1 Чи має право представник, який передав свої повноваження іншій особі, у подальшому відмінити таку довіреність?
Тривале спілкування з нотаріусами надає мені можливість певним чином зрозуміти їх «нотаріальну логіку» і не дивуватися питанням, які постають у нотаріальній практиці. Якби цього не було, то очевидно певні нотаріальні проблеми теоретику права здавалися б просто дивними. Мабуть, однією з них є проблема можливості або неможливості відміни довіреності, виданої в порядку передоручення. Як свідчить аналіз Інтернет-спілкування нотаріусів на сайті: www.yurradnik.com.ua, з цього питання розгорнулася жвава дискусія і, як завжди, думки поділилися навпіл. Одна половина підтримує «обережну» позицію, яку можна стисло сформулювати тезою: «краще не треба, аби нічого поганого не вийшло…», інші намагаються більш широко поставити питання, та займають «ризикову» позицію (в уявленнях нотаріусів), яка відзначається тезою: «а може воно не так вже і страшно, може спробуємо…».
Я добре розумію, що поради сторонньої особи, яка не несе відповідальності, сприймаються нотаріусами зі скепсисом, оскільки вони все одно в першу чергу думають про можливі для себе негативні наслідки. Однак, незважаючи на це я все ж таки хотіла б висловитися щодо цього питання.
Згідно із ч. 1 ст. 240 Цивільного кодексу України (надалі – ЦК України), представник може передати свої повноваження частково або в повному обсязі іншій особі, якщо:
– це встановлено договором або законом між особою, яку представляють, і представником;
– представник був вимушений до цього з метою охорони інтересів особи, яку він представляє.
Таким чином, представник здійснює передоручення не лише за згодою особи, яку він представляє, а й навіть без її прямої згоди в силу об’єктивної необхідності охорони інтересів такої особи. Виникає просте питання: якщо представник може передати свої повноваження іншій особі навіть без прямого дозволу особи, яку він представляє, то чого ж він не може відмінити передоручення і виконати правочин власними діями? Наприклад, представник захворів і вважав, що особисто не зможе виконати доручення. Він знайшов іншу особу, якій передоручив вчинення правочину. Про передання своїх повноважень від повідомив особу, яку він представляє. Через певний час, якщо особа, яка мала діяти в порядку передоручення, ще не почала виконання відповідного правочину, представник одужав та взяв виконання на себе. Інша можлива ситуація: за тих чи інших обставин при виконанні дій виникла необхідність появи замісника. Однак пізніше особа замісника викликала у представника певні сумніви. З метою охорони інтересів особи, яку він представляє, представник відміняє довіреність, яку він видав в порядку передоручення, та починає діяти самостійно.
Саме це (виконання правочину представником, а не його замісником) передбачалося основною довіреністю, що була видана особою, яку представник представляє, і це відповідало первісній волі цієї особи. Значно більший «ризик» можна було б знайти в тому, що представник передав свої повноваження іншій особі, а ніж в тому, що він «повернув» таке виконання і «перевів» його на себе. Тому ніяких проблем в тому, що представник відмінив довіреність, видану в порядку передоручення, особисто я не бачу.
Нотаріуси посилаються на п. 2 ч. 1 ст. 248 ЦК України, в якій сказано, що представництво за довіреністю припиняється лише у разі скасування довіреності особою, яка її видала. Це дійсно так. Якщо особа, яку представляє представник, скасувала довіреність, то представництво втрачає свій сенс. Проте, ця норма не розповсюджує свою дію на випадки передоручення. Справа полягає саме в тому, що відміна довіреності, виданої представником в порядку передоручення, НЕ припиняє представництво за довіреністю. Представництво продовжує існувати, хоча замість замісника знову починає діяти представник.
Розуміючи нотаріусів, які хочу зберегти свою безпеку, думаю, що можна погодитися з пропозицією внесення в текст основної довіреності слів, що підтверджують право представника відміняти видану ним довіреність. Це може бути фраза про те, що особа, яку представляють, наділяє представника «правом відміни довіреності, виданої ним у порядку передоручення».
Якщо ж відміна довіреності, виданої в порядку передоручення, була здійснена в силу об’єктивних причин (з подальшим повідомленням особи, яку представник представляє), то нічого не залишається, як перестати боятися та погодитися з тим, що представник може це зробити. Основна вимога полягає в тому, що представник має діяти виключно в інтересах особи, яку він представляє. Таким чином, якщо представник може передати свої повноваження частково або в повному обсязі іншій особі, то він може і «забрати» ці повноваження назад шляхом відміни довіреності, виданої в порядку передоручення.
2 Просимо зробити висновок щодо юридичних наслідків, якщо в довіреності на декілька повноважень є повноваження на укладення договору дарування, в якому не встановлено імені обдаровуваного в залежності від наступного:
– довіреність посвідчена до 2004 р.;
– довіреність посвідчена з 2004 р.;
– те саме, але посвідчена за кордоном.
Оскільки питання має кілька окремих частин, очевидно, що і відповідь має формуватися в такому ж порядку.
А. Почнемо з оформлення довіреності на декілька повноважень, одним з яких є договір дарування, в якому не встановлено імені обдаровуваного, яка посвідчена до 2004 р. У правилах Цивільного кодексу УРСР 1963 р. (надалі – ЦК УРСР 1963 р.) дійсно не було такого широкого унормування відносин, що випливають з договору дарування, тому в ньому не було й норми, яка б забороняла «безадресне» дарування. Однак чи свідчить вказане про те, що до 2004 р. можна було видавати доручення на здійснення договору дарування без визначення особи обдаровуваного? Відповідь можлива одна: ні, це також було неможливо. З чого випливає такий висновок? Справа в тому, що за будь-яким законодавством (ЦК УРСР 1963 р. або ЦК України 2003 р.) представництвом є правовідношення, в якому представник зобов’язаний або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку він представляє. Правочин, вчинений представником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов’язки особи, яку він представляє (ст. 62 ЦК УРСР 1963 р., ст. 237 ЦК України 2003 р.). Таким чином сутність представництва завжди полягає в тому, що представник «проводить у життя» не власну волю, а волю іншої особи, тобто особи, яку він представляє. Тому представник – це, умовно кажучи, юридичний механізм реалізації волі іншої особи. З урахуванням цього уявити собі видачу довіреності на передання майна за договором дарування без визначення особи обдаровуваного просто неможливо. За таких обставин виникла б ситуація, коли особа, яку представляють, не висловила своєї волі і надала можливість сформувати цю волю іншій особі – представникові. Виник би абсурдний випадок, коли власник майна каже представникові: «Подаруйте мою річ кому-небудь». Представник думає, кому б він подарував цю річ і визначає особу обдаровуваного. Такий розвиток подій неможливий. Це порушує сутність представництва як такого, оскільки представник не може висловлювати свою волю. Його завдання – реалізація волі іншої особи. Якщо вона невизначена, то представництво втрачає свій сенс.
Таким чином і за ЦК УРСР 1963 р. видача довіреності на укладення договору дарування без визначення особи обдаровуваного була неможливою. Якщо видача довіреності і була здійснена, то такий правочин мав би визнаватися недійсним (ст. 48 ЦК УРСР 1963 р.). Якщо в довіреності було визначено кілька (окрім дарування) повноважень, то видача довіреності могла визнаватися недійсною лише в частині, що стосується договору дарування (ст. 60 ЦК УРСР 1963 р.).
Б. Щодо довіреності, виданої на здійснення договору дарування після 2004 р., то тут питань взагалі не виникає. У ч. 4 ст. 720 ЦК України 2003 р. прямо вказано, що доручення на укладення договору дарування, в якому не встановлено імені обдаровуваного, є нікчемним. В цьому випадку закон значно спрощує вирішення цього питання і його не потрібно вирішувати шляхом загального тлумачення норм законодавства.
Видача довіреності є одностороннім правочином, щодо якого розповсюджують свою дію загальні правила чинності правочинів. З урахуванням цього до довіреності можуть також застосовуватися правила про недійсність окремої частини правочину (ст. 217 ЦК України). Якщо в довіреності було закріплено кілька (окрім дарування) повноважень представника, то вона в цілому може зберігати свою чинність за виключенням тієї частини, що стосується договору дарування. Це можливо, якщо можна припустити, що правочин (видача довіреності) був би вчинений і без включення до нього недійсної частини (щодо дарування).
В. Що стосується довіреності щодо здійснення договору дарування, якщо вона була посвідчена за кордоном, то це питання не має простого вирішення. Справа в тому, що згідно зі ст. 34 Закону України «Про міжнародне приватне право» порядок видачі, строк дії, припинення та правові наслідки припинення довіреності визначаються правом держави, в якій довіреність видана. У зв’язку з тим, що довіреність була видана за кордоном, необхідно з’ясувати, чи існує взагалі колізія права, оскільки така колізія може і не виникати. Це пояснюється тим, що представництво має загальні риси для будь-яких правопорядків. Якщо колізія існує, то треба застосовувати право держави, в якій була видана довіреність. При застосуванні права іноземної держави офіційні органи мають установлювати зміст його норм згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування та доктриною у відповідній державі. Якщо зміст права іноземної держави в розумні строки не встановлено, незважаючи на прийняті міри застосовується право України.
Доктор юридичних наук,
професор кафедри цивільного права
Національної юридичної академії України
ім. Я. Мудрого, член-кореспондент
Академії правових наук І. В. Жилінкова

