ПІДСУМКИ 2011 РОКУ — ЗАВДАННЯ НА 2012 РІК

КАТЕРИНА ЧИЖМАРЬ,
директор Департаменту нотаріату, банкрутства та функціонування центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України
ВОЛОДИМИР МАРЧЕНКО,
шеф-редактор науково-практичного журналу «Мала енциклопедія нотаріуса»
ПІДСУМКИ 2011 РОКУ — ЗАВДАННЯ НА 2012 РІК
Хтось колись навів одну надзвичайно провокаційну сентенцію про те, що істина наро¬джується у спорі. Але ж спір — це коли хтось комусь щось доводить, відстоює та захищає свої переконання, погляди замість того, щоб почути іншого.
Спір — це коли той, хто спорить, доводить, стверджує своє, відстоює свою точку зору замість того, щоб зрозуміти точку зору іншого. Мета того, хто щось комусь доводить, — довести своє, переконати в істинності своїх поглядів, не осягнути істину, підігнавши її під свої погляди, захистити останні.
Колись один король проїжджав повз одне село та побачив мішені, у які хтось влучав саме в «яблучко». Йому стало цікаво побачити такого вправного та влучного стрілка. Та ще більшим було його здивування, коли йому привели 10-річ¬ного хлопчика. На питання, як йому вдається так влучно стріляти, хлопчик відповів: «Просто. Я спочатку стріляю, а потім навколо стріли малюю мішень».
Чи не так роблять ті, хто у спорі намагається намалювати істину навколо своїх переконань?
Сократ вважав, що істину шукати слід не у спорі, а в діалозі. Саме тому діалог — це пошук максимально позитивного результату та шлях до досягнення компромісу.
Учасники діалогу: директор Департаменту нотаріату, банкрутства та функціонування центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України Катерина Чижмарь (далі — К. Ч.) та шеф-редактор науково-практичного журналу «Мала енциклопедія нотаріуса» Володимир Марченко (далі — В. М.)
ПРО СТАБІЛІЗАЦІЮ РЕФОРМУВАННЯ ОРГАНІВ НОТАРІАТУ В УКРАЇНІ
В. М. На завершення року та на початку нового для розуміння подальших дій доцільно проаналізувати та підбити підсумки роботи за минулий рік, і не менш значимим є визначення завдань та викликів року прийдешнього.
Тематична вибудова проблематики сконст¬руйована за підсумками та планами роботи Департаменту нотаріату, банкрутства та функціонування центрального засвідчувального органу (далі — Департамент), питань нотаріусів, які мають найбільший наголос у проекції їх вирішення та викликів часу.
Необхідно відзначити, що протягом 2011 року вперше нотаріат України не лихоманило через внесення «термінових» та «суттєвих» змін до нотаріального діловодства та/або порядку вчинення нотаріальних дій, організації нотаріальної діяльності тощо. Важливо, що стабілізувати ситуацію на цьому напрямку Департамент зміг за досить короткий термін: серпень — грудень 2010 року, і, мабуть, головним чинником досягнення цього результату були розробка та затвердження наказом Міністерства юстиції України 24.12.2010 р. № 3290/5 Концепції реформування органів нотаріату в Україні (далі — Концепція).
К. Ч. Так, дійсно нам вдалося налагодити конструктивну роботу Департаменту Мін’юсту з нотаріальною спільнотою, яка стала поштовхом для напрацювання вищезгаданої Концепції та подальшого її затвердження Міністерством юстиції України.
Це дозволило нотаріусам нарешті отримати відповіді на ряд наболілих питань щодо реформування нотаріату, а Міністерству активно працювати в напрямку подальшого, максимально виваженого та комплексного його проведення.
Оскільки будь-який процес реформування супроводжується, насамперед, змінами в законодавстві, то Міністерство, маючи комплексний план реформування нотаріату у вигляді Концепції, продовжило роботу з вдосконалення норм законодавчих та підзаконних нормативно-правових актів, які регулюють питання нотаріату.
Наприклад, на реалізацію положень зазначеної Концепції з метою подальшого реформування нотаріату Міністерством юстиції України було розроблено проект Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про нотаріат», до статті 10 зазначеного Закону, яка набрала чинності з 1 січня 2012 року. Зазначений Закон прийнято Верховною Радою України 21 квітня 2011 року.
З метою приведення у відповідність до вказаного Закону власних нормативно-правових актів у 2011 році розроблено проект постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про Вищу кваліфікаційну комісію нотаріату», який було прийнято 31 серпня 2011 р. № 923.
Також було розроблено проект постанови Кабінету Міністрів України «Про затвер¬дження Порядку державної реєстрації заповітів і спадкових договорів у Спадковому реєстрі», яку було прийнято 11 травня 2011 року за № 491.
На виконання вказаної постанови Кабінету Міністрів України розроблено проект наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Положення про Спадковий реєстр», який було затверджено 7 липня 2011 року за № 1810/5.
