КОНТРОЛЬ ЗА НОТАРІАЛЬНОЮ ДІЯЛЬНІСТЮ: ДОСВІД ЗАРУБІЖНИХ КРАЇН

КАТЕРИНА ЧИЖМАРЬ,
кандидат юридичних наук
КОНТРОЛЬ ЗА НОТАРІАЛЬНОЮ ДІЯЛЬНІСТЮ: ДОСВІД ЗАРУБІЖНИХ КРАЇН
Нотаріальна діяльність, як і будь-яка інша, потребує контролю. Це пояснюється принаймні двома причинами: 1) появою в реальній юридичній практиці нових проблем, які за допомогою контролю повинні виявлятися та ефективно вирішуватися; 2) необхідністю попередження та вирішення конфліктних ситуацій. Зазначеному контролю приділяється значне місце і в юридичній практиці, і в науці. Загальна теорія тлумачить його як «процес забезпечення того, щоб організація дійсно досягала своїх цілей».
Водночас Міністерство юстиції України має намір реформувати систему контролю за нотаріальною діяльністю у нашій державі. Намір розробити законодавчі новації неодноразово звучав як у пресі, так і на телебаченні.
Питання нотаріату в цілому, а також безпосередньо реформування нотаріальної діяльності, у різних аспектах розглядалися в роботах Жуйкова В., Мурадьян Е., Селянина А., Шарафетдінова Н. та інших науковців. Разом з тим будь-який досвід реформування обов’язково повинен враховувати позитивні фактори розвитку системи контролю за нотаріальною діяльністю в зарубіжних країнах. Розглянемо це докладніше.
Судовий контроль за нотаріальною діяльністю ґрунтується на конституційному праві громадян на судовий захист. Але одразу постає питання: це судовий контроль за діяльністю нотаріуса чи за дотриманням прав людини? Видається правильним саме другий варіант відповіді на поставлене запитання, оскільки, щоб був задіяний механізм контролю, необхідна наявність скарги зацікавленої особи, якою є лише особа, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії. При цьому може бути оскаржена тільки відмова у вчиненні нотаріальної дії або неправильне вчинення нотаріальної дії. Практика розгляду справ у судах свідчить, що в більшості випадків предметом оскарження виступає саме відмова у вчиненні нотаріальної дії і переважно у справах про спадкування, тобто коли участь нотаріуса у процесі здійснення прав обов’язкова. Іншими словами, конституційне положення є в першу чергу гарантією захисту прав громадян, а не основою контролю професійної діяльності нотаріусів.
Закон України «Про нотаріат» зберігає адміністративний контроль з боку органів юстиції щодо нотаріусів. Так, ст. 21 закріплює положення, згідно з яким контроль за організацією нотаріату України, перевірка організації нотаріальної діяльності нотаріусів, дотримання ними порядку вчинення нотаріальних дій та виконанням правил нотаріального діловодства здійснюються Міністерством юстиції України, Головним управлінням юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головними управліннями юстиції в областях, містах Києві та Севастополі.
Глава VII Основ законодавства Російської Федерації про нотаріат (далі — Основи) називається «Контроль за діяльністю нотаріусів». Стаття 33 Основ визначає судовий контроль за вчиненням нотаріальних дій таким чином: відмова у вчиненні нотаріальної дії або неправильне вчинення нотаріальної дії оскаржуються у судовому порядку. Порядок розгляду заяви закріплений главою 37 Цивільного процесуального кодексу РФ. Однак судовий контроль у Російській Федерації за своєю природою відрізняється від адміністративного і обумовлюється завданнями судочинства, а також статусом суду як органу, покликаного забезпечувати права і свободи громадян. Оскільки нотаріальні дії зачіпають суб’єктивні права осіб, щодо яких ці дії здійснюються, закон надає зацікавленим особам право на звернення до суду.
Статтею 34 Основ закріплено засади для дисциплінарного контролю за виконанням нотаріусами професійних обов’язків. Зі змісту ч. 2 зазначеної статті випливає, що цей контроль розмежовується за суб’єктним складом: за виконанням професійних обов’язків нотаріусами, які працюють у державних нотаріальних конторах, слідкують органи юстиції, а за нотаріусами, що займаються приватною практикою — нотаріальні палати. У такому випадку предмет і зміст контролю ідентичні. Проте ст. 39 Основ при характеристиці порядку вчинення нотаріальних дій не розмежовує їх за суб’єктним складом.
