, штампів та бланків, їх збут чи використання;

2) внесення неправдивих відомостей до державних реєстрів;

3) легалізацію добутих злочинним шляхом грошей;

4) зловживання повноваженнями на користь афілійованих осіб;

5) отримання неправомірної вигоди за пособництво у злочинній діяльності;

6) шахрайство;

7) пособництво у рейдерстві тощо.

Найпоширеніші кримінальні правопорушення, за вчинення яких нотаріуси можуть бути притягнені до кримінальної відповідальності:

як виконавці (нотаріус — спеціальний суб’єкт злочину):

– ст. 209-1 Кримінального кодексу України (далі — КК) — Умисне порушення вимог законодавства про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму;

– ст. 232-1 КК — Незаконне використання інсайдерської інформації;

– ст. 358 КК — Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів;

– ст. 365-2 КК — Зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги;

– ст. 368-4 КК — Підкуп особи, яка надає публічні послуги;

– ст. 361 КК — Несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), автоматизованих систем, комп’ютерних мереж чи мереж електрозв’язку (найчастіше за внесення неправдивих відомостей до державних реєстрів); як співучасники:

– ст. 205 КК — Фіктивне підприємництво;

– ст. 190 КК — Шахрайство;

– ст. 206-2 КК — Протиправне заволодіння майном підприємства шляхом вчинення правочинів з використанням підроблених документів, печаток, штампів тощо.

Сьогодні це одна з найактуальніших тем, адже стосується кожного громадянина. Нарешті свідомість наших громадян приходить до того, що регулювання майнових відносин подружжя укладенням різноманітних договорів — це швидкий та цивілізований шлях отримати відповіді на питання, які навіть за умови ідеальних стосунків виникають протягом подружнього життя, та урегулювати спори або точки зіткнення інтересів чоловіка та дружини. На жаль, багато хто на пропозицію іншого з подружжя укласти шлюбний договір реагує «Ти що мене не любиш?», хоча насправді це реальна можливість створення прозорих стосунків та гарантія безконфліктності у разі якщо щось піде не так. Зважаючи на судову реформу та на реальну ситуацію, багато часу, фінансових затрат на адвоката та на судовий збір, а також нервів витрачається під час урегулювання спорів та майнових стосунків подружжя через суд. Сімейна медіація набирає закономірних обертів та дає можливість шляхом декількох зустрічей у нотаріуса вирішити всі суттєві зіткнення інтересів шляхом укладення необхідних договорів. Тому вважаю обов’язком нотаріуса активно проводити роз’яснювальну роботу та допомагати громадянам реалізовувати їхнє право на майно БЕЗСПІРНО та з найменшими витратами! Адже нотаріус — страж порядку, законності та миру.
Ми миротворці!

Отже, правовідносини подружжя в першу чергу регулюються Сімейним кодексом України (далі — СК) та іншими нормативно-правовими актами. Так, згідно із СК подружжя можуть укладати:

– Договір про поділ майна подружжя, що належить їм на праві спільної сумісної власності (статті 69–71);

– Договір подружжя про надання утримання (ст. 78);

– Шлюбний договір (статті 92–102);

– Договір між подружжям про розмір аліментів на дитину (статті 109, 189) та про виховання дитини (ст. 157);

– Договір про припинення права на аліменти в зв’язку з набуттям права власності на нерухоме майно (ст. 190);

– Договір про встановлення режиму окремого проживання подружжя та визначення правового режиму майна, набутого за час окремого проживання (ст. 119).

Відповідно до ч. 1 ст. 202 Цивільного кодексу України (далі — ЦК) правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків. Враховуючи те, що будьякий договір є правочином, при посвідченні договорів важливо враховувати як загальні вимоги чинного законодавства щодо чинності правочинів, так і спеціальні норми. Стаття 355 ЦК визначає два види спільної власності осіб: спільна сумісна або спільна часткова. Однак при поділі або виділі в натурі частки із майна, що перебуває у спільній сумісній власності, вважається, що частки у співвласників у праві спільної сумісної власності є рівними, якщо інше не передбачено договором або законом. Частина 3 ст. 368 ЦК встановлює, що майно, набуте подружжям у шлюбі, є їх спільною сумісною власністю, якщо інше не встановлено договором або законом. Спільна сумісна власність як різновид права спільної власності виникає з підстав, не заборонених законом. Але порядок і умови виникнення спільної сумісної власності подружжя дещо інші, ніж у учасників спільної часткової власності, передбачених ст. 355 ЦК.

Правовідносини щодо обов’язку батьків утримувати повнолітню дитину у період навчання регулюються главою 16 Сімейного кодексу України (далі — СК), яка, зокрема, передбачає обов’язок батьків утримувати повнолітніх дочку, сина, які продовжують навчання і у зв’язку з цим потребують матеріальної допомоги, шляхом сплати аліментів (статті 199–201 СК).

За сімейним законодавством України передбачаються два порядки стягнення аліментів на дитину: добровільний і судовий.