Відповідно до статей 3, 24, 29, 301 Закону Украї¬ни «Про нотаріат» та з метою удосконалення організації роботи щодо реєстрації приватної нотаріальної діяльності наказом Міністерства юстиції України від 22 березня 2011 року № 871/5 затверджено Положення про порядок реєстрації приватної нотаріальної діяльності та заміщення приватного нотаріуса, а також відповідними наказами затверджено Програму стажування громадян України в дер¬жавних нотаріальних конторах або у приватних нотаріусів від 7 липня 2011 року № 1812/5, Порядок внесення Головним управлінням юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головними управліннями юстиції в областях, містах Києві та Севастополі подання про анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю та його розгляд Вищою кваліфікаційною комісією нотаріату від 28 липня 2011 року № 1905/5, Порядок допуску до складення кваліфікаційного іспиту осіб, які пройшли стажування в державній нотаріальній конторі або в приватного нотаріуса та проведення кваліфікаційного іспиту Вищою кваліфікаційною комісією нотаріату від 28 липня 2011 року № 1905/5.
Згідно зі статтею 24 Закону України «Про нотаріат» з метою встановлення єдиного підходу до організації нотаріальної діяльності для покращення якості обслуговування населення, вільного доступу до нотаріальної контори, неухильного забезпечення дотримання нотаріальної таємниці при вчиненні нотаріальних дій, суворої схоронності нотаріальних документів, печатки та штампів приватного нотаріуса, спеціальних бланків нотаріальних документів та архіву нотаріуса наказом Міністерства юстиції України від 23 березня 2011 року № 888/5 було затверджено Положення про вимоги до робочого місця (контори) приватного нотаріуса та здій¬снення контролю за організацією нотаріальної діяльності.
З метою приведення у відповідність до Зако¬ну України «Про нотаріат» інших положень чинного законодавства Департаментом розроблено проекти наказів, які було видано Міністерством юстиції, зокрема, від 23 березня 2011 року № 884/5 «Про внесення змін до Інст¬рукції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», від 24 травня 2011 року № 1412/5 «Про затвердження Змін до Порядку видачі свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю», від 8 червня 2011 року № 1529/5 «Про затвердження форми звітності № 1-нота¬ріат (річна) «Звіт про роботу державних та приватних нотаріусів», від 11 листопада 2011 року № 3306/5 «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій посадовими особами органів місцевого самоврядування». Крім того, підготовлено накази Міністерства юстиції України:
1. «Про внесення зміни до Порядку перевірки організації нотаріальної діяльності державних і приватних нотаріусів та виконання ними правил ведення нотаріального діловодства» від 12 грудня 2011 року № 3508/5.
2. «Про внесення змін до наказу Міністерства юстиції України від 29.09. 2010 р. № 2338/5 «Про затвердження Порядку проведення перевірок Міністерством юстиції України суб’єктів первинного фінансового моніторингу» від 5 липня 2011 року № 1804/5.
3. «Про внесення змін до наказу Міністерст¬ва юстиції України від 29.12. 2010 р. № 3376/5 «Про затвердження Положення про Комісію Міністерства юстиції України з питань засто¬сування санкцій за порушення вимог Закону України «Про запобігання та протидію лега¬лізації (відмиванню) доходів, одержаних зло¬чинним шляхом, або фінансуванню тероризму» та/або нормативно-правових актів, що регулюють діяльність у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» від 3 жовтня 2011 року № 3105/5.
4. «Про затвердження складу Комісії Міністерства юстиції України з питань застосування санкцій за порушення вимог Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму» та/або нормативно-правових актів, що регулюють діяльність у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» від 16 травня 2011 року №1357/5.
5. Разом з тим підготовлено проект наказу Міністерства юстиції «Про внесення змін до наказу Міністерства закордонних справ Украї¬ни, Міністерства освіти і науки України, Міністерства юстиції України від 05.12.2003 р. № 237/803/151/5».
Загалом у 2011 році Департаментом нотаріату, банкрутства та функціонування центрального засвідчувального органу розроблено:
2 проекти змін до законів України;
8 проектів постанов Кабінету Міністрів України;
1 розпорядження Кабінету Міністрів Украї¬ни;
50 проектів наказів Міністерства юстиції;
1 висновок Міністерства юстиції України за результатами правової експертизи проекту розпорядження Кабінету Міністрів України;
опрацьовано та підготовлено довідки та пропозиції по 164 нормативно-правових актах;
проведено 22 засідання Комісій, що створені при Міністерстві юстиції України, роботу яких забезпечує Департамент.
Міністерством юстиції України розроблено законопроект «Про внесення змін до Закону України «Про нотаріат», зокрема до статей 21, 3, 5, 11, 12, 13, 16, 18, 19, 24, 27, 30–33 Закону України «Про нотаріат».
У положеннях зазначеного законопроекту визначено статус нотаріуса як публічної офіційної особи і професіонала в галузі права, пропонується введення нового прозорого порядку підготовки осіб до нотаріальної діяльності та допуску до цієї діяльності, який відповідатиме вимогам статті 43 Конституції України і міжнародно-правовим актам з прав людини та забезпечуватиме реальну можливість реалізації цього права громадянами України незалежно від їх майнового статусу.
Удосконалено форми державного контролю за дотриманням вимог Порядку вчинення нотаріальних дій, визначено також статус помічника нотаріуса, підстави й порядок припинення нотаріальної діяльності тощо. У разі прийняття у встановленому порядку цих змін будуть вирішені три основні блоки проблемних питань: доступу громадян до нотаріальних послуг, змісту державного регулювання нотаріальної діяльності та створення законодавчого підґрунтя для функціонування єдиної самоврядної професійної організації та передача цій організації відповідних повноважень.
