НОТАРІАЛЬНЕ ПОСВІДЧЕННЯ ПРАВОЧИНУ*

Володимир МАРЧЕНКО,
приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу, шеф-редактор науково практичного журналу «Мала енциклопедія нотаріуса», академік Академії нотаріату України
Інна СПАСИБО-ФАТЄЄВА,
доктор юридичних наук, професор кафедри цивільного права № 1 Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого, член-кореспондент Академії правових наук України
НОТАРІАЛЬНЕ ПОСВІДЧЕННЯ ПРАВОЧИНУ*
Стаття 209. Нотаріальне посвідчення правочину
1. Правочин, який вчинений у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у випадках, встановлених законом або домовленістю сторін. Договір про закупівлю, який укладається відповідно до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», на вимогу замовника підлягає обов’язковому нотаріальному посвідченню.
2. Нотаріальне посвідчення правочину здійснюється нотаріусом або іншою посадовою особою, яка відповідно до закону має право на вчинення такої нотаріальної дії, шляхом вчинення на документі, в якому викладено текст правочину, посвідчувального напису.
3. Нотаріальне посвідчення може бути вчинене на тексті лише такого правочину, який відповідає загальним вимогам, встановленим статтею 203 цього Кодексу.
4. На вимогу фізичної або юридичної особи будь-який правочин з її участю може бути нотаріально посвідчений.
1. Вимоги про нотаріальне посвідчення правочину
1.1. Нотаріальне посвідчення правочину вимагається: (а) в певних випадках, передбачених в законі або (б) якщо сторони правочину (чи одна з них) вимагають цього, хоча згідно із законом для правочинів даного виду це й не було потрібне.
Законодавець вимагає обов’язкового нотаріального посвідчення найбільш значущих для майнового обороту правочинів. Як правило, це стосується більшості правочинів із землею та іншим нерухомим майном. Хоча остаточно не вирішено питання про необхідність нотаріального посвідчення правочинів з майновими комплексами (підприємствами), зокрема договорів оренди єдиного майнового комплексу.
На думку Міністерства юстиції України, з огляду на те, що складовими як цілісного, так і єдиного майнового комплексу в переважній більшості є будівлі та інші капітальні споруди, а також ураховуючи вимогу ст. 793 ЦК України щодо обов’язковості нотаріального посвідчення договору найму (оренди) таких об’єктів, у випадку укладення договору оренди цілісного або єдиного майнового комплексу (складовими яких є будівлі або інші капітальні споруди (їх окремі частини)) строком на три роки і більше ст. 793 ЦК України має бути безумовно застосована . Вищий господарський суд України в постанові з конкретної справи визнав, що договір оренди цілісного майнового комплексу підлягає нотаріальному посвідченню на підставі вимог ЦК України .