Неузгодженість українських законів є тією проблемою, яка постійно обговорюється фахівцями і правниками як загальним чином, так і з точки зору конкретних питань, що постають на практиці. Одним із таких питань є можливість одночасного укладення різних договорів із приводу нерухомого майна. Незважаючи на постійне обговорення цього питання на сторінках юридичної преси й неодноразові звернення до Міністерства юстиції з цього приводу, воно залишається проблемним і неоднозначним. Це наочно доводять постійно змінювані позиції Мін’юсту, що викладаються ним у своїх листах на запит різних кіл осіб.
Дійсно, шлях розв’язання цього питання не з легких і потребує доктринального тлумачення нашого законодавства. Ураховуючи наявність численних варіантів, які можуть мати місце в подібних випадках та різноманітну аргументацію на користь тієї чи іншої відповіді на поставлене питання, висловлю власне бачення його вирішення.
Можливість одночасного укладення договорів купівлі-продажу та іпотеки слід розглядати в кількох аспектах:
1.1. Укладається договір купівлі-продажу нерухомого майна, яке одночасно заставляється.
1.2. Укладається договір іпотеки, в якому зазначається, що у випадку невиконання основного зобов’язання, забезпеченого іпотекою, право власності на предмет іпотеки переходить до іпотекодержателя.
З приводу другого питання мною вже неодноразово надавалися відповіді , тому зосередимося на першому питанні.
Регулювання цих відносин здійснюється:
▪ Цивільним кодексом України;
▪ Законами України: «Про іпотеку», «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень», «Про іпотечне кредитування»;
▪ підзаконними нормативно-правовими актами: Тимчасовим порядком державної реєстрації правочинів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 671 від 26 травня 2004 р.; Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою Міністерством юстиції України 3 березня 2004 року за № 20/5 та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 3 березня 2004 року за № 283/8882; Тимчасовим порядком державної реєстрації іпотек, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 410 від 31 березня 2004 р.
Основні питання, навколо яких точаться дискусії та які викликають проблеми:
▪ форма договору;
▪ момент переходу права власності
▪ значення державної реєстрації.
Аргументація відповідей на питання стосується:
▪ проблем співвідношення загальної та спеціальної норм;
▪ дії законів у часі.
Зазначені вище нотатки необхідні для подальшого ходу міркувань, щоб постійно їх тримати на увазі.
Отже, існує дві протилежні позиції стосовно одночасного укладення договорів купівлі-продажу та іпотеки.
Допустимість цього аргументується прямим дозволом на це:
1) ст. 18 Закону України «Про іпотеку»: «Іпотечний договір та договір, що обумовлює основне зобов’язання, можуть бути оформлені у вигляді одного документа. Цей документ за формою і змістом повинен відповідати вимогам, встановленим у цій статті, та вимогам, встановленим законом, для договору, який визначає основне зобов’язання.» А «у разі, якщо іпотекою забезпечується повернення позики, кредиту для придбання нерухомого майна, яке передається в іпотеку, договір купівлі-продажу цього нерухомого майна та іпотечний договір можуть укладатися одночасно.»;
2) коли предметом іпотеки виступає об’єкт незавершеного будівництва «Обтяження об’єкта незавершеного будівництва іпотекою підлягає державній реєстрації у встановленому законом порядку» (ст. 16 Закону України «Про іпотеку») та ст. 5 цього Закону: «Предметом іпотеки також може бути об’єкт незавершеного будівництва або інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна у майбутньому. Обтяження такого нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації у встановленому законом порядку незалежно від того, хто є власником цього майна на час укладення іпотечного договору.»
Навпаки, недопустимість одночасного укладення договорів купівлі-продажу та іпотеки мотивується наступним:
1) згідно з ч. 6 ст. 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» для реєстрації прав на нерухомість та їх обмежень необхідно, щоб правочини з нерухомістю здійснювалися по відношенню до нерухомості, право власності на яку зареєстровано відповідно до цього Закону;
2) п. 38 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачається, що угоди про відчуження та заставу майна, що підлягає реєстрації, посвідчуються за умови подання документів, що підтверджують право власності на майно, що відчужується або заставляється.
3) посилання на ст. 5 Закону України «Про іпотеку», яка містить допустимість укладення договору іпотеки об’єкта незавершеного будівництва, не можуть братися до уваги з внесенням змін до ст. 331 ЦК України, оскільки нині в ч. 3 цієї статті зазначається про необхідність реєстрації права власності на цей об’єкт, якщо він виступає як предмет договору, тобто його власник намагається вчинити щодо нього правочин;
4) посилання на цю ж статтю по відношенню до можливості застави (іпотеки) іншого нерухомого майна, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, суперечить ст. 334 ЦК України, якою пов’язується виникнення права власності на нерухоме майно за договором з його державною реєстрацією.
Безумовно, аргументи, висловлювані проти можливості укладення одночасно договору купівлі-продажу та іпотеки, є вагомими, щоб ними нехтувати і тому слід зважити всі доводи «за» і «проти» зазначених позицій.
Зіставляючи наведені аргументи, можна їх оцінити, враховуючи правила про загальне та спеціальне законодавство і дію законів у часі.
1. Основне протиріччя при цьому полягає у правилах Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» та Закону України «Про іпотеку», які взаємовиключають одне інше. До цього слід ставитися таким чином: ст. 18 Закону України «Про іпотеку» буде спеціальним по відношенню до ч. 6 ст. 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень», незважаючи на те, що останній було прийнято пізніше, оскільки правило, установлюване в ст. 18 Закону України «Про іпотеку», сприймається явно як виключення із загального правила про укладення договорів та вимоги до цього, зокрема, про реєстрацію прав на відчужуване майно.