Актуальність внесення змін до зазначеного Закону зумовлена вимогами Конституції України та необхідністю вирішення широкого кола проблем організації і функціонування нотаріату в Україні на основі здобутків міжнародного досвіду і з урахуванням змін національного законодавства, створенням правових, організаційних умов для вступу України до Міжнародного союзу нотаріату.
ПРО ЗАХИСТ ПЕРСОНАЛЬНИХ ДАНИХ БЕЗ УЧАСТІ НОТАРІУСА
В. М. Останнім часом законодавча техніка «шкультигає» і чомусь це особливо часто стосується нотаріальної діяльності. Складається таке враження, що мало хто з авторів законо¬проектів вірно розуміє мету, функції та завдання нотаріату.
Вже стало традицією, як тільки з’явиться новий закон, так відразу з’являються проблеми з його застосуванням щодо нотаріусів. Не виключенням стало і набрання чинності з 01.01.2011 р. Законом України «Про захист персональних даних».
Здавалося б в ст. 4 чітко визначено вичерпний перелік щодо суб’єктів відносин, пов’язаних із персональними даними, але в ч. 6 ст. 24 Закону прописали: «Фізичні особи — підприємці, у тому числі лікарі, які мають відповідну ліцензію, адвокати, нотаріуси, особисто забезпечують захист баз персональних даних, якими вони володіють, згідно з вимогами закону». Хоча чинне законодавство не передбачає можливості наявності баз персональних даних у нотаріусів.
Тобто нотаріус жодним чином не розповсюджує або будь-яким іншим чином не використовує персональні дані осіб. Він навпаки старанно зберігає ці дані у своєму архіві у вигляді документів, на підставі яких вчинялася нотаріальна дія. А для надійного захисту архіву встановлено спеціальні вимоги до робочого місця приватного нотаріуса.
І що тут залишається нотаріусу: звісно, звертатися до Міністерства юстиції України за підтримкою та роз’ясненням в межах компетенції.
К. Ч. Проблеми застосування окремих норм цього Закону дійсно виникли. Але скоріше за все тому, що самі суб’єкти застосування, не зрозумівши до кінця суті та ідеології Закону, побоюючись санкцій, створили певні прецеденти.
Міністерством юстиції України було надано відповідні роз’яснення, в яких зазначається, що: «Нотаріуси можуть обробляти персональні дані своїх найманих працівників, клієнтів у базах персональних даних, однак, документи нотаріального діловодства та архів нотаріуса, визначені у статті 14 Закону України «Про нотаріат», не є базою персональних даних у сенсі Закону України «Про захист персональних даних» та не підлягають державній реєстрації».
І як ми бачимо, базовою тут є головна думка, що документи нотаріального діловодства та архів нотаріуса з урахуванням норм Закону України «Про нотаріат» однозначно не є базою персональних даних та не підлягають державній реєстрації.
ПРО ВИТРАТИ НОТАРІУСА
В. М. За підсумками 2011 року настає час звітування до податкової та пенсійного фонду, але тут залишається відкритим питання з податковою щодо переліку витрат нотаріуса.
Вже рік діє Податковий кодекс (далі — ПК). При цьому податківці вважають, що перелік витрат ПК не встановлює, хоча в ПК чітко прописано: «документально підтверджені витрати, необхідні для провадження певного виду професійної діяльності», і при цьому ПК взагалі не передбачено будь-якого переліку. Податківці керуються листом Міністерства юстиції України від 02.02.2006 р. № 31-35/20, (www.sta.gov.ua), який було видано на виконання вимог Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», що на цей час втратив чинність. Інші документально підтверджені витрати, що зазначені в цьому листі, на думку податківців, не підлягають зарахуванню при визначенні сукупного чистого доходу нотаріусів.
На нашу думку, така позиція податкової не відповідає вимогам чинного ПК України, що суттєво порушує права нотаріусів і як платників податків, і як громадян, та не відповідає ряду принципів, передбачених ст.4 ПК України, зокрема, таких як рівність усіх платників податків перед законом, соціальна справедливість, стабільність.
Фактично перелік документально підтвер¬джених витрат приватного нотаріуса є значно ширшим. При цьому кожна позиція чітко регламентована нормативними документами.
Лист ДПА України було видано 5 років тому, і за цей період вимоги до приватної нотаріальної практики значно змінились: приватний нотаріус більше не здає справи до нотаріального архіву після 10 років, а зберігає весь період своєї діяльності, обов’язковою стала охоронно-пожежна сигналізація тощо. Таким чином, наведений у листі перелік морально застарів і на цей час не відповідає реальним витратам нотаріуса на провадження приватної нотаріальної практики.
К. Ч. В межах своїх повноважень Департаментом ще «вчора», з урахуванням напрацювань, які надійшли від нотаріального загалу, підготовлено пропозицію щодо визначення переліку витрат в аспекті забезпечення самофінансування приватної нотаріальної діяльності.