Стаття 28 Закону Республіки Молдова «Про нотаріат» встановлює, що нагляд за нотаріальною діяльністю здійснює Міністерство юстиції. При цьому Міністерство юстиції забезпечує єдину нотаріальну практику та вдається до статистичного аналізу нотаріальних актів, а також розробляє методологічні рекомендації стосовно однакового застосування законодавства, що регулює нотаріальну діяльність, всіма особами, які здійснюють нотаріальну діяльність.
Тобто зазначений Закон розшифровує сутність нагляду, що полягає у перевірках нотаріальної діяльності, а саме: ведення нотаріальних реєстрів, зберігання документів, використання електронного зв’язку з реєстрами за допомогою комп’ютерної мережі, дотримання розпорядку роботи тощо. Передбачаються терміни перевірки: один раз на два роки, а для новопризначених нотаріусів перша перевірка проводиться після першого року діяльності. Додаткові перевірки проводяться тільки в разі отримання відомостей, які потребують перевірки. Закріплено обов’язок нотаріуса надавати перевіряючим нотаріальні реєстри та інші необхідні матеріали. Крім того, відповідно до ст. 25 Закону Республіки Молдова «Про нотаріат» нотаріус подає Міністерству юстиції один раз на півріччя звіт про свою професійну діяльність за формою, встановленою Міністерством.
Норми Закону Республіки Казахстан «Про нотаріат» проводять розмежування між державними нотаріусами та нотаріусами, які займаються приватною практикою. Контроль за законністю вчинюваних нотаріальних дій та дотриманням правил діловодства державним нотаріусом здійснюється територіальним органом юстиції, а контроль за законністю вчинюваних нотаріальних дій та дотриманням правил діловодства нотаріусами, які займаються приватною практикою, — територіальним органом юстиції і нотаріальною палатою.
До контролю з боку державного органу додається контроль з боку професійної організації. Слід зазначити, що порядок здійснення контролю встановлюється Міністерством юстиції Республіки Казахстан спільно з Республіканською нотаріальною палатою (ст. 31). Визначено також терміни проведення перевірок: «Перевірка роботи приватного нотаріуса, який приступив до здійснення нотаріальної діяльності, проводиться не раніше, ніж через шість місяців, і не пізніше, ніж через рік після початку здійснення ним нотаріальних дій, та в подальшому проводиться не частіше одного разу на рік».
Стаття 26 Закону Киргизької Республіки «Про нотаріат» закріплює, що контроль за виконанням професійних обов’язків нотаріусами здійснює Міністерство юстиції Киргизької Республіки. Контроль за дотриманням нотаріусами податкового законодавства здійснює податкова інспекція у порядку та у строки, передбачені законодавством Киргизької Республіки. Перевірка організації роботи нотаріуса проводиться один раз на чотири роки. Перша перевірка організації роботи нотаріуса, що вперше приступив до здійснення нотаріальної діяльності, повинна бути проведена через рік після його призначення на посаду нотаріуса. Нотаріуси зобов’язані надавати посадовим особам, уповноваженим на проведення перевірок, відомості та документи, що стосуються розрахунків з фізичними та юридичними особами.
Закон Естонської Республіки «Про нотаріат» (ст. 5) передбачає дещо іншу схему контролю. За загальним правилом нагляд за службовою діяльністю нотаріуса здійснює Міністр юстиції через уповноважених ним чиновників. У той же час Міністр юстиції може залучати до здійснення нагляду Нотаріальну палату, делегувати їй нагляд з окремих питань та видавати для його здійснення інструкції. Але Міністром юстиції можуть вноситися зміни до рішень Нотаріальної палати, прийнятих із зазначених питань. Таким чином, контроль державного органу є первинним, проте він має право на власний розсуд окремі функції делегувати Нотаріальній палаті або залучати її до здійснення контролю. У будь-якому випадку контроль за нотаріальною палатою з боку органу юстиції не припиняється.
