ЕКСПРЕС-АНАЛІЗ СТ. 235–3 КРИМІНАЛЬНОГО КОДЕКСУ УКРАЇНИ «ЗЛОВЖИВАННЯ ПОВНОВАЖЕННЯМИ ОСОБАМИ, ЯКІ НАДАЮТЬ ПУБЛІЧНІ ПОСЛУГИ» В КОНТЕКСТІ ЗАКОНУ УКРАЇНИ «ПРО НОТАРІАТ»

СЕРГІЙ ГРИНЕНКО,
кандидат юридичних наук, асистент кафедри кримінального процесу Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого
Катерина ПАВШУК,
юрист, м. Харків
ЕКСПРЕС-АНАЛІЗ СТ. 235–3 КРИМІНАЛЬНОГО КОДЕКСУ УКРАЇНИ «ЗЛОВЖИВАННЯ ПОВНОВАЖЕННЯМИ ОСОБАМИ,
ЯКІ НАДАЮТЬ ПУБЛІЧНІ ПОСЛУГИ»
В КОНТЕКСТІ ЗАКОНУ УКРАЇНИ
«ПРО НОТАРІАТ»
Стаття 235-3. Зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги
1. Використання своїх повноважень аудитором, нотаріусом, експертом, оцінювачем, третейським суддею або іншою особою, яка здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, а також незалежним посередником чи членом трудового арбітражу при розгляді колективних трудових спорів всупереч своїм повноваженням з метою отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб або з метою заподіяння шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, юридичних осіб, інтересам суспільства чи держави, якщо ці дії заподіяли істотну шкоду, — карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, вчинене стосовно неповнолітньої чи недієздатної особи, особи похилого віку або повторно, — карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, — караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна або без такої.
Цитовані положення Кримінального кодексу України (далі — КК України) вже набрали чинності і вводяться в дію з 1 січня 2010 року. Внесення подібних доповнень до чинного законодавства є несподіваним. Ці новели не відповідають традиціям вітчизняного законодавства. Багато спорів точилося до прийняття цих змін навколо проблеми визнання нотаріусів суб’єктами злочинів у сфері службової діяльності. Законодавець вирішив цю проблему оригінально. На даному етапі пізно ставити під сумнів підстави нововведень. Слід проаналізувати положення статті, яка вперше для КК України передбачила спеціального суб’єкта злочину — нотаріуса.
Для полегшення сприйняття аналізу ознак злочину структуруємо текст статті. У ст. 235–3 йдеться про: «Використання своїх повноважень нотаріусом… всупереч своїм повноваженням з метою отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб або з метою заподіяння шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, юридичних осіб, інтересам суспільства чи держави, якщо ці дії заподіяли істотну шкоду».
Нотаріуси не належать до числа осіб, які
є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування, але вони надають публічні послуги і для цілей Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» від 11.06.2009 № 1506-VI прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування. Тобто станом на 1 січня 2010 року нотаріус вважатиметься суб’єктом відповідальності за корупційні правопорушення (п. ґ. пп. 2 ст. 2 Закону України № 1506-VI).
Норма побудована таким чином, що основною ознакою об’єктивної сторони злочину вважається використання нотаріусом своїх повноважень всупереч своїм повноваженням. Термін «повноваження нотаріуса» не має чіткого і конкретного значення. Враховуючи положення Закону України № 1506-VI, його можна спробувати визначити таким чином. Повноваження нотаріуса — це сукупність прав та обов’язків особи, яка надає публічні послуги, і за своїм статусом прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання функцій держави, наданих їй для виконання функцій і конкретних завдань нотаріату України.