Цей перелік увібрав у себе всі наявні витрати, необхідні для самофінансування нотаріальної діяльності, які аргументовані нормами Закону України «Про нотаріат», Правилами ведення нотаріального діловодства, Положенням про вимоги до робочого місця (контори) приватного нотаріуса та здійснення діяльності та Порядку підвищення кваліфікації нотаріусів, консультантів державних нотаріальних архівів, помічників приватних нотаріусів.
Справа «за малим», залишилося отримати погодження від податкової.
Тому маю сподівання, що нотаріуси вчасно отримають «сучасну» витратну частину.
ПРО «НОВУ» РЕДАКЦІЮ ІНСТРУКЦІЇ ПРО ПОРЯДОК ВЧИНЕННЯ НОТАРІАЛЬНИХ ДІЙ НОТАРІУСАМИ УКРАЇНИ
В. М. Сьогодні в нотаріусів України є велике очікування на приведення до відповідності чинному законодавству Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.
К. Ч. В цьому напрямку робота Департаменту знаходиться на завершальному етапі.
Головна ідея «нової» редакції закладена у створенні на базі Інструкції відповідного Порядку, який, у свою чергу, після його апро¬бації на практиці стане платформою для напрацювання в наступному році нотаріального процесуального Закону.
Хочу відразу заспокоїти нотаріусів, що норми Порядку не несуть в собі кардинальних змін до нотаріального процесу, в цій частині все знаходиться практично без змін.
Що ми зробили: насамперед ми виключили з Порядку норми, які втратили свою актуальність, привели окремі з них у відповідність до діючого законодавства та додали сучасних можливостей участі нотаріату в цивільному обороті (звісно, в межах повноважень підзаконного нормативного акта) і більш логічно вибудували його структуру.
ПРО ДЕРЖАВНУ РЕЄСТРАЦІЮ РЕЧОВИХ ПРАВ НА НЕРУХОМЕ МАЙНО ТА ЇХ ОБТЯЖЕНЬ БЕЗПОСЕРЕДНЬО ЧЕРЕЗ НОТАРІУСА ЩОДО ПОСВІДЧЕНИХ ТА ВИДАНИХ НИМ ДОКУМЕНТІВ
В. М. Велике занепокоєння у професіона¬лів, які мають відношення до переходу прав власності на нерухоме майно та реєстрації їх обтяжень, викликає чинна редакція Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», що у свою чергу знайшло розуміння в законодавця, який відтермінував його набуття чинності до 1 січня 2013 року.
На наш погляд, робиться спроба «підмінити» нотаріат, а то й знівелювати роль та місце нотаріату у громадянському суспільстві, передавши деякі функції нотаріату реєструючим органам, як це мало місце в наших колег — нотаріусів Російської Федерації. Держава в особі Міністерства юстиції України передала но¬та¬ріусам основну функцію захисту (охорони) прав та законних інтересів громадян та юридичних осіб, поклавши на нотаріусів при цьому підвищену відповідальність за будь-яку шкоду, заподіяну при здійсненні ними професійної діяльності в повному розмірі. В Україні запроваджено ефективно працюючу модель нотаріату — нотаріат латинського типу, який організовується за рахунок нотаріуса, і при цьому держава не витрачає жодної копійки бюджетних коштів. Такий статус нотаріуса, його місце у правовій системі отримало схвалення в суспільстві, найвищу довіру з боку громадян. Нотаріус став гарантією законності переходу та реєстрації права власності на нерухоме майно для осіб, які звертаються до нього. Цивільне законодавство України також закріпило концепцію речового права як безумовного права, яке виникає з певних юридичних фактів, зокрема, якщо право власності виникає з правочинів, то право власності виникало в набувача з моменту реєстрації договору. Нотаріуси були визначені реєстраторами правочинів (статті 210, 334 ЦК України), що забезпечувало цілісність процесу вчинення правочину та моменту переходу права власності.
Позбавляючи нотаріуса повноважень щодо здійснення державної реєстрації правочинів, обтяжень нерухомого майна та іпотеки, держава відповідно до Порядку доступу нотаріусів до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 02.08.2011 року № 1936а/5, визначила нотаріуса лише користувачем зазначеного реєстру. Таким чином, нотаріус буде користуватися інформацією про речові права на нерухоме майно та їх обтяження виключно під час вчинення нотаріальних дій щодо цього об’єкта нерухомого майна та не матиме права самостійно вносити відомості до реєстру.
Разом з тим Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на майно та їх обтяжень» (нова редакція) наділяє державних реєстраторів рядом повноважень, які не лише не відповідають обсягу їх відповідальності, а й суперечать положенням Цивільного кодексу України в частині встановлення моменту виникнення права власності:
по-перше, державному реєстратору надано повноваження відмовляти в реєстрації права власності із суто формальних підстав;
по-друге, нівелюється нотаріальне посвідчення правочину як гарантія встановлення волі сторін до настання відповідних правових наслідків шляхом надання державному реєстратору права приймати та ревізувати правочини, вчинені у письмовій формі, і тільки у встановлених законом випадках вимагатиметься їх нотаріальне посвідчення. Сьогодні всі правочини щодо відчуження нерухомого майна відповідно до вимог Цивільного кодексу України вчиняються в письмовій формі та підлягають нотаріальному посвідченню. Це означає, що завтра як наслідок внесення змін до Цивільного кодексу України буде непотрібно посвідчувати договори з нерухомим майном у нотаріуса, оскільки державний реєстратор прийматиме для реєстрації речових прав договори в письмовій формі;
по-третє, невиправдана тривалість процедури державної реєстрації права власності в часі і як наслідок утворення правового вакууму невизначеності для набувача нерухомості та сповільнення ринку нерухомості.
