Попередній договір у нотаріальній практиці.

Андрій АСАУЛЮК,
приватний нотаріус Ужгородського районного нотаріального округу
ПОПЕРЕДНІЙ ДОГОВІР У НОТАРІАЛЬНІЙ ПРАКТИЦІ
1. Вступ
Тема попереднього договору вже неодноразово обговорювалася на сторінках нотаріальних видань. Думки нотаріусів та науковців як з приводу самого попереднього договору, так і з приводу можливості передачі за ним грошової суми, розійшлися.
Метою цієї статті є узагальнення практики нотаріального посвідчення попередніх договорів від часу набрання чинності Цивільним кодексом України (далі – ЦК України), тобто з 1 січня 2004 року, оскільки діючий до цієї дати Цивільний кодекс УРСР не містив такого поняття.
До 1 січня 2004 року на практиці було поширено укладання договорів завдатку. Така практика була наслідком того, що серед населення, ріелторів та багатьох нотаріусів існувало сприйняття завдатку як договору, який укладається перед підписанням основного договору (як правило, договору купівлі-продажу). Така практика підписання договорів завдатку щодо нерухомості поширена і зараз, особливо серед агенцій нерухомості. Деякі агенції нерухомості пішли далі: вони пропонують укладати попередній договір, забезпечений завдатком . На помилковість такої практики було вказано кандидатом юридичних наук І. Пучковською : «Сплата завдатку є доказом факту укладення основного договору, тобто завдаток може забезпечувати лише виконання укладеного договору, а не його безпосереднє укладання».
Але якщо йдеться про нерухоме майно, то при укладенні та нотаріальному посвідченні основного договору вже нема потреби у завдатку, адже сторони можуть в основному договорі встановити розстрочення (відстрочення) платежу та, за необхідності, передбачити будь-які санкції, в тому числі і такі, які передбачені щодо завдатку. Недосконалість поняття завдатку на практиці призводить до складностей у його застосуванні, про що йтиметься нижче.
2. Поняття попереднього договору за діючим законодавством
У діючому законодавстві питання договірного забезпечення укладання майбутнього договору врегульовано ст. 635 ЦК України та ст. 182 Господарського кодексу України (далі – ГК України):
1) попереднім є договір, сторони якого зобов’язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір у майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором. Частиною 1 ст. 635 ЦК України встановлено, що законом може бути встановлено обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору. Таке обмеження на разі встановлено тільки щодо суб’єктів господарювання (юридичні особи, фізичні особи – підприємці), які згідно з ч. 1 ст. 182 ГК України зобов’я­зуються укласти основний договір у певний строк, але не пізніше одного року з моменту укладення попереднього договору;
2) у попередньому договорі сторони повинні встановити умови основного договору (згідно з ч. 2 ст. 182 ГК України істотні умови основного договору), а якщо такі умови не встановлені попереднім договором, вони погоджуються у порядку, встановленому сторонами у попередньому договорі, якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства (абз. 3 ч. 1 ст. 635 ЦК України);
3) попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, – у письмовій формі. ЦК України не передбачає такої форми договору, як нотаріальна, а визначає лише дві: письмова і усна. Нотаріальне посвідчення і державна реєстрація договору –лише додаткові вимоги до письмової форми договору (ст. 205 ЦК України). Існують думки, що дотримання сторонами письмової форми попереднього договору без його нотаріального посвідчення не суперечить абз. 4 ч. 1 ст. 635 ЦК України . Протилежної думки дотримуються автори коментарю до Цивільного кодексу України , в якому сказано, що у випадках, коли для основного договору встановлена нотаріальна форма, поперед­ній договір також потребує нотаріального посвідчення.
Ураховуючи таку розбіжність думок, цікаво подивитись, яким чином йде судова практика. Так, Ухвалою колегії суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 4 квітня 2007 р. (див. додаток 1) встановлено, що сторони на порушення вимог ч. 1 ст. 635 ЦК України не дотримали нотаріальної форми посвідчення договору (щодо квартири), встановленої ст. 657 цього Кодексу для основного договору, і місцевий суд дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову, оскільки за правилом ч. 1 ст. 220 ЦК України недодержання сторонами вимоги Закону про нотаріальне посвідчення договору робить такий договір нікчемним. Тобто Верховний Суд України визначив письмову форму договору, який підлягає нотаріальному посвідченню, як нотаріальну форму.
Отож нотаріусам залишається тільки «подякувати» розробникам ЦК України щодо відсутності чітко визначеної Законом нотаріальної форми договору та подякувати Верховному Суду України за встановлення нотаріальної форми договору, що передбачає обов’язкове нотаріальне посвідчення попередніх договорів у випадках, коли основ­ний договір посвідчується нотаріально. До речі, розробники Цивільного кодексу Російської Федерації (далі – ЦК РФ) до цього питання підійшли більш осмислено: ст. 158 ЦК РФ передбачено, що «сделки совершаются устно или в письменной форме (простой или нотариальной)».
Окремо слід сказати про державну реєстрацію правочину. Оскільки державна реєстрація не є формою договору, попередні договори не підлягають державній реєстрації (на разі – в Державному реєстрі правочинів);
4) зобов’язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основ­ний договір не укладений протягом строку (терміну), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення (згідно зі ст. 641 ЦК України така пропозиція має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов’язаною у разі її прийняття). Пропозиція може бути направлена самостійно або шляхом передачі другій стороні заяви з проектом основного договору через нотаріуса у порядку, встановленому ст. 84 Закону України «Про нотаріат» вiд 02.09.1993 р. № 3425-XII, та повинна бути одержана другою стороною до спливу зазначеного вище строку (терміну). Не буде порушенням форми пропозиції, на мою думку, прикладення в цьому випадку до заяви (листа) копії попереднього договору, посвідченого нотаріально, а в самій заяві (листі) зробити посилання на істотні умови основного договору, викладені у цьому попередньому договорі. Як випливає зі змісту ч. 3 ст. 645 ЦК України, за згодою особи, яка зробила пропозицію укласти договір, договір може вважатись укладеним незалежно від того, що відповідь про прийняття пропозиції укласти договір була відправлена та/або одержана із запізненням. Тобто законодавець у цьому випадку дає шанс сторонам укласти договір навіть після закінчення строку (терміну), встановленого попереднім договором. Голов­не, щоб пропозиція (оферта) була передана (відправлена) та одержана другою стороною своєчасно, до спливу цього строку (терміну).
Крім того, зобов’язання за попереднім договором припиняється з укладенням основного договору (ст. 599 ЦК України) та в інших випадках, передбачених законом (глава 50 ЦК України) чи самим попереднім договором.
Якщо строк (термін) для укладення основного договору ще не минув, сторони попереднього договору вправі внести зміни до попереднього договору щодо пролонгації його дії (встановлення нового строку/терміну). Поза межами встановленого попереднім договором строку/терміну такі зміни не будуть мати юридичної сили, про що свідчить Постанова судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 7 липня 2009 року (див. додаток 2);
5) договір про наміри (протокол про наміри тощо), якщо в ньому немає волевиявлення сторін щодо надання йому сили попереднього договору, не вважається попереднім договором (вважається за необхідне уникнення в тексті попереднього договору згадки про «наміри» сторін у будь-якій формі).
3. Особливості нотаріального посвідчення попереднього договору купівлі-продажу нерухомого майна

Андрій АСАУЛЮК отримати повну версію статті