У Законі також зазначається мета нагляду: контроль за відповідністю службової діяльності нотаріуса встановленим положенням, у тому числі контроль за розпорядком роботи нотаріального бюро, веденням журналів реєстрації службових дій, зберіганням документів, електронною обробкою персональних даних у нотаріальному бюро і передбаченим зв’язком з реєстрами через комп’ютерну мережу тощо. Нагляд полягає у здійсненні регулярного контролю за службовою діяльністю нотаріуса. Проводити додаткові перевірки дозволяється тільки в обґрунтованих випадках за наявності відомостей, що вказують на необхідність проведення контрольної перевірки. Щодо нового нотаріуса перша перевірка проводиться протягом другого року його служби.
Контроль за напрямком діяльності в Латвійській Республіці обумовлений особливостями організації нотаріату. Закон «Про нотаріат» (ст. 1) встановлює, що ведення нотаріальних справ здійснюється під наглядом судових установ. При цьому присяжними нотаріусами є належні до судової системи особи, які здійснюють свою діяльність при окружних судах і виконують встановлені для них Законом обов’язки. Закон закріплює модель, за якої загальні функції нотаріату і суду дозволяють об’єднати два ці відомства в організаційному плані. Відтак, безпосередній нагляд за діяльністю присяжних нотаріусів підвідомчий тому окружному суду, в окрузі якого знаходиться їхнє посадове місце. Відповідно діяльність, книги та справи присяжних нотаріусів у будь-який час можуть бути перевірені суддею, направленим окружним судом.
Істотними повноваженнями щодо здійснення контролю за професійною діяльністю нотаріуса наділений голова окружного суду. Він вправі давати присяжним нотаріусам вказівки і розпорядження. Водночас створена Колегія присяжних нотаріусів Латвії. Рада присяжних нотаріусів Латвії вправі порушити дисциплінарну справу щодо нотаріуса за поданням суду або прокурора, а також за скаргами осіб або з власної ініціативи. Крім того, ст. 181 Закону «Про нотаріат» передбачає: «За порушення законів та інших нормативних актів, а також інструкцій, що регулюють діяльність присяжних нотаріусів, і за допущення присяжним нотаріусом халатності у своїй діяльності або невиконання своїх обов’язків, або вчинення поза службою такого вартого осуду вчинку, який не сумісний з посадовим становищем і гідністю присяжного нотаріуса або з його перебуванням на посаді, або у колишньому місці практики, Міністр юстиції може порушити дисциплінарну справу за поданням суду або прокурора, а також за скаргами осіб або з власної ініціативи». Міністр юстиції при порушенні дисциплінарного провадження уповноважений усунути нотаріуса від виконання обов’язків до розгляду його справи. Закріплені гарантії захисту прав нотаріуса від можливого переслідування з боку органу нотаріального співтовариства. Так, рішення Ради присяжних нотаріусів Латвії про накладення стягнення спрямовується до Міністра юстиції.
Отже, Закон вміло використовує систему стримувань і противаг, коли повноваження одного органу врівноважуються повноваженнями іншого. При цьому закріплені способи досягнення порозуміння за наявності розбіжностей, які в першу чергу засновані на пріоритеті прав державних органів.
Наведені приклади свідчать, що держави не відмовляються від своїх суверенних прав відносно здійснення державного контролю. Окремі повноваження можуть делегуватися професійним об’єднанням. Таке делегування накладає на державу додаткові обов’язки щодо здійснення адміністративного нагляду за ефективністю зазначеної передачі. Україна у цій частині суттєво відстає від своїх найближчих сусідів. Як і в більшості інших країн, український нотаріус здійснює дії від імені держави. Таким чином, нотаріальний акт — це процедурно оформлене рішення спеціального суб’єкта, яке виражає волю держави щодо застосування норм права до конкретної особи чи осіб.
Враховуючи міжнародний досвід регулювання інституту нотаріату та аналізуючи практику застосування чинного законодавства про нотаріат, можна дійти висновку, що українська модель здійснення контролю за нотаріальною діяльністю потребує серйозного коригування. А саме: при розробці нового Закону «Про нотаріат» необхідно використати зарубіжний досвід правового регулювання; створення ефективного механізму контролю у сфері нотаріальної діяльності — один з обов’язків держави, тому нотаріус здійснює свою професійну діяльність від імені держави; контрольними функціями відносно нотаріусів повинні наділятися, в першу чергу, державні органи юстиції за умови збереження гарантій прав нотаріусів, забезпечуваних можливістю судового оскарження рішень органів юстиції; в Законі необхідно передбачити процесуальні питання здійснення дисциплінарного примусу щодо нотаріуса, який вчинив протиправний вчинок, виконуючи професійні функції. Підставою провадження повинні бути не тільки звернення громадян, а також факти порушень, виявлені при проведенні поточних перевірок.