Разом із тим слід вказати, що це є логічним тлумаченням цього питання, що не позбавляє загрози ставити під сумнів законну силу таких договорів з посиланням на формальне правило про дію законів у часі (новий закон відміняє попередній у тій частині, в якій останній містить положення, що суперечать новому закону, а значить, це стосується вимоги про державну реєстрацію права власності).
Положення ж Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України лише враховують ту вимогу, яка міститься в Законі, і можуть тлумачитися як за необхідну реєстрацію права власності, так і проти цього – залежно від того, що набуде перевагу – чи правило про дію загального і спеціального законів, чи про дію законів у часі.
На мій погляд, суперечливий підхід Законів України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» та «Про іпотеку» є основним камінням спотикання, яке слід враховувати при вирішенні питання про можливість одночасного укладення договорів купівлі-продажу та іпотеки. Але слід вказати, що питання співвідношення загального й спеціального законів поряд із правилом про дію законів у часі породжує багато проблем у сучасному законодавстві і вирішується кожен раз по-різному. Наведу лише такий яскравий приклад: за ст. 91 ЦК України встановлюється загальна правоздатність усіх юридичних осіб. Разом із тим продовжують діяти норми численних законів України, що встановлюють спеціальну правоздатність окремих видів юридичних осіб – банків, страхових компаній, торговців цінними паперами тощо. При цьому ніхто не ставив та не ставить під сумнів законність відповідних норм спеціальних законів.
Тому, як і в багатьох питаннях, сучасне законодавство України є неузгодженим, а українська правова система не має, на жаль, тих механізмів, які дозволяли нехай не уникнути цього недоліку, а ефективно вирішувати проблеми, породжені ним.
2. Зіставлення ст. 5 Закону України «Про іпотеку» щодо такого предмета договору, як об’єкт незавершеного будівництва, і ч. 3 ст. 331 ЦК України також не можна проводити лінійно. Дійсно, у ч. 3 ст. 331 ЦК України нині встановлений порядок виникнення такого об’єкта, як незавершене будівництво. Він не існує з юридичної точки зору, доки не буде зареєстроване право на нього. До цього моменту є лише матеріали (використані та невикористані в будівництві). Після ж завершення будівництва виникає новий об’єкт права – будинок, будівля або споруда, якщо додержані всі вимоги для цього – прийняття в експлуатацію, державна реєстрація.
Чому об’єкт незавершеного будівництва має проходити державну реєстрацію для того, щоб укладати з ним правочини? Тому що при нормальному ході виконання договору підряду на капітальне будівництво немає необхідності в такому об’єкті, як незавершене будівництво, і тому цей об’єкт виникає лише в разі потреби укладення з ним правочинів (відчуження, іпотеки).
Таким чином, вимоги про державну реєстрацію незавершеного будівництва як об’єкта права є загальними і не стосуються співвідношення і часу укладення договорів купівлі-продажу та іпотеки. Тобто, якщо укладатиметься тільки договір іпотеки цього об’єкта, то він має бути спочатку зареєстрований (правильніше – зареєстровано право власності на нього), адже саме з цього моменту виникає цей юридичний об’єкт. Інакше кажучи, природне існування незавершеного будівництва або те, що ми бачимо як недобудований будинок, ще не значить, що з ним можна укладати правочини, бо його юридично не існує, доки не буде здійснено державну реєстрацію. Відповідно, якщо укладатиметься договір купівлі-продажу цього об’єкта, також слід рухатися таким шляхом. І нарешті, коли йде мова про одночасне укладення договору купівлі-продажу та іпотеки, то з незавершеним будівництвом слід поводитися так як і з будь-яким іншим нерухомим майном: якщо право на нього зареєстровано, то воно є як об’єкт, а тому відповідь на питання про те, чи можливе укладення з ним двох договорів одночасно, не відрізняється від відповіді на питання про можливість цього стосовно будь-якого об’єкта нерухомості.
3. Якщо розглядати питання застави незавершеного будівництва без його зв’язку з купівлею-продажем (наприклад, у випадку укладення кредитного договору, забезпеченого іпотекою незавершеного будівництва – часто квартирою, яка будується), то можливо це робити й без оформлення прав на нього як окремий юридичний об’єкт. Однак у цьому разі слід чітко давати собі звіт у тому, що заставлятиметься не річ (незавершене будівництво), а майнові права (право набути у власність квартиру після завершення будівництва).
4. Щодо допустимості передання в іпотеку іншого нерухомого майна, право власності на яке виникне в майбутньому, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна, то при цьому постає питання не стільки про співвідношення ст. 5 Закону України «Про іпотеку» зі ст. 334 ЦК України, скільки про предмет договору іпотеки.
Якщо йдеться про майбутній речовий об’єкт і це допускається як Законом України «Про заставу», так і Законом України «Про іпотеку», то, скоріш за все, слід вважати предметом застави не майно, а майнові права. Це так, адже у заставодавця речі (предмета договору іпотеки) немає, але є майнове право – вимагати від певної особи передання йому речі. Це право має бути конкретним, що підтверджується укладеним між ним та відчужувачем речі, що «передаватиметься у заставу», договором. Насправді ж річ, хоч і визначається, але предметом договору буде не вона, а майнове право на неї (ст. 4 Закону України «Про заставу», ст. 5 Закону України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати»). Так, у ст. 5 зазначається, що «іпотечний договір, предметом іпотеки за яким є майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, посвідчується нотаріусом на підставі документів, що підтверджують майнові права на цю нерухомість».