Таким чином, фактично усувається від процесу посвідчення правочинів з нерухомістю правовий інститут, що отримав підтримку і схвалення держави, — нотаріат, який успішно виконує публічні функції держави не тільки щодо вчинення нотаріальних дій, але й упорядковує і контролює справляння платежів до Пенсійного фонду України, податків з доходів, отриманих фізичними особами у зв’язку із здійсненням операцій з нерухомими майном, зменшує навантаження судових органів та є регулятором правовідносин на ринку нерухомості.
К. Ч. Цивільним кодексом України передбачено, що право власності набувається, зокрема, з правочинів та виникає з моменту нотаріального посвідчення відповідного договору. Якщо договір підлягає державній реєстрації, право власності в набувача виникає з моменту такої реєстрації.
Проте Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» визначено поняття державної реєстрації речових прав на нерухоме майно. Згідно із названим Законом це офіційне визнання і підтвердження державою фактів виникнення, переходу або припинення прав на нерухоме майно шляхом внесення відповідного запису до Державного реєстру речових прав.
Таким чином, зазначений вище Закон, надаючи чітке визначення процесу реєстрації речового права, прямо пов’язує його з моментом виникнення права власності, що суперечить Цивільному кодексу України. Зокрема, Цивільний кодекс України містить книгу третю під назвою «Право власності та інші речові права», згідно з якою речове право поділяється на два інститути:
повне речове право (право власності);
обмежене речове право (право на чужі речі).
Отже, цивільне право виокремлює речове право, до якого відноситься право власності, що підлягає безумовній реєстрації реєструючим органом, і є фактом підтверджуючим, а не правовстановлюючим.
Крім того, цим же Кодексом передбачено, що держава не втручається у процес реалізації права власності.
Інакше кажучи, Законом реєстрація речового права поставлена в основу виникнення права власності. А це не повною мірою відповідає засадам цивільного законодавства та вимогам статті 328, частини 2 статті 210, частини 3 статті 334, та статті 640 Цивільного Кодексу України.
Однією з причин виникнення такої ситуації стало те, що Закон «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» і Цивільний кодекс України були прийняті майже одночасно — у 2004 році, і, як наслідок, обидва законодавчі акти не приведено у відповідність один одному.
Повертаючись до відповіді на поставлене Вами запитання, зауважую, що сама ідея дер¬жавної реєстрації речових прав на нерухоме майно є чудовою. Єдиний реєстр речових прав в Україні працювати повинен.
Але відповідно до нового законодавства процедура реєстрації речових прав недоцільно ускладнюється. На мою думку, процедура нотаріального посвідчення правочину про відчуження нерухомого майна та державної реєстрації речових прав повинні розглядатись як елементи єдиного процесу. Вони хоча і виконують різні функції, все ж тісно пов’язані між собою. І тільки в сукупності забезпечать законність і безпеку угод з нерухомістю.
Не можна залишити поза увагою і ст. 15 Закону, якою передбачено строки державної реєстрації до 14 днів. Я впевнена, що ці строки повинні бути скорочені до одного дня. Наприк¬лад, в Україні функціонують Спадковий реєстр та Державний реєстр правочинів, до яких нотаріусами вносяться записи протягом одного дня про посвідчені ними заповіти, заведені спадкові справи, договори тощо. Саме в цій роботі нотаріусів і відображається сама суть функціонування державного обліку інформації.
Через це я вважаю, що є реальна необхідність внесення до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» відповідних змін і приведення повноважень державного реєстратора у відповідність до норм українського законодавства. Не має бути в державного службовця права визнавати чи не визнавати правомірність посвідченого нотаріусом договору, а також права давати оцінки законності чи незаконності зазначених у ньому вимог. Адже це є повноваженнями судової системи і безпосередньо суддів. Такі «розмиті» повноваження є лише підґрунтям для зловживань, що може призвести до порушень прав і законних інтересів громадян України. Натомість гарантії та питання відшкодування шкоди, завданої державним реєстратором, лягатимуть тягарем на державний бюджет, звичайно, з регресними вимогами до цих державних реєстраторів, які є державними службовцями.
Створення Реєстру не повинно бути самоціллю. Основне — це об’єктивний, систематичний, оперативний процес його наповнення. Тільки в такому випадку цей Реєстр являтиме собою відповідну державну цінність та повноцінно виконуватиме свою роль. На сьогоднішній день представники нотаріату мають вже достатньо значний досвід роботи з реєстрами.
Впевнена, що нотаріат у системі реєстрації речових прав відіграє важливу роль, допомагаючи у спрощенні багатьох процедур та забезпечуючи існування принципу єдиного вікна. Думається, що реєстрація речового права нотаріусом внаслідок нотаріального посвідчення правочину має бути обов’язковою. Так само, як обов’язковим є на сьогоднішній день внесення нотаріусом відомостей про договір, який він щойно посвідчив, до Реєстру правочинів. Це не повинно залежати ані від бажання людини, ані від рішення реєстраційної служби.