Формулювання об’єктивної сторони з точки зору юридичної техніки є недосконалим і алогічним. Важко собі уявити буквально «використання своїх повноважень» «всупереч своїм повноваженням». Спробуємо розібратися з питанням тлумачення цієї статті з позицій імовірних її застосовників, тобто правоохоронних органів та суду. Повноваження особи визначаються її компетенцією, встановленою у відповідних законах, положеннях, статутах та інших нормативних актах, якими регламентуються права і обов’язки особи, яка обіймає ту або іншу посаду або тимчасово чи за спеціальним повноваженням виконує обов’язки на цій посаді . Тому у межах статті 235–3 КК України злочином може бути визнане лише таке діяння нотаріуса, яке було пов’язане із здійсненням ним прав і виконанням обов’язків, якими він наділений відповідно до виконуваних функцій. Стаття 235–3 за конструкцією є подібною до ст. 364 КК України. Вбачається, що при тлумаченні по аналогії з останньою практика скоріше за все піде шляхом, коли вчиненим всупереч своїм повноваженням вважатиметься використання нотаріусом своїх прав і обов’язків всупереч інтересам нотаріальної діяльності, з порушенням законів та інших нормативних актів.
Основні права та обов’язки нотаріуса Закон України «Про нотаріат» визначає у статтях 5 та 6, розділах 2 та 3, які закріплюють повноваження щодо нотаріальних дій, встановлюють обов’язкові вимоги до умов і порядку їх вчинення.
Тобто під діями нотаріуса всупереч своїм повноваженням можуть розумітись порушення порядку вчинення нотаріальних дій, а також обов’язків, покладених на нього Законом, у тому числі: розголошення відомостей, одержаних ним у зв’язку з вчиненням нотаріальних дій; вчинення нотаріальної дії в разі її невідповідності законодавству України або міжнародним договорам тощо.
Злочин, передбачений ст. 235–3, є матеріальним, тобто вважається закінченим тільки у разі якщо використання нотаріусом повноважень всупереч своїм повноваженням заподіяло істотну шкоду.
Пункт 2 примітки до ст. 235–1 КК визначає, що істотною шкодою, якщо вона полягає в заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Законодавець при конструюванні складу злочину, передбаченого ст. 235–3 КК України, використав традиційні для службових злочинів формулювання. Даючи визначення істотної шкоди, він дозволяє зробити висновок, що вона може полягати і в нематеріальних збитках. Саме так здійснено і в статях 364-367 КК. Враховуючи вказану подібність законодавчої техніки, слід очікувати використання на практиці роз’яснень, які були здійснені Пленумом Верховного Суду України щодо окремих ознак цих злочинів.
Так, зокрема, розглядаючи судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень, Пленум Верховного Суду України роз’яснив: якщо шкода полягає у заподіянні суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру, питання про її істотність вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. Зокрема, істотною шкодою можуть визнаватися порушення охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (право на свободу й особисту недоторканність та недоторканність житла, виборчі, трудові, житлові права тощо), підрив авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, порушення громадської безпеки та громадського порядку, створення обстановки й умов, що утруднюють виконання підприємством, установою, організацією своїх функцій, приховування злочинів.
При вирішенні питання про те, чи є заподіяна шкода істотною, потрібно також ураховувати кількість потерпілих громадян, розмір моральної шкоди чи упущеної вигоди тощо.
У разі заподіяння поряд із матеріальними збитками і шкоди нематеріального характеру загальна шкода від злочину може визнаватись істотною навіть у випадку, коли матеріальні збитки не перевищують 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень»).
Актуальним є визначення форми вини у злочині, що аналізується. Оскільки аналізована стаття встановлює відповідальність за злочин з матеріальним складом, то вина визначається психічним ставленням особи і до самого діяння, і до його наслідків. Закон прямо не вказує на форму вини суб’єкта при вчиненні цього злочину. Це дає підстави для різних інтерпретацій. Не виключено, що будуть висловлюватися пропозиції, що діяння може бути як умисним, так і необережним, а психічне ставлення до наслідків може виявлятися як в умисній, так і в необережній формі вини (у випадку, коли злочин вчинюється з метою. Однак вбачається, що суб’єктивна сторона щодо дій нотаріуса, пов’язаних з порушенням його обов’язків або порядку реалізації повноважень, повинна характеризуватися умисною. Указівка ч. 1 ст. 235-3 КК на дії всупереч своїм повноваженням означає, що особа може діяти лише з прямим умислом. Тому слід враховувати, чи усвідомлювала особа протиправність своєї поведінки. Психічне ставлення особи до наслідків вчинюваних нею дій може полягати як в умисній, так і в необережній формах вини. У цілому злочин, передбачений ст. 235-3 КК, повинен визнаватися умисним. У той же час, та обставина, що текст даної статті, на відміну від статей 235-1 та 235-2 КК України, не містить слова «умисне», дає підстави очікувати на досить суперечливу практику у цьому питанні, принаймні якщо не буде відповідних роз’яснень Пленуму Верховного Суду України щодо кваліфікації.