Отже, звертає на себе увагу той факт, що в ст. 5 Закону України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» розмежовується іпотека об’єктів незавершеного будівництва та майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено.
Відтак, не буде ніякого різночитання між Законом України «Про іпотеку» і Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень», адже майнове право вимоги передати річ, що виступає в якості предмета застави, не підлягає державній реєстрації, оскільки державній реєстрації підлягає лише право власності та інші речові права. У цьому ж випадку предмет застави буде не речовим, а зобов’язальним правом.
Нарешті, слід зосередити увагу й на такому аспекті, як державна реєстрація договору та прав, її зв’язок із дійсністю договору, його чинністю та виникненням права власності на майно, що є предметом договору або його обмеження. Можливо, тут доцільно вести мову про оформлення договору й прав. Під оформленням договору я розумію не лише форму договору (його нотаріальне посвідчення), а і його державну реєстрацію. Під оформленням прав – державну реєстрацію прав: права власності та прав на іпотеку, що одночасно є обмеженням права власності згідно із Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень». Усі ці нюанси також так чи інакше впливають на відповідь на питання про можливість одночасного укладення договорів купівлі-продажу та іпотеки.
Згрупуємо зазначені нюанси оформлення договорів і прав на майно:
▪ нотаріальне посвідчення договору;
▪ державна реєстрація договору;
▪ державна реєстрація права власності;
▪ державна реєстрація обмеження права власності, якою є іпотека;
▪ державна реєстрація застави (іпотеки).
Нотаріальне посвідчення договору впливає на його дійсність. Тобто при відсутності такого посвідчення договір є нікчемним (ч. 1 ст. 220 ЦК України). Нотаріальне посвідчення договору пов’язано також із виникненням права власності на майно – ч. 3 ст. 334 ЦК України.
Державна реєстрація договору пов’язана з чинністю останнього. У випадку недодержання вимоги про державну реєстрацію договір вважається неукладеним (ч. 1 ст. 210 ЦК України). З державною реєстрацією договору пов’язано також виникнення права власності на майно – ч. 4 ст. 334 ЦК України.
Державна реєстрація права власності та інших речових прав на нерухомі речі, їх виникнення, перехід і припинення вимагається ч. 1 ст. 182 ЦК України та Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень». Їх специфікою є те, що державна реєстрація права власності хоча і є обов’язковою, але не пов’язана з моментом виникнення права власності на майно. Принаймні, саме так слід розуміти ч. 4 ст. 334 ЦК України при її зіставленні з ч. 1 ст. 182 ЦК України, хоча при цьому можливі варіанти . Утім, без державної реєстрації права власності не можна оформити відчуження майна.
Державна реєстрація такого обмеження права власності, як іпотека, регулюється, крім зазначених норм ЦК України та Закону, Тимчасовим порядком державної реєстрації іпотек, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 410 від 31 березня 2004 р. По суті ж державна реєстрація іпотек формує базу даних про обтяження й зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою, відступлення прав за іпотечним договором, передачу, анулювання, видачу дубліката заставної та видачу нової заставної. Відтак, іпотека розуміється як обмеження права власності і тому поняття державної реєстрації обмежень права власності і державної реєстрації іпотек є тотожними. Значущість цієї державної реєстрації майже така ж, як і права власності та інших речових прав. Слід також пам’ятати, що за ст. 16 Закону України «Про заставу» «реєстрація застави не пов’язується з моментом виникнення права застави та не впливає на чинність договору застави». А за ст. 4 Закону України «Про іпотеку» «обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому законодавством. У разі недотримання цієї умови іпотечний договір є дійсним, але вимога іпотекодержателя не набуває пріоритету відносно зареєстрованих прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно».
Отже, недодержання вимоги про державну реєстрацію іпотек не впливає ані на дійсність договору, ані на право на іпотеку (обмеження права власності на майно).
Підсумовуючи, слід закликати до осмислення співвідношення норм статей 334, 182 та 657 ЦК України щодо моменту виникнення права власності. Я вже неодноразово висловлювалася за те, що частини 3 та 4 ст. 334 ЦК України не слід сприймати як імперативну норму, що забороняє можливість виникнення права власності з іншого моменту, а не лише з моменту нотаріального посвідчення договору або його державної реєстрації. У різних випадках (наприклад, укладення договору з розстрочення платежів або коли майна, що продається, ще у продавця не існує) не можливо додержатися зазначених вимог ч. 3 або 4 ст. 334 ЦК України, але немає й заборон проти укладення договорів на таких умовах. Тому неминуче виникатимуть випадки, коли договір купівлі-продажу майна та договір іпотеки укладається, але про державну реєстрацію прав на майно при цьому йтися не може через вказані вище причини.
Звичайно, що розглянуті в цьому висновку аспекти одночасного укладення договорів купівлі-продажу та іпотеки є надто спірними, що викликано суперечностями українського законодавства. Тому невипадково, що є побоювання з боку нотаріусів і фахівців Мін’юсту у правомірності чи навпаки таких дій, і я не впевнена, що цим висновком розвіються всі сумніви. Важливо те, щоб сторони договорів і нотаріуси при укладенні договорів купівлі-продажу та іпотеки оперували належними аргументами і віддавали собі звіт у тому, що спірні доводи проти цього можуть бути спростовані не менш вагомими доводами. Однак, не менше важливо пам’ятати, що у випадку виникнення спорів крапку в них ставитиме лише суд, якщо законодавець до того часу не внесе зміни до законів і не відрегулює належним чином ці відносини.