Що стосується формування реєстраційних справ, у разі визначення нотаріусів реєстраторами речових прав, необхідності в їх штучному створенні не буде, адже всі документи як приватних, так і державних нотаріусів, що долучаються до нотаріально посвідчених документів, будуть частиною нотаріального архіву, який у свою чергу є власністю держави. Сьогодні в Україні функціонує єдиний нотаріат, який лише базується на різних формах власності — у нас діють як державні нотаріальні контори, так і приватні. Нині в Україні наявні сприятливі умови для реалізації права як держави, так і приватної особи створити нотаріальну контору. У нас єдині підходи допуску до професії, єдині повноваження нотаріусів, а останнім та найважливішим кроком стане ще й введення єдиних тарифів за вчинення нотаріальних дій. Таким чином, всі документи, які на сьогоднішній день напрацьовуються як державними, так і приватними нотаріусами, відповідно до чинного законодавства України є власністю дер¬жави. Отже, не буде і потреби в додатковому заведенні реєстраційних справ, адже вся необхідна інформація зберігатиметься в архівах нотаріусів, де її легко можна буде знайти.
Такий підхід позбавить як подвійного накопичення документів, так і необхідності подання громадянами документів в декількох примірниках. Адже не буде необхідності заводити реєстраційну справу, яка міститиме документи, повністю ідентичні з тими, що зберігаються в нотаріуса.
Пересічному громадянину має бути байдуже, в який саме спосіб держава здійснюватиме свій облік. Людині має бути, в першу чергу, зручно.
Саме тому, не порушуючи ані структури реєстраційної служби, ані принципів її роботи, система реєстрації речових прав має відбуватися за участі нотаріусів як реєстраторів речових прав, за посвідченими ними правочинами про відчуження нерухомого майна, іпотечних договорів та видачі спадщини, а також встановити, що реєстрація речового права та їх обтяжень здійснюється в день посвідчення правочинів (договорів) та накладення заборон.
А державна реєстрація речових прав у такому вигляді, як це передбачено Законом «Про дер¬жавну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», та інститут нотаріату існувати паралельно не зможуть. Адже надання споріднених публічно-правових функцій двом різним інституціям є абсолютно недоцільним.
Для того, щоб успішно вирішити, навіть упередити ті проблеми, які можуть виникнути, я хочу відзначити, що реєстрація речових прав за нотаріально посвідченими угодами, відноситься до природних функцій нотаріату, наданих йому державою. Це є технічним процесом, у якому нотаріус має величезний досвід. Адже основою для Реєстру речових прав є Реєстр правочинів, з яким нотаріуси працюють вже протягом багатьох років.
Крім того, зауважу, що з метою ефективного та оперативного впровадження системи реєстрації речових прав та їх обтяжень вважаю, що найважливішим питанням, яке сьогодні по¬требує вирішення, є обрання способу «фіксації прав» власників нерухомості. Для того, щоб зробити усвідомлений вибір, потрібно зрозуміти сутність обох можливих способів та ознайомитись з практикою тих країн, де застосовується кожен з них.
Отже, є два принципово різні взаємовиключні способи «фіксації прав» власників нерухомості: реєстрація прав на нерухомість та реєстрація правочинів з нерухомістю. Критерієм для класифікації, як неважко здогадатись, є саме предмет реєстрації, а отже, існують титульні системи реєстрації (тобто системи реєстрації прав) та актові системи реєстрації (тобто системи реєстрації правочинів). Додатковими факторами для обох типів системи реєстрації є також обов’язковість/добровільність реєстрації та її правові наслідки.
1. Титульна система реєстрації характеризується тим, що в ній предметом реєстрації є саме право, а точніше — всі права, обтяження та обмеження стосовно конкретного об’єкта. Запис про всі можливі права та обов’язки стосовно об’єкта в публічному реєстрі посвідчує їх наявність та гарантує їх, а послідовність обтяжень встановлює їхню пріоритетність.
Держава при цьому є гарантом правильності зареєстрованих прав та обтяжень, а у випадку спричинення збитків внаслідок неправильності титульних записів компенсує їх зі спеціального фонду. Цей фонд формується із сум, що надходять у вигляді зборів за реєстрацію титулів та за надання інформації про нерухомість у ви¬гляді офіційних витягів з публічних реєстрів та кадастрів. Довіру до системи створює чітка регламентація роботи реєстраторів та їхній високий статус, який в більшості країн, де діє ця система, прирівняний до судового.
У країнах, де діє система реєстрації прав, добросовісний набувач повністю гарантується державою від будь-яких претензій третіх осіб. Тобто навіть у випадку виявлення злочинних дій, внаслідок яких об’єкт вибув з власності потерпілого, цьому потерпілому за рахунок держави компенсуються збитки, в той час як сам об’єкт у натурі залишається у власності добросовісного набувача.
Зрозуміло, що держава при такій системі докладає максимум зусиль до того, аби зареєструвалися лише абсолютно «чисті» титули, а також вживає всіх можливих заходів для стягнення своїх витрат на компенсацію потерпілим з винних осіб у порядку регресу.