1.2. У ЦК України відсутня стаття, в якій би перелічувалися правочини, що підлягають нотаріальному посвідченню. Такі вимоги «розпорошені» по всьому тексту ЦК України і в інших законах та стосуються, зокрема:
– довіреності на вчинення правочинів, які потребують нотаріального посвідчення (ч. 1 ст. 245 ЦК);
– довіреності, що видається в порядку передоручення (ч. 2 ст. 245 ЦК);
– договору іпотеки, застави космічних об’єк­тів (ч. 1 ст. 577 ЦК, ч.1 ст. 18 Закону України «Про іпотеку», ч. 2 ст. 13 Закону України «Про заставу»;
– правочину щодо заміни кредитора в зобо­в’язанні, якщо правочин, на підставі якого виникло це зобов’язання, підлягав нотаріальному по­свідченню (ст. 513 ЦК);
– договору про створення акціонерного товариства, якщо воно створюється фізичними особами (ч. 2 ст. 153 ЦК);
– договорів про виділ у натурі частки з нерухомого спільного майна та про поділ нерухомого майна, що є у спільній власності (ч. 3 ст. 364, ч. 3 ст. 367, ч. 3 ст. 370, ч. 4 ст. 372 ЦК);
– договору купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна (ст. 657 ЦК);
– договору дарування нерухомої речі та валютних цінностей на суму, яка перевищує п’ятдесятикратний розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (частини 2 та 5 ст. 719 ЦК);
– договору ренти (ч. 2 ст. 732 ЦК) ;
– договору довічного утримання (догляду) (ч. 1 ст. 745 ЦК);
– договору найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), який укладається строком на три роки і більше (ч. 2 ст. 793 ЦК);
– договору найму транспортного засобу за участю фізичної особи (ч. 2 ст. 799 ЦК);
– договору оренди житла з викупом (ч. 2 ст. 811 ЦК);
– договору позички транспортного засобу, в якому хоча б однією стороною є фізична особа (ч. 4 ст. 828 ЦК);
– договору управління нерухомим майном (ч. 2 ст. 1031 ЦК);
– заповіту (ч. 2 ст.1 247 ЦК) та правочинів щодо прийняття та відмови від прийняття спадщини;
– договору про зміну черговості права на спадкування (ч. 1 ст. 1259 ЦК);
– спадкового договору (ст. 1304 ЦК) та ін.
1.3. Договір про закупівлю, який укладається відповідно до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», підлягає нотаріальному посвідченню на вимогу замовника.
Стаття 209 ЦК України, що містить вимоги до нотаріального посвідчення правочину, зазнала редакційних змін, що негативно відобразилося на її змісті. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо додаткових гарантій захисту фінансових інтересів держави» від 16.06.2005 р. № 2664-IV до цього правила, закріпленого у ст. 209 ЦК України, внесено певні корективи. Віднині договір про закупівлю, який укладається відповідно до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», на вимогу замовника підлягає обов’язковому нотаріальному посвідченню.
Увага! Цей договір підлягає нотаріальному посвідченню не за домовленістю сторін, а на вимогу однієї з них – замовника.
З позицій законодавчої техніки запроваджена новела є далеко не бездоганною, оскільки Закон України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» втратив чинність на підставі Закону України «Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 20.03.2008 р. № 150-VI і зараз питання державних закупівель регулюються вже підзаконним актом – Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 р. № 921, із змінами і доповненнями. Виходить, що при буквальному застосуванні здійснене законодавцем оновлення редакції ст. 209 ЦК України втрачає сенс. Очевидно, для того, щоб досягти бажаного результату, правильніше було б посилатись не на Закон України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», а на законодавство про державні закупівлі. Саме з цією поправкою, на нашу думку, і слід застосовувати нову редакцію ч. 1 ст. 209 ЦК України.
1.4. Нотаріальне посвідчення правочину не робить його окремою формою, а є різновидом письмової форми. Правочини, які посвідчуються нотаріально, відрізняються від інших правочинів, учинених без такого по­свідчення (як іноді кажуть – у простій письмовій формі) лише тим, що спеціально уповноважена посадова особа – нотаріус здійснює на письмовому документі посвідчувальний напис.
2. Посвідчення правочинів. Посвідчувальний напис
2.1. Нотаріальне посвідчення правочину здійснюється нотаріусом (згідно із Законом України «Про нотаріат» та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України ) або іншою посадовою особою, яка відповідно до закону (статті 245, 1251, 1252 ЦК України) має право на вчинення такої нотаріальної дії.