Доктор юридичних наук,
професор кафедри цивільного права
Національної юридичної академії України
ім. Я. Мудрого, член-кореспондент
Академії правових наук І. В. Спасибо-Фатєєва

Юридично-видавниче
приватне підприємство „СТРАЙД”
м. Харків, вул. Ольмінського, 6, к. 11

НАУКОВИЙ ВИСНОВОК
щодо права на укладення договорів між юридичною особою та її засновником, порядку підписання договору та одержання згоди подружжя

06 липня 2007 р. надійшло звернення Юридично-видавничого приватного підприємства „СТРАЙД” із проханням надати висновок щодо:
1) нотаріального посвідчення правочину за участі фізичної особи й підприємства, засновником і директором якого є ця ж особа;
2) підписання такого правочину від імені юридичної особи;
3) необхідності одержання згоди подружжя засновника при відчуженні майна юридичної особи.
Правовою підставою для надання висновку є Закон України „Про наукову і науково-технічну експертизу” від 10.02.1995 р.

1 Щодо права на укладення договорів між юридичною особою та її засновником
Відповідно до ст. 2 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України), учасниками цивільних відносин є фізичні особи та юридичні особи (далі — особи), держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні держави та інші суб’єкти публічного права. Таким чином, юридична особа та її засновник (фізична особа) є самостійними учасниками (суб’єктами) цивільних відносин.
У ст. 26 ЦК України зазначено, що фізична особа має всі майнові, особисті немайнові права, встановлені Конституцією України, іншими законами. Фізична особа здатна мати інші цивільні права, що не встановлені Конституцією України, цим Кодексом, іншим законом, якщо вони не суперечать закону та моральним засадам суспільства.
Юридична особа здатна мати такі самі цивільні права та обов’язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині. Цивільна правоздатність юридичної особи може бути обмежена лише за рішенням суду (ст. 91 ЦК України).
Таким чином, до змісту цивільної правоздатності фізичної та юридичної особи входить право на укладення будь-яких правочинів (договорів), з урахуванням вимог, передбачених законодавством України.
Відповідно до ст. 3 ЦК України, однією із загальних засад цивільного законодавства є свобода договору. Зміст цієї свободи розкривається у ст. 627 ЦК України: сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Виходячи зі свободи договору, а також враховуючи те, що жодних спеціальних обмежень цивільне законодавство не передбачає, юридична особа має право вільно та без обмежень укладати будь-які договори з фізичною особою, яка є її засновником (учасником) або директором, зокрема й ті, які потребують нотаріального посвідчення.