Учинення нотаріусом законних дій не може утворювати незаконних наслідків.
Обов’язковою ознакою для кваліфікації діяння як злочину є вчинення його із метою отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб або з метою заподіяння шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, юридичних осіб, інтересам суспільства чи держави.
У примітці 1 до ст. 235-1 дається визначення неправомірної вигоди. Під нею закон розуміє грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги матеріального або нематеріального характеру, що їх обіцяють, пропонують, надають або отримують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову, без законних на те підстав. На жаль, більш докладних визначень поки що немає.
На нашу думку, будь-яка вигода, яку отримує особа, котра є нотаріусом, може визнаватись неправомірною лише за сукупності таких умов:
– по-перше, умовою визнання вигоди, отриманої без законних на те підстав, враховуючи, що послуги нотаріуса є платними, а також виходячи із сутності нотаріальної діяльності і характеру повноважень нотаріуса, є факт протиправного використання ним своїх повноважень або пов’язаних з цим можливостей, який може проявлятись у порушенні вимог законодавства щодо порядку і обов’язкових умов вчинення нотаріальних дій або порушенні інших обов’язків нотаріуса (наприклад, отримання державним нотаріусом оплати за вчинення нотаріальних дій понад розміри державного мита, встановленого чинним законодавством, або приватним нотаріусом — нижче розміру держмита; вчинення нотаріальної дії у разі відсутності осіб — її учасників або їх уповноважених представників; порушення порядку перевірки справжності підписів учасників правочину, встановленого ст. 45 Закону України «Про нотаріат»; вчинення нотаріальної дії за умов, коли відповідно до ст. 49 у її вчиненні має бути відмовлено; розголошення відомостей, одержаних нотаріусом у зв’язку з вчиненням нотаріальних дій, тощо). У зв’язку з тим, що з 1 січня 2010 року вводяться в дію зміни до ст. 358 КК України, внесені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 11.06.2009 № 1508-VI, до числа таких порушень треба віднести також складання чи видачу нотаріусом завідомо підроблених нотаріальних документів;
– по-друге, вигода має надаватися саме у зв’язку з виконанням нотаріусом своїх повноважень, тобто в якості своєрідної оплати за вчинене зловживання ними. Будь-які вигоди, отримані особою в контексті інших відносин, не пов’язаних з нотаріальною діяльністю, не можуть розглядатись як неправомірні. До такого висновку прямо підводить визначення понять «корупція» і «корупційне правопорушення» у Законі України «Про засади запобігання та протидії корупції», який прямо пов’язаний з доповненням КК України ст. 235-3.
Таким чином, отримання нотаріусом винагороди у вигляді оплати за здійснення нотаріальних дій, якщо вони вчинені відповідно до законодавства, не може бути підставою для притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 235-3 КК України. Отримання будь-яких вигод безвідносно до професійної діяльності також саме по собі не утворює складу злочину. Обов’язковими ознаками складу злочину, передбаченого ст. 235-3 КК України, є вчинення нотаріальних дій з порушенням законодавства, поєднане з метою отримання неправомірної вигоди. Слід акцентувати увагу на тому, що тут мається на увазі не вигода від самого результату нотаріальної дії, а вигоди, які надаються або надання яких очікується суб’єктом злочину від інших осіб, на користь яких здійснено зловживання своїми повноваженнями. Навіть у випадку коли нотаріус учиняє порушення закону, але не має при цьому на меті отримати від когось неправомірну вигоду за це, таке діяння не може бути кваліфіковане за ст. 235-3 КК України.