Такими особами, які мають право посвідчувати певні правочини, є:
а) посадові особи виконавчих комітетів місцевих рад. Згідно зі статтями 37, 40 Закону України «Про нотаріат» у тих населених пунктах, де відсутні нотаріуси, ці особи мають право посвідчувати заповіти (крім секретного) та довіреності (за винятком довіреностей на право розпорядження нерухомим майном, на управління і розпорядження корпоративними правами та довіреностей на користування та розпорядження транспортними засобами) в порядку, передбаченому Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів України ;
б) консули. Відповідно до ст. 38 Закону України «Про нотаріат» посадові особи консульських установ посвідчують договори, заповіти, доручення тощо (крім іпотечних договорів, правочинів про відчуження та заставу жилих будинків, квартир, дач, садових будинків, гаражів, земельних ділянок, іншого нерухомого майна, що знаходиться в Україні) ;
в) лікарі, капітани суден, начальники експедицій, командири військових частин тощо. У випадках, передбачених ст. 40 Закону України «Про нотаріат», до нотаріально посвідчених прирівнюються заповіти та довіреності, посвідчені вказаними особами відповідно до Порядку посвідчення заповітів і довіреностей, що прирівнюються до нотаріально посвідчених .
2.2. Учинення процедури посвідчення піддане окремому регулюванню. Загальні вимоги до дій нотаріуса при нотаріальному посвідченні правочинів, містяться в Законі України «Про нотаріат» та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України , де встановлюються достатньо чіткі вимоги до нотаріальних дій. Ця процедура передбачає визначення:
– кола нотаріальних дій;
– місця та строків вчинення нотаріальних дій;
– вимог до їх здійснення;
– порядку та виду оформлення цих дій.
2.3. Дії щодо посвідчення правочину полягають у такому:
– перевірка особи, яка вчиняє правочин;
– визначення обсягу цивільної дієздатності фізичних осіб і перевірка цивільної правоздатності та дієздатності юридичних осіб;
– перевірка повноважень представника фізичної або юридичної особи;
– установлення намірів сторін учиняти правочин;
– визначення відповідності змісту посвідчуваного правочину вимогам закону і дійсним намірам сторін (ст. 44, ч. 2 ст. 54 Закону України «Про нотаріат»).
2.4. Можна вказати й на деякі спеціальні вимоги до дій нотаріуса, зокрема, це стосується тих випадків, коли правочин, що вчиняється юридичною особою, підлягає нотаріальному посвідченню. Тоді постає питання, як і коли скріплювати такий правочин печаткою і чи зберігається це правило в разі нотаріального посвідчення взагалі. Міністерство юстиції України вважає, що при нотаріальному посвідченні правочинів за участю юридичних осіб такі правочини не потребують попереднього скріплення печатками юридичних осіб .
3. Вимоги до дій нотаріуса при посвідченні правочину
3.1. Перевірка нотаріусом особи, яка звертається за вчиненням напису на правочині. Це стосується:
– впевненості в тому, що особа, яка звернулась, є тією самою, яка має право вчиняти правочин і зазначена як така в документах, що надаються, – паспорті та правовстановлювальних документах, які нею надаються;
– переконання в достатньому обсязі право- та дієздатності в особи, яка звернулася до нотаріуса;
– наявності в особи повноважень (наприклад, в особи, яка діє від імені іншої особи як представник) або правомочностей (наприклад, власник може бути обмежений у праві розпорядження заставленою річчю).