Згідно зі ст. 200 СК суд визначає розмір аліментів на повнолітніх дочку, сина у твердій грошовій сумі та (або) у частці від заробітку (доходу) платника аліментів, з урахуванням обставин, зазначених у ст. 182 цього Кодексу.

При визначенні розміру аліментів, який має виплачувати один із батьків, суд бере до уваги можливість надання утримання другим із батьків, дружиною, чоловіком та повнолітніми дочкою, сином.

Аліменти можуть стягуватися шляхом відрахувань із заробітної плати, пенсії, стипендії та інших доходів боржника. Розмір аліментів має бути необхідним і достатнім для забезпечення гармонійного розвитку дитини (ст. 70 Закону України «Про виконавче провадження»1).

Індексації підлягають й аліменти, тому що стягуються із грошових доходів громадян, отриманих ними у гривнях на території України, які не мають разового характеру. Індексація грошових доходів проводиться відповідно до Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 № 1078.

Статтею 199 СК установлено, що якщо повнолітні дочка, син продовжують навчання та у зв’язку з цим потребують матеріальної допомоги, батьки зобов’язані утримувати їх до досягнення двадцяти трьох років, за умови, що вони можуть надавати матеріальну допомогу. Аліменти, отримані на дитину, є власністю дитини.

Право на звернення до суду з позовом про стягнення аліментів має той із батьків, з яким проживають дочка, син, а також самі дочка, син, які продовжують навчання.

Стягнення аліментів на утримання дитини, яка продовжує навчання, є одним зі способів захисту інтересів дитини, забезпечення отримання нею коштів, необхідних для її життєдіяльності, оскільки на період навчання вона не має самостійного заробітку і потребує матеріальної допомоги з боку батьків.

Зі змісту статей 191, 200 СК виходить, що аліменти присуджуються рішенням суду від дня подання позову. Як було вказано вище, суд визначає розмір аліментів на повнолітніх дочку, сина у твердій грошовій сумі та (або) у частці від заробітку (доходу) платника аліментів. Частина заробітку (доходу) матері, батька, яка стягуватиметься як аліменти на повнолітніх дочку, сина, визначається судом з урахуванням обставин, зазначених у ст. 182 цього Кодексу.

«Усі щасливі сім’ї схожі одна на одну, кожна нещаслива сім’я нещаслива по-своєму», — ці відомі слова Льва Толстого знайомі кожному з нас, ще зі шкільної лави.

Якби класик був юристом, його відома фраза звучала б так: «Усі щасливі сім’ї живуть у злагоді довго, а ті, у яких виникли непорозуміння, — починають читати свій шлюбний договір».

Усе частіше до українських юристів та нотаріусів звертаються громадяни спочатку за консультацією, а пізніше — і за укладенням шлюбного договору. Коли дві людини вирішують одружитися, вони сподіваються, що їх шлюб триватиме все життя, оскільки тема шлюбного договору викликає певний моральний дискомфорт і може бути розцінена як знак сумніву існування шлюбу в майбутньому.

Але сучасні реалії нашого життя вимагають більш зваженого ставлення громадян як до шлюбу, так і до майнових наслідків, що виникають після його укладення чи розірвання, не зважаючи на те, в якій країні вони проживають.

Для європейського юридичного світу укладення шлюбного договору стало вже звичайною традицією, оскільки шлюбні договори там почали укладати ще з 1896 року, а для українського юридичного світу та нотаріату ця нотаріальна дія набуває популярності не лише як модний тренд, а вже як дієвий інструмент захисту цивільних прав кожного члена родини.

Аналізуючи загальні правила укладання шлюбних договорів України та європейських країн, можна впевнено дійти висновку, що у своїй більшій частині загальні умови шлюбного договору та сфера його дії є схожими та мають на меті однакові цілі. Як в Україні, так і в інших європейських країнах шлюбний договір може бути укладено подружжям, яке вже перебуває в зареєстрованому шлюбі, або особами, які подали заяву про реєстрацію шлюбу.

Що визнається шлюбним договором?

Законодавство Німеччини, як і України, надає право подружжю регулювати власні сімейні відносини законним шляхом чи договірним шляхом. У Німеччині шлюбним договором визнається «угода» між партнерами різної статі, які перебувають у зареєстрованому шлюбі чи між зарученими особами, які в майбутньому планують зареєструвати шлюб. Ця угода регулює існуючі чи майбутні майнові права та обов’язки чоловіка і дружини як під час зареєстрованого шлюбу, так і після його розірвання. Шлюбним договором регулюються як традиційний зареєстрований шлюб, так і шлюбне партнерство, яке визнається таким після проживання разом особами більше 5 років.

За чинним законодавством предмет судової діяльності можуть становити три категорії справ, пов’язаних із контролем за діяльністю нотаріусів:

– розгляд позовних заяв у справах про визнання недійсними нотаріально посвідчених правочинів, виконавчих написів, свідоцтв про право власності тощо;

– розгляд позовних заяв до нотаріусів про відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконних чи недбалих дій нотаріусів відповідно до статей 21 та 27 Закону України «Про нотаріат»;

– розгляд позовів про неправильно вчинену нотаріальну дію або відмову в її вчиненні.