2. У системі реєстрації правочинів при транс¬акції нерухомості роль держави пасивна. Держава здійснює облік наданих для реєс¬т¬рації договорів. Навіть якщо така реєстрація декларується як обов’язкова, жодних санкцій за ненадання документів на реєстрацію немає. Під час реєстрації реєструючий орган не прий¬має рішення про законність та/або чинність угоди.
Таким чином, держава не несе ніяких зобов’я¬зань, крім зберігання копій зареєстрованих правочинів, і, звичайно ж, не дає жодних гарантій стосовно законності та/або чинності прав, що встановлюються цими правочинами. Для того, аби мати хоч якусь гарантію «чистоти» правочину, сторони правочинів змушені звертатись до послуг «детективів» та страхових компаній.
У цьому аспекті слід зазначити, що для Украї¬ни, яка має великий досвід по створенню саме актової системи реєстрації речових прав (Державний реєстр правочинів), не є характерним найголовніший негатив цієї системи реєстрації, оскільки держава через інститут нотаріату гарантує чистоту укладеної угоди, її юридичної вірогідності. Бо згідно зі статтею 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат — це система органів та посадових осіб, на які по¬кладено обов’язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, з метою надання їм юридичної вірогідності.
Крім того, як уже зазначалось, положеннями Цивільного кодексу України (статті 210, 328, 334 та 640) встановлено, що право власності набувається, зокрема, із правочинів, державна реєстрація яких, у передбачених законом випадках, є обов’язковою. Відповідно право власності за такими правочинами виникає з моменту такої реєстрації.
Отже, на моє переконання найефективнішим рішенням було б прийняття за основу саме такої моделі реєстрації речових прав та їх обтяжень в Україні.
Сьогодні нотаріуси успішно впоралися з функціями суб’єктів первинного фінансового моніторингу. Колись вони на високому рівні виконували обов’язки податкових агентів. А тому ми можемо з упевненістю сказати, що вони неодноразово виправдали довіру держави. Отже, реєстраторами вони з легкістю зможуть бути. Тим більше, що робота нотаріусів з реєстрами продемонстрована на дуже високому рівні.
ПРО НЕОБХІДНІСТЬ ЗБЕРЕЖЕННЯ ТА РОЗШИРЕННЯ ОБОВ’ЯЗКОВИХ ВИДІВ НОТАРІАЛЬНИХ ДІЙ
В. М. На продовження розмови щодо дер¬жавної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень потрібно відзначити ще одну тривожну тенденцію минулого року (яка знов-таки заходиться в площині нерозуміння мети, функцій та завдань нотаріату) — це скасування «непотрібних» нотаріальних дій нібито з метою зменшення адміністративного впливу на осіб, які звертаються до нотаріуса за вирішенням своєї конкретної майнової та іншої ситуації, і зменшення їх витрат. Але варто зазначити, що звертаються вони до нотаріуса саме з метою убезпечити свої права.
Впровадження зазначених вище ініціатив можливо призведе до досягнення декларованої мети — зменшення плати за вчинення нотаріальних дій. Але очікувана користь є мізерною порівняно з потенційною небезпекою наслідків від зменшення участі нотаріату в документуванні цивільного обороту.
Держава поклала на нотаріат обов’язок посвідчувати права та факти, що мають юридичне значення, з метою надання їм юридичної вірогідності. Приватні нотаріуси суворо дотримуються вимог держави щодо спеціального обладнання приміщень нота¬ріальних контор та організації нотаріального діловодства, ведення електронних державних реєстрів, безстрокового зберігання архіву нотаріальних документів, що є власністю держави. Дотримання цих суворих вимог потребує серйозних фінансових витрат.
Згідно зі ст. 27 Закону України «Про нотаріат» приватний нотаріус несе повну матеріальну відповідальність за збитки, що виникли з його вини.
Нотаріат України є головним інститутом позасудового захисту цивільних прав у державі і суспільстві, діє на засадах повного самофінансування, суттєво поповнює дохідну частину державного бюджету, Пенсійного та інших фондів державного соціального страхування.
Враховуючи вказану специфіку нотаріату, ідея про необхідність регулювання «ринку нотаріальних послуг» виглядає так само абсурдно, як і ідеї регулювання «ринку послуг по збиранню податків», «ринку послуг з правосуддя», «ринку послуг прокурорського нагляду».
Вчинення нотаріальних дій не може бути прирівняне до діяльності з надання послуг у ринкових господарських відносинах, так само воно не може бути віднесене і до сфери «адміністративних послуг».
Діяльність нотаріуса — це не надання послуг особі, а форма державного контролю за діями приватних осіб, хоча це не виключає необхідність роз’яснення нотаріусом змісту своїх дій та наслідків для сторін у випадку отримання тієї чи іншої нотаріальної дії.
Перелік правочинів, які підлягають обов’яз¬ковому нотаріальному посвідченню, потрібно розширяти, і один з таких напрямків — це вчинення нотаріальних дій щодо корпоративного права. Потрібно ставити питання про обов’язковість нотаріального посвідчення як щодо правочинів та їх виконання, так і щодо посвідчення рішень учасників (засновників) по відношенню до безпосередньо юридичної особи.