2 Щодо порядку підписання договору від імені юридичної особи
Як убачається із запиту, потребу в роз’ясненні викликано сумнівом у законності договору, який підписано з обох сторін однією фізичною особою: від свого імені та від імені юридичної особи.
Відповідно до ст. 92 ЦК України, юридична особа набуває цивільних прав та обов’язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів і закону. Порядок створення органів юридичної особи встановлюється установчими документами й законом. У випадках, установлених законом, юридична особа може набувати цивільних прав та обов’язків і здійснювати їх через своїх учасників.
Під органом юридичної особи традиційно розуміють особу (фізичну чи юридичну) або групу осіб, дії яких в силу закону або установчих документів породжують правові наслідки безпосередньо для самої юридичної особи. Значення органів полягає в тому, що вони виробляють, формулюють і виражають волю юридичної особи.
Щодо правової природи органів юридичної особи існує дві основні точки зору. Одна група дослідників вважає, що орган є представником юридичної особи. Така позиція є домінуючою у ФРН, США й Англії. У цих країнах сутність корпорації пояснюється переважно з позиції теорії фікції, а тому юридичні особи як штучні суб’єкти права є недієздатними. Директори діють як агенти компанії. Відносини між компанією та директором – це відносини між принципалом й агентом.
Інша група вчених вважає, що орган юридичної особи є її невід’ємною частиною. Цей підхід реалізовано в ЦК України. Юридична особа не може існувати без своїх органів, які виражають її волю та реалізують її правосуб’єктність. Між юридичною особою та її органами не існує цивільних правовідносин представництва, це відносини внутрішні. Порядок утворення та повноваження органів визначаються законом або установчими документами й не обмежуються часом, на відміну від повноважень представників.
Аналогічну правову позицію було висловлено в постанові Вищого господарського суду України від 03.08.2001 р. у справі № 2/487, в якій суд визнав помилковим висновок арбітражного суду про невідповідність договору до вимог ч. 3 ст. 62 ЦК УРСР, із мотиву їх підписання від імені обох сторін однією особою.
Органи юридичної особи поділяються на вищі й виконавчі. Функція виконавчого органу полягає в реалізації рішень вищого органу й керівництві поточною діяльністю організації. Саме через виконавчі органи юридична особа набуває прав та обов’язків за правочинами. Ці органи лише виконують, виражають волю вищого органу шляхом безпосереднього вчинення юридичних дій від імені юридичної особи.
Орган юридичної особи є її складовою частиною, і всі дії, вчинені ним у межах компетенції, розглядаються як дії самої юридичної особи і породжують для останньої відповідні права й обов`язки.
Таким чином, від імені юридичної особи договори (правочини) підписують виконавчі органи, повноваження яких визначаються законом та установчими документами.
Оскільки відносини між юридичною особою та її виконавчим органом не є представництвом, до укладення правочинів юридичною особою не застосовується ст. 238 ЦК України, яка передбачає правочини, яких не може вчиняти представник.
Натомість до цих правовідносин застосовується ч. 3 ст. 92 ЦК України: орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов’язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно й розумно, та не перевищувати своїх повноважень. Тому нотаріусові слід з’ясовувати, чи не перевищує виконавчий орган своїх повноважень, передбачених законом або статутом.
Щодо того, чи відповідають правочини інтересам юридичної особи, то тут слід мати на увазі, що інтереси юридичної особи можуть не збігатися з інтересами її учасників, що часто стає причиною корпоративних конфліктів. Проте в унітарних підприємствах, заснованих однією особою, ця проблема не виникає. Інтерес юридичної особи формується вищим органом управління, тобто засновником. Вона діє в його інтересах, тому інтерес засновника й інтерес юридичної особи не суперечать одне одному.
Нотаріус не може оцінити, чи відповідає конкретний правочин інтересам юридичної особи. Тому про це доцільно зазначати в тексті правочину.
Якщо члени органу юридичної особи та інші особи, які відповідно до закону чи установчих документів виступають від імені юридичної особи, порушують свої обов’язки щодо представництва, вони несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані ними юридичній особі.
Таким чином, від імені юридичної особи договір підписує виконавчий орган – директор – і в тому разі, коли іншою стороною договору є фізична особа, яка є директором. Законом не заборонено укладення договору від імені юридичної особи та від свого імені одночасно.
У свою чергу директор має право (але не зобов’язаний) видати довіреність на укладення договору від імені юридичної особи іншій фізичній або юридичній особі. Ця особа буде представником, на якого поширюються норми ЦК України про представництво.
Додатково слід звернути увагу, що юридична особа та її засновник (директор) вважаються пов’язаними особами, і до договорів між ними застосовуються спеціальні правила оподаткування, передбачені п. 7.4 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”. Дохід, отриманий платником податку від продажу товарів (робіт, послуг) пов’язаним особам, визначається виходячи із договірних цін, але не менших за звичайні ціни на такі товари (роботи, послуги), що діяли на дату такого продажу. Витрати, понесені платником податку у зв’язку з придбанням товарів (робіт, послуг) у пов’язаної особи, визначаються виходячи з договірних цін, але не більших за звичайні ціни, що діяли на дату такого придбання. Витрати платника податку, понесені по сплаті процентів по депозитах, орендних платежах, цивільно-правових договорах, пов’язаним із платником податку особам, визначаються виходячи з договірних цін (процентних ставок за депозит), але не вищих за звичайні ціни (звичайні процентні ставки за депозит).

3 Щодо одержання згоди подружжя на укладення правочинів від імені юридичної особи
Відповідно до ст. 133 Господарського кодексу України (далі – ГК України), основу правового режиму майна суб’єктів господарювання, на якій базується їхня господарська діяльність, становлять право власності та інші речові права — право господарського відання, право оперативного управління.
Майно суб’єктів господарювання може бути закріплено на іншому праві відповідно до умов договору з власником майна. Окрім права власності, майно може належати юридичній особі на праві господарського відання (ст. 136 ГК України) і праві оперативного управління (ст. 137 ГК України).
Власник майна, закріпленого на праві господарського відання за суб’єктом підприємництва, здійснює контроль за використанням і збереженням належного йому майна безпосередньо або через уповноважений ним орган, не втручаючись в оперативно-господарську діяльність підприємства.
Власник майна, закріпленого на праві оперативного управління за суб’єктом господарювання, здійснює контроль за використанням і збереженням переданого в оперативне управління майна безпосередньо або через уповноважений ним орган і має право вилучати в суб’єкта господарювання надлишкове майно, а також майно, що не використовується, та майно, що використовується ним не за призначенням.
Отже, якщо відчужується майно, яке є власністю юридичної особи, то згода чоловіка/дружини засновника не потрібна, оскільки майно підприємства не є власністю засновника і тим більше — спільною власністю подружжя.
Якщо відчужується майно, яке закріплено за підприємством на праві господарського відання або оперативного управління, то власником цього майна, а отже і продавцем, повинен бути засновник. Якщо зазначене майно набуте за час перебування у шлюбі, на нього поширюється режим спільної сумісної власності, а тому для його відчуження потрібна згода подружжя.
Правовий режим майна конкретної юридичної особи перевіряється за установчими документами.
Висновок підготовлено за законодавством, що діяло станом на 01 липня 2007 р.

07 липня 2007 р.

Професор кафедри цивільного права та процесу
Львівського державного університету внутрішніх справ
Кандидат юридичних наук, доцент Володимир Кравчук

Науково-правовий висновок щодо порядку застосування окремих норм представництва за Цивільним кодексом України

І. Порядок передоручення за довіреністю з визначеним та невизначеним строком дії довіреності