Саме недосконалість законодавства є причиною створення проблем державного регулювання, державного управління і контролю у сфері нотаріату та умовою виникнення корупції. Тут особливої уваги заслуговує розуміння співвідношення категорій «державне управління» та «державне регулювання» у сфері нотаріату. Виходячи з доктрини адміністративного права, «державне регулювання» створює умови для діяльності суб’єктів та об’єктів управління. Державне регулювання нотаріату більш пов’язане із впливом на середовище його функціонування. На цій підставі можна зауважити, що державне управління нотаріатом стосується цілеспрямованого впливу безпосередньо на об’єкти управління, використання його методів, що упорядковують діяльність суб’єктів. Такими методами можуть бути не лише примус, але й імперативні приписи щодо обов’язковості або заборони вчинення окремих нотаріальних дій, контроль і нагляд тощо.
Так, Законом України «Про нотаріат» затвердження порядку проведення перевірки організації роботи держнотконтор, держнотархівів, організації нотаріальної діяльності приватних нотаріусів, дотримання нотаріусами порядку вчинення нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства віднесено до сфери державного регулювання. Порядок затверджується Міністерством юстиції України.
17 лютого 2014 року набрав чинності наказ Міністерства юстиції України № 357/5 «Про затвердження Порядку проведення перевірки організації роботи державних нотаріальних контор, державних нотаріальних архівів, організації нотаріальної діяльності приватних нотаріусів, дотримання державними і приватними нотаріусами порядку вчинення нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства».
Загальний аналіз цього підзаконного нормативно-правового акта свідчить про невідповідність окремих його положень вимогам Закону «Про нотаріат».
Так, серед основних завдань проведення перевірки, визначених п. 3 Порядку проведення перевірки організації роботи державних нотаріальних контор, державних нотаріальних архівів, організації нотаріальної діяльності приватних нотаріусів, дотримання державними і приватними нотаріусами порядку вчинення нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства (далі — Порядок), є «виявлення порушень законодавства, яке регулює організацію роботи державної нотаріальної контори, державного нотаріального архіву, організацію нотаріальної діяльності приватного нотаріуса, порядку вчинення нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства», а також «…застосування до державних і приватних нотаріусів заходів реагування, передбачених законодавством, у разі виявлення під час перевірки допущених ними порушень».
Крім того, посадові особи органів юстиції наділяються повноваженнями, не передбаченими законами України.
Наприклад, пунктами 13, 15 Порядку встановлюється, що позапланова комплексна, цільова або контрольна перевірка проводиться за результатами попередньої перевірки або за дорученням Міністерства юстиції чи головного управління юстиції. Визначається також, що «у разі необхідності за дорученням Міністра може проводитись позапланова перевірка в загальному порядку». Відповідно до п. 10 Порядку строк проведення перевірки визначається, виходячи з необхідності всебічного, повного вивчення матеріалів, документів та підготовки об’єктивного висновку. Строк перевірки може бути продовжено.
При цьому не встановлено максимального строку перевірки.
Така невизначеність може призвести до зловживань з боку посадових осіб органів юстиції та тиску на нотаріуса при проведенні перевірки.
Особливої уваги заслуговує вимога Порядку щодо такої необхідності: «У разі проведення перевірки Міністерством юстиції голова комісії інформує директора структурного підрозділу Міністерства юстиції, а директор структурного підрозділу доповідає Міністру юстиції про результати перевірки і надає один примірник довідки».
Суперечить вимогам законодавства про нотаріат і п. 33 Порядку, згідно з яким за результатами перевірки комісія оцінює роботу нотаріуса як «добре», «задовільно» та «незадовільно».
Отже, держава в особі органів влади, яка визначає стратегію розвитку такого правового інституту, як нотаріат, шляхом прийняття відповідних законів повинна формулювати прозорі та чіткі правила застосування державної влади і контролю з метою виконання всіх її цілей, завдань і функцій.

Катерина Чижмарь отримати повну версію статті