Усі зазначені судові справи розглядаються за правилами цивільного судочинства у межах позовного провадження, мають свої особливості і участь у них нотаріуса відбувається у різних формах. Предметом цього дослідження є процесуальні особливості судового розгляду цивільних справ про визнання недійсними нотаріально посвідчених правочинів та інших нотаріальних актів, в межах яких суд розв’язує спори про право.

Судовий контроль за нотаріальною діяльністю в межах розгляду справ про визнання недійсними нотаріально по- свідчених правочинів та інших нотаріальних актів відбувається у тому випадку, якщо в обґрунтування позову покладено обставини, що свідчать про порушення нотаріусом процесуального порядку вчинення окремих нотаріальних дій, і у такому разі нотаріус може бути залучений до участі у справі як третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору. У тих же випадках, коли йдеться про порушення прав позивача іншими суб’єктами спірних матеріально-правових відносин, то діяльність нотаріуса у таких випадках не контролюється і він може брати участь у справі лише як свідок.

Крім того, можна визначити такі характерні ознаки судових процесів у таких справах.

Предмет судової діяльності в межах подібних цивільних справ становить, безсумнівно, розгляд спору про право цивільне, і через це вони підлягають вирішенню за правилами позовного провадження з дотриманням основних засад цивільного судочинства. Виходячи із правил принципу диспозитивності, такий різновид судового контролю за нотаріальною діяльністю може відбуватися винятково лише за ініціативою заінтересованих осіб — суб’єктів оспорюваних правочинів або інших правовідносин, що набули відповідного нотаріального оформлення. При цьому сторонами у таких справах завжди виступають суб’єкти спірних матеріально-правових відносин, процесуальний статус нотаріуса ж має визначатися відповідно до підстав позову. Нотаріус у таких справах може посідати процесуальне становище або третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, або свідка залежно від того, якими обставинами обґрунтовується позов.

Процесуальним засобом порушення таких цивільних справ є позовна заява, яка також має відповідні особливості: вона закріплює вимогу про визнання недійсним правочину чи нотаріального свідоцтва або визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису.

Стаття 34 Закону України «Про нотаріат» (далі — Закон) містить перелік нотаріальних дій, що вчиняють нотаріуси, п. 14 якої передбачено, що нотаріуси посвідчують факт, що фізична особа є живою. Стаття 38 Закону містить перелік нотаріальних дій, вчинюваних консульськими установами, п. 8 якої передбачено, що консульські установи України посвідчують факт, що громадянин є живим. Глава 12 Закону «Посвідчення фактів» не зазнала змін з часу прийняття Закону, та серед іншого регламентує посвідчення нотаріусами факту, що громадянин є живим. Так, ст. 80 Закону передбачає, що нотаріус на прохання громадянина посвідчує факт, що громадянин є живим. Посвідчення факту, що неповнолітній є живим, провадиться на прохання його законних представників (батьків, усиновителів, опікуна або піклувальника). На підтвердження зазначеної обставини нотаріус видає заінтересованим особам свідоцтво. Вбачається, що ст. 80 Закону «Посвідчення факту що громадянин є живим» застосовується нотаріусами при посвідченні відповідних фактів тільки для фізичних осіб — громадян України, іноземців та осіб без громадянства.

Згідно зі ст. 80 Закону, ч. 2 глави 10 розділу 1, п. 1.6 глави 6 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі — Порядок) у зв’язку із посвідченням факту, що фізична особа є живою, видається відповідне свідоцтво. Тексти свідоцтв (у тому числі свідоцтва посвідчення факту, що фізична особа є живою), за винятком примірника, що залишається у справах нотаріуса, викладаються на спеціальних бланках нотаріальних документів (ст. 34 Закону) Форми свідоцтв передбачені Правилами ведення нотаріального діловодства, а саме:

– форма № 21 «Свідоцтво про посвідчення факту, що дитина є живою» (за цією формою видається свідоцтво про посвідчення факту, що недієздатна фізична особа або фізична особа, цивільна дієздатність якої обмежена, є живою);

– форма № 22 «Свідоцтво про посвідчення факту, що фізична особа є живою».

Варто зауважити, що можливість зазначити громадянство особи у свідоцтві передбачено виключно у формі № 22. Свідоцтво виготовляється у двох примірниках, один з яких залишається на зберіганні у справах нотаріуса (справа № 02-25, строк зберігання 3 роки).

Згідно з п.п. «с» п. 3 ст. 3 Декрету Кабінету Міністрів України «Про державне мито» за вчинення цієї нотаріальної дії передбачено деpжавне мито у розмірі 0,03 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (0 гривень 51 копійка).

Відповідно до положень ч. 2 ст. 238 Цивільного кодексу України (далі — ЦК) посвідчення цих фактів не може бути вчинено за участю представника, тобто представник не може вчиняти правочин, який відповідно до його змісту може бути вчинений лише особисто тією особою, яку він представляє. 1