3.2. При перевірці нотаріусом особи, яка звернулася за посвідченням правочину, він наділений такими правами, які часто одночасно є й його обов’язками (статті 43–46 Закону України «Про нотаріат»):
– перевіряти установчі документи юридичних осіб;
– установлювати особу за певними визначеними в законі документами (за паспортом або за іншими документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо особи громадянина, який звернувся за вчиненням нотаріальної дії; забороняється використання для цього інших документів (посвідчення водія, особи моряка, інваліда чи учасника Великої Вітчизняної війни, посвідчення, видане за місцем роботи фізичної особи, не можуть бути використані громадянином України для встановлення його особи під час укладення правочинів);
– перевіряти дійсність довіреності за допомогою Єдиного реєстру довіреностей;
– у разі наявності в нотаріуса сумнівів щодо поданих документів він може витребувати від юридичної особи, державного реєстратора, органів державної податкової служби, інших органів, установ та фізичних осіб додаткові відомості або документи;
– якщо від імені юридичної особи діє колегіальний орган, вимагати документ, в якому закріплено повноваження даного органу та розподіл обов’язків між його членами;
– у разі наявності сумнівів щодо уповноваженого представника, а також його цивільної дієздатності та правоздатності нотаріус має право зробити запит до відповідної фізичної чи юридичної особи;
– вимагати надання довідки про те, що особа не страждає на психічний розлад, який може вплинути на її здатність усвідомлювати свої дії та (або) керувати ними;
– у разі наявності сумнівів щодо обсягу цивільної дієздатності фізичної особи, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії, нотаріус звертається до органу опіки та піклування за місцем проживання відповідної фізичної особи для встановлення факту відсутності опіки або піклування над такою фізичною особою;
– установити дійсні наміри кожної зі сторін до вчинення правочину, який він посвідчує, а також відсутність у сторін заперечень щодо кожної з умов правочину;
– перевіряти справжність підписів учасників правочинів та інших осіб, які звернулися за вчиненням нотаріальної дії, для чого правочини підписуються у присутності нотаріуса. Якщо заява чи інший документ підписані за відсутності нотаріуса, особа, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії, повинна особисто підтвердити, що документ підписаний нею;
– витребовувати від фізичних та юридичних осіб відомості та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії; як правило, це право­встановлювальні та інші документи, що передбачаються Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.
3.3. У Законі України «Про нотаріат» встановлюються й чіткі та однозначні вимоги до документів, в яких втілюється правочин, а саме:
– документи, викладені на двох і більше аркушах, що подаються для вчинення нотаріальної дії, повинні бути прошиті у спосіб, що унеможливлює їх роз’єднання без порушення цілісності, а аркуші пронумеровані і скріплені печаткою юридичної особи, яка видала документ;
– тексти нотаріально посвідчуваних правочинів повинні бути написані зрозуміло і чітко;
– дати, що стосуються змісту посвідчуваних правочинів, повинні бути позначені хоча б один раз словами;
– назви юридичних осіб та їх ідентифікаційний код за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців мають вказуватися в тексті правочину без скорочень із зазначенням їх місцезнаходження;
– прізвища, імена та по батькові фізичних осіб, їх місце проживання та ідентифікаційний номер за даними Державного реєстру фізичних осіб платників податків, крім уповноважених представників юридичних осіб, повинні бути написані пов­ністю, а у випадках, передбачених законами, – із зазначенням дати їх народження;
– для вчинення нотаріальних дій не приймаються документи, які не відповідають вимогам законодавства або містять відомості, що принижують честь, гідність та ділову репутацію фізичної особи або ділову репутацію юридичної особи, які мають підчистки або дописки, закреслені слова чи інші незастережені виправлення, документи, тексти яких неможливо прочитати внаслідок пошкодження, а також документи, написані олівцем;
– правочин має відповідати (не суперечити) закону.
3.4. Законом висуваються вимоги до нотаріальної документації:
– унесення запису про посвідчення правочину до реєстру для реєстрації нотаріальних дій та вимоги до цих реєстрів;
– про кількість екземплярів оригіналів правочину та збереження одного з них у справах нотаріусу;
– ведення архівної справи.
3.5. Установленням цих правил, які є загальними при нотаріальному посвідченні правочину, досягається можливість додержання вимог закону про належність суб’єктного складу правочину; його змісту; вільного волевиявлення; дійсної мети і наміру в сторін її досяжності. Унеможливлюється заміна частини правочину іншим текстом, що не рідко буває при укладенні правочину в письмовій формі без нотаріального посвідчення, оскільки аркуші в такому разі не прошиваються і не підписуються. Завжди можна отримати текст правочину, звернувшись до нотаріуса за його дублікатом у разі втрати або знищення документа правочину його стороною. Тобто всі ці вимоги закону надають можливість встановити все, що вимагається законом для чинності правочину (ст. 203 ЦК України).