У першу чергу, потрібно вирішити питання обов’язковості нотаріального посвідчення в напрямку створення юридичної особи, що дозволить забезпечити реєстрацію юридичних осіб, побудовану на безспірності посвідчених фактів, дійсність яких презюмується.
Це дозволить виключити реєстрацію за втраченими паспортами нез’ясованими особами та гарантувати формування статутного капіталу юридичної особи при її створенні.
Також потрібно ставити питання про обов’язковість нотаріального посвідчення зміни складу учасників, відчуження частки статутного капіталу, що забезпечить захист від рейдерів і будь-яких недружніх дій щодо учасників товариства.
К. Ч. Нотаріат України будується за прин¬ципами латинського типу. Основним критерієм латинського нотаріату є вчинення нотаріальних дій від імені держави та повної відповідальності нотаріуса. При цьому перелік функцій нотаріуса, форми організації, нотаріальної діяльності можуть бути визначені по-різному. Перелік функцій нотаріуса визначається його місцем у системі державних органів, взаємодії нотаріату, суду, інших правоохоронних органів та національних традицій.
Нотаріус встановлює юридичні факти в безспірній сфері у випадках, прямо передбачених законом.
Діяльність нотаріуса повинна бути зрозумілою для суспільства та бути ним зажадана. У зв’язку з цим, окрім відповідальності, нотаріус повинен забезпечити такий рівень взаємодії з іншими державними та місцевими органами, який би виключив необхідність звернення громадян до інших, окрім нотаріуса, органів у зв’язку з вчиненням нотаріальної дії, та заслужити довіру всіх тих, хто звертається до нього, не тому, що це обов’язково, а тому, що це юридично грамотно і безпечно, з точки зору захисту цивільних прав.
Законом «Про нотаріат» не встановлюється перелік обов’язкових нотаріальних дій, а лише передбачається право кожної особи звернутися до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії. Тому, обмежуючи перелік нотаріальних дій, ми обмежуємо і особу у разі її бажання вчинити ту чи іншу нотаріальну дію від свого імені чи на своє ім’я.
ПРО САМОФІНАНСУВАННЯ ЯК ОДИН З ГОЛОВНИХ ПРИНЦИПІВ НЕБЮДЖЕТНОГО НОТАРІАТУ
В. М. Останнім часом доволі часто доводиться чути про необхідність врегулювання порядку формування плати за вчинення нотаріальної дії і при цьому не завжди є розу¬міння щодо природи та призначення цих коштів.
На нашу думку, розробляючи нове законодавство про нотаріат, необхідно виважено та ґрунтовно підходити до вирішення питань фінансового забезпечення нотаріальної діяльності. Особливої уваги, з огляду на недостатню розробленість та складність цього аспекту, потребує вирішення питання оплати нотаріальних дій, основна модель якого повинна бути відображена в законодавстві. Якщо це буде нотаріальний тариф, треба на законодавчому рівні визначити його вид, порядок сплати, розмір та пільги.
Наділяючи публічні інститути державними повноваженнями, держава повинна передбачити заходи щодо фінансування діяльності таких інститутів або створити умови, за яких буде можливим їх самофінансування без втрати основних їх функцій.
Розмір плати (тарифу) повинен забезпечувати достойний рівень доходу нотаріуса для виконання ним забезпечувальних гарантій щодо вчинених ним нотаріальних дій.
Структура тарифу повинна забезпечувати соціальний баланс. Повинні бути «складні» нотаріальні дії, плата за які буде забезпечувати можливість малозабезпеченому громадянину отримати доступ до соціально необхідних нотаріальних дій.
При формуванні плати (тарифу) потрібно пам’ятати, що його повинно вистачати нота¬ріусу для виконання вимог щодо робочого місця, збереження архіву, сплати податків та зборів і при цьому гарантувати можливість залишатися неупередженим.
К. Ч. Плата (тариф) за вчинення нотаріальної дії повинна встановлюватися нормативно державою і не повинна бути предметом домовленості з громадянином.
Це необхідно в тому числі і для уникнення цінової конкуренції серед нотаріусів.
Довіра до нотаріуса повинна вибудовуватися на його фаховому рівні та гарантії безспірності отриманих документів, а не на «дешевих по¬слугах».
Передбачається така логістика питання: спочатку внесення відповідних змін до зако¬нів (у тому числі до Закону України «Про нотаріат»), після набуття ними чинності прийняття відповідної постанови КМ України, якою і затверджуватимуться єдині тарифи для державних та приватних нотаріусів, перелік та розміри оплати додаткових послуг для державних нотаріусів і окремий перелік додаткових послуг для приватних нотаріусів.
На сьогодні ці питання проходять активне обговорення за участі нотаріальної спільноти, усі нагальні пропозиції будуть обов’язково враховані.
Звертаю увагу нотаріусів, що головний принцип небюджетного нотаріату — його самофінансування зберігається, за рахунок якого нотаріус буде забезпечувати свою діяльність і сплачувати з нього до бюджету відповідні податки та збори.
Також потрібно розуміти, що встановлення єдиного тарифу — це певна складова переходу до єдиного нотаріату та реалізація умов вступу нотаріату України до Міжнародного союзу нотаріату.

Катерина Чижмарь отримати повну версію статті