У нотаріальній практиці постало питання щодо строку дії довіреності, виданої в порядку передоручення. Це стало підставою для аналізу норм Цивільного кодексу України (далі ЦК України), що визначають строк основної довіреності та довіреності, виданої в порядку передоручення.
З аналізу ч. 1 ст. 247 ЦК України можна дійти висновку, що довіреність завжди має строк своєї дії. Безстрокової довіреності бути не може, оскільки довіреність видається для здійснення повіреним відповідних дій протягом певного часу. Іншими словами, повірений завжди діє не лише в просторі, а й у часі.
Однак строк основної довіреності може бути:
а) визначеним, коли такий строк встановлено безпосередньо в довіреності особою, яка її видала;
б) невизначеним, коли строк обмежується моментом припинення дії довіреності.
Навіть якщо в основній довіреності не встановлено строк її дії, вона має строковий характер і діє протягом певного часу. Особливість полягає лише в тому, що в цьому разі строк дії довіреності невизначений. Він припиняється не з досягненням певної часової межі, а у зв’язку з настанням відповідного факту – скасування довіреності особою, яка її видала, відмови представника від вчинення дій, що були визначені довіреністю тощо (ч. 1 ст. 248 ЦК України).
Цей момент є принципово важливим. Розглянемо питання щодо строку довіреності, виданої в порядку передоручення. У ч. 2 ст. 247 ЦК України встановлено правило, що така довіреність не може перевищувати строку основної довіреності, на підставі якої її видано.
Якщо в основній довіреності строк визначено, то питань не виникає. Так, якщо строк основної довіреності припиняється, наприклад, 20 травня 2007 р., то строк довіреності, виданої в порядку передоручення, не може перевищувати вказаної дати.
Однак з аналізу ч. 2 ст. 247 ЦК України можна дійти висновку, що вказане правило діє також у випадках, коли строк основної довіреності є невизначеним (тобто коли строк обмежується моментом припинення дії довіреності). Для цього достатньо проаналізувати ч. 1 та ч. 2 ст. 247 ЦК України. У ч. 1 ст. 247 ЦК України вказано, що може бути два види основної довіреності – з визначеним та невизначеним строком. У свою чергу ч. 2 ст. 247 містить загальне правило (незалежно від виду основної довіреності), що строк довіреності, виданої в порядку передоручення, не може перевищувати строку основної довіреності.
Що це означає? Відповідь полягає в тому, що строк довіреності, виданої в порядку передоручення, не може перевищувати строку основної довіреності, навіть у випадку, коли такий строк є невизначеним і пов’язаний із настанням певного факту, встановленого законом (ч. 1 ст. 248 ЦК України). Таким чином, особа не може видати довіреність в порядку передоручення, в якій буде записано, що ця довіреність буде діяти після припинення дії основної довіреності. Очевидно, що в такій довіреності не може бути також встановлено певний строк її дії. Це пов’язано з тим, що такий строк може виходити за межі строку дії основної довіреності, оскільки строк її дії невизначений.
Прийнятною за таких обставин формулою може бути така: «Строк дії довіреності, виданої в порядку передоручення, не може перевищувати строку дії основної довіреності» або «довіреність, видана в порядку передоручення, зберігає чинність до припинення дії основної довіреності».
Якщо в основній довіреності не вказано строк її дії, це не свідчить про те, що довіреність у порядку передоручення не видається. Заборона видавати довіреність у порядку передоручення в таких випадках законом не встановлена. Як відомо, єдиний випадок нікчемності довіреності, що передбачений законом, є відсутність у довіреності дати її вчинення (ч. 3 ст. 247 ЦК України).

ІІ. Безвідклична довіреність

Довіреністю визнається письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами (ч. 3 ст. 244 ЦК України). Таким чином, довіреність – це письмовий документ. У свою чергу, видача довіреності – це односторонній правочин, відповідна правомірна вольова дія особи – довірителя.
Згідно з новим ЦК України, особа має право видавати два види довіреностей:
а) «відклична» довіреність, яка може бути в будь-який час скасована довірителем (ч. 1 ст. 249 ЦК України);
б) безвідклична довіреність, яка протягом певного часу не може бути скасована довірителем (ч. 4 ст. 249 ЦК України).

Саме безвідклична довіреність є новелою ЦК України, що викликає певний інтерес до ч. 4 ст. 249 ЦК України.
При аналізі норм цивільного законодавства треба виходити з того, що безвідклична довіреність:
1) є самостійним видом довіреностей, поряд із традиційною «відкличною» довіреністю;
2) може бути видана виключно у випадках, передбачених законом;
3) видається лише на певний час.

Розглянемо ці моменти більш детально.

1 З урахуванням норм нового ЦК України можна дійти висновку, що безвідклична довіреність є самостійним видом довіреностей. Основною відмінною рисою такої довіреності є те, що вона не може бути відкликана довірителем. Таким чином, на безвідкличну довіреність не розповсюджуються загальні правила щодо скасування довіреності (ч. 1 ст. 249 ЦК України) та інші норми закону (наприклад, ч. 2 ст. 1008 ЦК України). Право особи, яка видала довіреність, у будь-який час її скасувати є основним правом довірителя. Однак це право не діє у випадках, коли довіритель видав саме безвідкличну довіреність. Ніхто не може примусити особу видати безвідкличну довіреність – це право, а не обов’язок довірителя (ч. 4 ст. 249 ЦК України). Однак якщо особа видала саме безвідкличну, а не просту довіреність, вона має розуміти всі наслідки свого рішення, зокрема те, що протягом певного часу, вона не зможе відкликати свою довіреність.

2 Безвідклична довіреність – це виключення, а не загальне правило. У ч. 4 ст. 249 ЦК України чітко встановлено, що таку довіреність може бути видано лише у випадках, передбачених законом. Тому особа, яка звертається до нотаріуса, не може обирати вид довіреності (відклична або безвідклична) на свій розсуд. Нотаріус повинен пояснити особі, що видача безвідкличної довіреності можлива лише у випадках, коли така можливість передбачена безпосередньо в законі. Сьогодні, як відомо, вибір законів невеликий. Видача безвідкличної довіреності передбачена ч. 3 ст. 10 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю».
Треба звернути увагу на те, що вказаний Закон України вводить до цивільного законодавства вкрай сумнівні новели. До них, окрім безвідкличної довіреності, можна віднести й довірчу власність, яка вперше з’явилася у вітчизняному законодавстві саме після прийняття Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю». Як вважають фахівці, цей Закон має суто корпоративний характер і вводить на терени українського законодавства норми, що віддзеркалюють інтереси певної групи суб’єктів підприємницької діяльності – передусім банків. Не виключено, що саме цей момент є відправним при введенні в юридичний обіг безвідкличної довіреності. Видача забудовником управителеві фонду саме такої довіреності зміцнює позицію останнього в процесі будівництва та розпорядження фондом. Так чи інакше, окрім цього Закону безвідклична довіреність як різновид довіреності поки що не «фігурує» в законодавстві України.