3.6. Крім загальних вимог про нотаріальне посвідчення правочину, є й спеціальні, що висуваються для посвідчення окремих їх видів – про відчуження та заставу майна (ст. 55 Закону України «Про нотаріат»), заповітів (ст. 56 Закону України «Про нотаріат», ст. 1248 ЦК), довіреностей (ст. 58 Закону України «Про нотаріат») та ін.
Так, для посвідчення правочинів про відчуження та заставу майна, право на яке підлягає державній реєстрації, необхідне подання документів, що підтверджують право власності на майно, яке відчужується або заставляється. У разі застави майбутнього майна або створення забезпечувального обтяження в майбутньому майні нотаріусу надаються документи, що підтверджують наявність прав на набуття такого майна у власність у майбутньому. Перелік правовстановлювальних документів на підтвердження права власності наданий як додаток до Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно .
При цьому необхідною умовою нотаріального посвідчення правочину про відчуження або заставу житлового будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, земельної ділянки, іншого нерухомого майна є перевірка відсутності заборони відчуження або арешту майна. Для цього нотаріус має звернутися до відповідного реєстру, зокрема до Єдиного реєстру заборон відчуження нерухомого майна, Єдиного реєстру іпотек, інших реєстрів.
Зі створенням Державного реєстру прав, передбаченого Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» всі права на нерухоме майно та їх обтяження фіксуватимуться в цьому реєстрі і тому згідно зі ст. 15 названого Закону документом, який підтверджує право власності особи або інше речове право на нерухоме майно, буде свідоцтво, яке видаватиметься відповідно до цього Закону (див. коментар до ст. 182 ЦК України).
4. Значення нотаріального посвідчення правочину
Усі наведені вимоги законодавства покликані убезпечити правочин, а отже, і права осіб, яких цей правочин стосується. Крім того, правочин, по­свідчуваний нотаріально, має вищий ступінь доказовості волі особи та інших чинників, з якими пов’язує закон набуття, зміну та припинення цивільних прав. Адже нотаріус, посвідчуючи правочин, має здійснити чимало дій, які спрямовані на доведеність правочину вимогам закону.
З викладеного вище можна зробити ще один висновок: дії нотаріуса слугують так званому «укріпленню прав», під яким ще здавна розумілося «встановлення зовнішнього знака, що свідчить про існування права» , що являли собою ще за часів царської Росії нотаріальні акти. Підсилення вагомості договору надає його нотаріальне посвідчення, оскільки до цього залучається спеціально визначена державою особа – нотаріус , який виконує публічно значущі функції. Звичайно, що нотаріальна процедура, вказана вище, вигідно відрізняє нотаріальне посвідчення правочинів від їхнього укладення у простій письмовій формі. Хоча вказаного порядку та умов мають додержуватися всі особи при вчиненні будь-якого правочину, однак насправді це далеко не завжди має місце. При нотаріальному ж по­свідченні все вищезазначене є обов’язковим правилом дій нотаріуса.
Отже, висновок один: нотаріальне посвідчення правочину «підсилює» або «укріплює» суб’єктивні права осіб.
5. Причини і наслідки помилок при посвідченні правочинів
5.1. Попри те що законодавство про порядок посвідчення правочинів містить низку чітких й однозначних вимог, не виключаються ситуації, коли нотаріус допускає помилки при посвідченні правочину, що впливає на його чинність, на права сторін правочину або інших осіб, чим завдається їм шкода. Про відшкодування останньої йдеться у ст. 27 Закону України «Про нотаріат», яку варто розглянути в контексті недодержання нотаріусом тих приписів до дій, які він має здійснювати при посвідченні правочинів.
5.2. У цій статті встановлюється, що відповідальність нотаріуса за заподіяння особі шкоди настає внаслідок його незаконних дій або недбалості. Не зупиняючись на аналізі цієї норми, про вразливість редакції якої свідчить вираз про незаконні дії або недбалість у той час, як незаконні дії є однією умовою відповідальності, а недбалість – іншою , зазначимо лише, як спрацьовує це положення закону при розгляді дій нотаріуса, який посвідчує правочин.