Що розуміти під метою заподіяння шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, юридичних осіб, інтересам суспільства чи держави — закон роз’яснень не містить. Це поняття відноситься до оціночних і буде вирішуватися органами дізнання, досудового слідства і судом у кожному конкретному випадку. Слід лише зазначити, що у випадку, коли така шкода буде підпадати під ознаки іншого, передбаченого Кримінальним законом, суспільно небезпечного діяння, дії будуть кваліфікуватися за сукупністю злочинів.
Слід зазначити, що у випадку, коли має місце зловживання нотаріусом своїми повноваженнями з метою отримання неправомірної вигоди, відношення його до наслідків у вигляді заподіяння істотної шкоди може бути як умисним, так і необережним. В останньому варіанті, у випадку ненастання вказаних наслідків, діяння не може бути кваліфіковане як незакінчений злочин, але може підпадати під ознаки іншого правопорушення, наприклад адміністративного. Якщо ж нотаріус зловживає повноваженнями з метою заподіяння шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, юридичних осіб, інтересам суспільства чи держави, то у разі ненастання таких наслідків з причин, які не залежать від нього, його дії можуть бути кваліфіковані як замах на вчинення злочину, передбаченого ст. 235-3 КК України, і, відповідно, призначене кримінальне покарання.
Кваліфікуючими ознаками злочину, передбаченого ст. 235-3 КК України, визнаються за ч. 2 — вчинення злочинного діяння стосовно неповнолітньої чи недієздатної особи, особи похилого віку або повторно; за ч. 3 — спричинення діянням тяжких наслідків.
Терміни «неповнолітня особа» (ст. 34 ЦК України), «недієздатність» (ст. 39 ЦК України) та «повторність» (ст. 32 КК України) не викликають подвійного тлумачення. Нагадаємо, що згідно із ст. 10 Закону України «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні» від 16.12.93 № 3721-XII «громадянами похилого віку визнаються: чоловіки у віці 60 і жінки у віці 55 років і старші, а також особи, яким до досягнення загального пенсійного віку залишилося не більше півтора року».
Тяжкими наслідками у ст. 235–3, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, вважаються такі наслідки, які у двісті п’ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Однак, як і у випадку із визначенням істотної шкоди, поняття тяжких наслідків передбачає заподіяння суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру. Питання про їх тяжкість буде вирішуватися із урахуванням конкретних обставин справи.
Наприклад, тяжкими наслідками при перевищенні влади або службових повноважень (ч. 3 ст. 365 КК) визнаються заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень або смерті, доведення його до самогубства, розвал діяльності підприємства, установи, організації, їх банкрутство, створення аварійної ситуації, що потягла людські жертви, тощо (п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 № 15).
Викладене дозволяє зробити декілька висновків. По-перше, у зв’язку з тим, що обов’язковою (основною) ознакою об’єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 235-3 КК України,
є використання нотаріусом повноважень всупереч своїм повноваженням, то тлумачення цієї ознаки і форм злочинного діяння у подальшому стане основним проблемним моментом для вирішення питання про правомірність дій нотаріуса. По-друге, використання оціночних понять «істотна шкода», «тяжкі наслідки» і «мета заподіяння шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, юридичних осіб, інтересам суспільства чи держави» буде вирішуватися із урахуванням конкретних обставин справи із можливим запозиченням роз’яснень Пленуму Верховного Суду України щодо злочинів у сфері службової діяльності.
Список використаних джерел:
1. Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 № 2341-ІІІ.
2. Про нотаріат: Закон України від 02.09.93 № 3425-XII.
3. Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні: Закон України від 16.12.93 № 3721-XII.
4. Про засади запобігання та протидії корупції: Закон України від 11.06.2009 № 1506-VI.
5. Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 № 15 // Вісник Верховного Суду України. — 2004. — № 2. — С. 7–9.
6. Кримінальне право України. Особлива частина / За редакцією М. І. Бажанова, В. В. Сташиса, В. Я. Тація. — Київ-Харків: Юрінком Інтер — Право, 2001.

Сергій ГРИНЕНКО отримати повну версію статті