НОТАРІУСИ ЯК СУБ’ЄКТИ ПЕРВИННОГО ФІНАНСОВОГО МОНІТОРИНГУ

Законом України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 14.10.2014 № 1702-VII було запроваджено нові правила протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення. Як і у випадку із більшістю нормативно-правових актів, прийнятих останнім часом, спостерігається певна поспішність та непродуманість окремих положень, їх неузгодженість, суперечливість. Прийняття будь-якого закону вимагає узгодження його приписів із приписами інших законів та підзаконних нормативно-правових актів. Особливо це стосується застосування бланкетних норм та процедурної регламентації.

Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» (далі — Закон) є складним для розуміння та застосування актом, реалізація норм якого потребує закріплення відповідних процедур. Так, на виконання приписів Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму» наказом Міністерства юстиції України від 29.09.2010 № 2339/5 було затверджено Положення про здійснення фінансового моніторингу суб’єктами первинного фінансового моніторингу, державне регулювання та нагляд за діяльністю яких здійснює Міністерство юстиції України (далі — Положення). Положення регламентує діяльність нотаріусів щодо цього.

Положенням визначається порядок призначення працівника, відповідального за проведення фінансового моніторингу; встановлення правил та програм проведення фінансового моніторингу; здійснення ідентифікації клієнта та вивчення його фінансової діяльності; виявлення фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу та які можуть бути пов’язані, стосуються або призначені для фінансування тероризму; зупинення фінансових операцій; підготовки персоналу суб’єкта щодо запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму.

Предмет регулювання Законом викликає певні запитання. Так, фінансовий моніторинг поширено на відносини, пов’язані із фінансуванням розповсюдження зброї масового знищення. Для того, щоб зрозуміти зміст фрази «фінансування розповсюдження зброї масового знищення», необхідно звернутися до термінологічного апарату, закріпленого у ст. 1 Закону. Фінансування розповсюдження зброї масового знищення визначено як дії з надання, збору чи використання будь-яких активів для розповсюдження зброї масового знищення, за вчинення яких передбачено міжнародні санкції. У свою чергу, міжнародні санкції — це санкції, які визнаються Україною відповідно до міжнародних договорів України або рішень міждержавних об’єднань, міжнародних, міжурядових організацій, у яких бере участь Україна, а також іноземних держав (у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України) щодо замороження активів визначених осіб або обмеження будь-якого доступу до них. Стосовно міжнародних договорів України питання не постають, бо відповідь міститься у ст. 2 Закону України «Про міжнародні договори України». Міжнародний договір України — це укладений у письмовій формі з іноземною державою або іншим суб’єктом міжнародного права, який регулюється міжнародним правом, незалежно від того, міститься договір в одному чи декількох пов’язаних між собою документах, і незалежно від його конкретного найменування (договір, угода, конвенція, пакт, протокол тощо). У свою чергу, чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України (ст. 9 Конституції України).

Отже, коли йдеться про міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, йдеться про національне законодавство України. Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 09.07.1998 № 12-рп/1998 у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 Кодексу законів про працю України (справа про тлумачення терміну «законодавство») терміном «законодавство» охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прий­няті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У частині ж санкцій, які визнаються Україною відповідно до рішень міждержавних об’єднань, міжнародних, міжурядових організацій, у яких бере участь Україна, а також іноземних держав щодо замороження активів визначених осіб або обмеження будь-якого доступу до них, то відповідний порядок, як це передбачено, Кабінетом Міністрів України поки не розроблено. Таким чином, до прийняття Кабінетом Міністрів України вказаного порядку, застосування терміну «міжнародні санкції» видається ускладненим.

Однак більш актуальним є аналіз Закону саме у частині функціональних обов’язків нотаріусів як суб’єктів первинного фінансового моніторингу. Ми свідомо не будемо акцентувати увагу на порівнянні приписів Закону від приписів Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму», адже було запроваджено багато нових термінів, а існуючі визначено по-іншому. Більше того, визначення значної кількості термінів здійснюється через інші терміни, а ті, у свою чергу, визначені через ще інші терміни. Отже, поставити певну крапку у визначенні конкретного терміну не завжди вдається, а застосування їх відносно нотаріусів та нотаріальної діяльності зовсім незрозуміле.

Як випливає із приписів ст. 5 Закону, система фінансового моніторингу складається з первинного та державного рівнів. При цьому суб’єктів первинного фінансового моніторингу можна поділити на дві групи: загальних та спеціально визначених. Така логіка, зокрема, дозволила відмежувати спеціально уповноважених суб’єктів від цілого ряду обов’язків шляхом застосування конструкції «крім спеціально визначених суб’єктів первинного фінансового моніторингу». Разом із тим, перелік обов’язків суб’єкта первинного фінансового моніторингу закріплений ч. 2 ст. 6 Закону і є однаковим як для загальних, так і спеціально визначених суб’єктів первинного фінансового моніторингу. До останніх саме і належать нотаріуси разом із адвокатами, адвокатськими бюро та об’єднаннями, аудиторами, аудиторськими фірмами, суб’єктами господарювання, що надають послуги з бухгалтерського обліку, суб’єктами господарювання, що надають юридичні послуги за виключенням осіб, що надають послуги в рамках трудових правовідносин.

Здійснення первинного фінансового моніторингу переліченими суб’єктами здійснюється у разі, якщо суб’єкти задіяні у фінансовій операції для свого клієнта щодо:

1)      купівлі-продажу нерухомості;

2)      управління активами клієнта;

3)      управління банківським рахунком або рахунком у цінних паперах;

4)      залучення коштів для утворення юридичних осіб, забезпечення їх діяльності та управління ними;

5)      утворення юридичних осіб, забезпечення їх діяльності (включаючи аудит) чи управління ними, а також купівлі-продажу юридичних осіб (корпоративних прав).

Як і раніше, обов’язок нотаріуса здійснювати функції суб’єкта первинного фінансового моніторингу виникає лише у п’яти чітко визначених випадках. Однак законодавець при регламентації відповідного питання у Законі застосував конструкцію «якщо вони (нотаріуси — заув. наше) задіяні у фінансовій операції для свого клієнта щодо» замість «якщо вони беруть участь у підготовці і здійсненні правочину», котра була у Законі України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму».

Видається, що запропоновані зміни не сприяють чіткості у регламентації обов’язків спеціально визначених суб’єктів первинного фінансового моніторингу. Давайте розбиратися у термінологічних тонкощах.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні — це система органів і посадових осіб, на які покладено обов’язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Зазначимо, що цивільне законодавство не застосовує терміни «підготовка правочину» чи «здійснення правочину». Правочини зазвичай вчиняються. Наприклад, у ст. 205 Цивільного кодексу України (далі — ЦК) вказано, що правочин може вчинятися усно або в письмовій формі. У ст. 206 ЦК зазначено, що правочини на виконання договору, укладеного в письмовій формі, можуть за домовленістю сторін вчинятися усно, якщо це не суперечить договору або закону. І так скрізь за главою «Правочини». У Законі України «Про нотаріат» до нотаріальних дій застосовується також термін «вчинення».

Разом із тим, відповідно до ЦК цивільні права здійснюються. Так, особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд (ст. 12 ЦК). Закон України «Про нотаріат» оперує терміном «здійснення нотаріальної діяльності», що саме і кореспондується із можливістю здійснювати суб’єктивні цивільні права. За таких умов неможливо зрозуміти, що ж таке участь нотаріуса у підготовці і здійсненні правочину.

Однак наразі необхідно з’ясувати, що таке задіяння нотаріуса у фінансовій операції для свого клієнта.

Артем Котенко отримати повну версію статті