Прикладом може слугувати судова справа про притягнення нотаріуса до відповідальності через встановлення судом незаконності його дій, які полягали в тому, що нотаріус не перевірив належним чином особу, яка видавала довіреність. Натомість у подальшому виявилося, що довіреність видано на підставі загубленого іншою особою паспорту. При цьому суд відзначив, що нотаріус не встановив особу, яка звернулася до неї, не перевірив справжність її паспорту.
Фактично вказані негаразди мали б розцінюватися як незаконність дій нотаріусів, але слід з’ясувати, чи насправді дії нотаріусів при посвідченні ними правочинів можна вважати незаконними.
Верховний Суд України у цій справі вказав, що недбалість нотаріусів полягає в тому, що вони посвідчили правочини за підробленими документами, а порушення ними чинного законодавства полягає в тому, що вони посвідчили правочини відчуження спірної квартири осіб, які не мають жодного до неї відношення.
Однак погодитися з таким твердженням різних судових інстанцій навряд чи можна, оскільки посвідчення нотаріусом правочинів може бути визнане таким, що зроблено на порушення чинного законодавства з недбалості не тоді, коли в цих правочинах позначено осіб, які не вправі відчужувати майно, а коли нотаріус це знав (тобто мав місце його умисел) або неуважно перевірив документи, якими посвідчувалися особи та їх повноваження (проявив недбалість). І при цьому він нехтував тими приписами, що містяться в законодавстві про нотаріат.
У подібних ситуаціях нотаріусам не відомо, ким є насправді особи, які подали не свої документи при посвідченні правочину. А якщо вони зробили все від них можливе на виконання вимог Закону України «Про нотаріат» та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, то немає підстав звинувачувати їх у причетності до вад, впливаючих на дійсність правочину. Таке можливе лише за умов, якщо:
– або в діях нотаріуса був явний умисел і, знаючи наперед, що перед ним не та особа, яка подає паспорт, нотаріус все одно посвідчує правочин;
– або паспорт при візуальному його огляді переконливо свідчить про наявність підробки.
Згідно з п. 16 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріуси не приймають для вчинення нотаріальних дій документи, що мають підчистки або дописки, закреслені слова чи інші незастережені виправлення, документи, текст яких неможливо прочитати внаслідок пошкодження, а також написані олівцем. Згідно з п. 23 Інструкції нотаріуси, виявивши при вчиненні нотаріальних дій порушення закону громадянами або окремими посадовими особами, повідомляють про це для вжиття необхідних заходів відповідні підприємства, установи, організації або прокуратуру. Якщо справжність поданого документа викликає сумнів, нотаріус вправі направити його на експертизу.
І навпаки, якщо документи не містять таких вад, то нотаріус не спроможний встановити підробку документів і має їх прийняти, що й завжди робиться. Нотаріус не має підстав відмовити у вчиненні нотаріальної дії за винятком випадків, якщо вчинення такої дії суперечить закону або є інші підстави, передбачені п. 24 Інструкції, зокрема, нотаріуси не приймають для вчинення нотаріальних дій документи, якщо вони не відповідають вимогам законодавства.
5.3. Не виключаються й інші ситуації, коли нотаріус посвідчив правочин, який згодом оскаржується до суду як такий, що вчинений особою, яка не здатна розуміти значення своїх дій (ст. 226 ЦК), учинений під впливом помилки (ст. 229 ЦК), обману (ст. 230 ЦК) та інших вад волі і волевиявлення. У цих випадках нотаріус має як третя особа у процесі пояснити свої дії, які супроводжували посвідчення правочину, і це так чи інакше відобразиться на ухваленому судом рішенні про визнання цього правочину недійсним або відмові в цьому.

Інна Спасибо-Фатєєва отримати повну версію статті