3 Згідно з ч. 4 ст. 249 ЦК України, безвідклична довіреність видається лише на певний час, тобто вона має виключно строковий характер. Це певною мірою забезпечує інтереси довірителя, оскільки відсутність у нього права відкликати довіреність обмежується часом. З урахуванням норм Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» можна вважати, що дія безвідкличної довіреності може бути «прив’язана» до строків закінчення будівельних робіт і передачі об’єкта інвестування установникам фонду. Після цього сенс безвідкличної довіреності втрачається сам по собі.

Доктор юридичних наук,
професор кафедри цивільного права
Національної юридичної академії України
ім. Я. Мудрого, член-кореспондент
Академії правових наук Ірина Жилінкова

НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ
ІМЕНІ ЯРОСЛАВА МУДРОГО
Науково-дослідний сектор
вул. Пушкінська, 77, м. Харків, 61024, Україна

Висновок
щодо форми заповіту

Форма заповіту має піддаватися загальноправовому регулюванню форм правочинів і спеціальному регулюванню форми заповіту. Будучи правочином, заповіт складається в письмовій формі й підлягає нотаріальному посвідченню (ст. 209 та 1247 ЦК). Письмова форма правочину означає викладання його тексту на паперових носіях із обов’язковістю наявності підпису особи, яка виразила свою волю, вчинивши правочин (сторони правочину, тобто заповідача). Враховуючи поширеність технічних засобів фіксації текстів документів, електронний документообіг, який дозволяє в певних випадках навіть взагалі уникати паперового вигляду документації, постають питання про дорівнення цієї форми до письмової та про наявність підпису в такому вигляді документації.
На перше питання відповідь міститься в абз. 2 ч. 1 ст. 207 ЦК, в якому зазначається, що правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою технічних засобів. Разом із тим очевидно, що вся частина перша цієї статті спрямована на регулювання не односторонніх, а дво- та багатосторонніх правочинів – договорів, оскільки в ній ідеться про такі умови, яких слід додержуватися при оформленні правочинів, як обмін документами, в тому числі шляхом телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв’язку. Абсолютно зрозумілим є неприйнятність цієї вимоги до односторонніх правочинів, вчинення яких не припускає ніякого обміну документів, бо не очікується зустрічної волі. Тим не менш жодних питань не виникає, що текст одностороннього правочину може бути набраний за допомогою технічних засобів, а не написаний власноручно.
На друге питання відповідь міститься в Законі України “Про електронний цифровий підпис”, який також розрахований на використання при укладенні договорів, а не односторонніх правочинів.
Тобто, при вчиненні односторонніх правочинів ми маємо компіляцію між використанням технічних засобів для тексту правочину і його власноручного підписання.
Головна вимога закону полягає в тому, щоб воля заповідача виражалася таким чином, щоб не завадити її дійсності і не викривити. Саме ці вимоги стають у голову кута при регулюванні в ст. 1248 прав на оформлення заповіту, для чого можливі такі варіанти:
- заповідач сам пише текст заповіту (власноручно) і підписує його власноручно;
- заповідач пише текст заповіту за допомогою технічних засобів, а підписує його власноручно;
- нотаріус пише текст заповіту власноручно, а заповідач підписує його власноручно;
- нотаріус пише текст заповіту за допомогою технічних засобів, а заповідач підписує його власноручно.
В двох останніх випадках ЦК висуває лише одну вимогу – прочитання тексту заповіту вголос перед його підписанням. Якщо це неможливо внаслідок фізичних вад, то посвідчення має відбуватися при свідках.
Усе це спрямовано на підтвердження дійсної волі заповідача.
Однак, крім ЦК, діє спеціальне нотаріальне законодавство, яке, з одного боку, покликано реалізувати вимоги ЦК, а з іншого – врегулювати нотаріальну процедуру, прийнятну для цього. У статті 56 Закону України “Про нотаріат” жодних додаткових вимог щодо деталізації цієї процедури не міститься. У ст. 157 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій міститься невелике уточнення стосовно необхідності зазначення заповідачем того факту, що він заповіт уголос прочитав. При цьому вказується на те, що це зазначається ним перед його підписом.
Звідси випливає, по-перше, що він це має зазначити і, по-друге, це зазначення має передувати його підпису. З останнім проблем не виникає, а от стосовно першого, тобто вимоги про зазначення заповідачем факту прочитання ним уголос заповіту, то слід з’ясувати те, який вигляд має таке зазначення, в який спосіб воно здійснюється, адже з тексту п. 157 Інструкції це прямо не випливає. Інакше кажучи: чи має це зазначення відбуватися шляхом власноручного напису про це, чи допускаються технічні засоби для цього? Тобто, чи можливо після тексту заповіту, набраного на комп’ютері, поміщувати комп’ютерний же текст про те, що на прохання заповідача цей заповіт складено з його слів нотаріусом за допомогою комп’ютерної техніки, прочитано заповідачем уголос, чим підтверджується відповідність заповіту дійсним намірам заповідача і те, що останній іще раз підкреслює підписання ним власноручно, в двох примірниках, заповіту.
Цей текст не є текстом правочину, але також свідчить про волю заповідача. І тоді слід розуміти те, що від способу вираження волі (власноручне написання тексту правочину і тексту додаткового напису про його прочитання і згоду з такою текстовкою), не залежить дійсність цієї волі. Не може мати місця зв’язок між власноручним текстом і волею заповідача, щоб лише власноручний напис свідчив про його усвідомленість тексту. Це суперечить ст. 209 ЦК і не підсилює гарантії додержання дійсної волі заповідача, як то може здаватися, а ускладнює, а іноді й унеможливлює її реалізацію, якщо людині важко написати власноручно текст. Крім того, в разі виникнення сумніву в дійсності волі заповідача будуть братися до уваги всі обставини в цілому, а не власноручно написаний текст про погодження з ним заповідача. На взірець: хіба власноручно написаний правочин у жодному разі не може бути оскаржений як такий, що не відповідає дійсній волі? Звичайно, що ні, бо братимуться до уваги інші аргументи.
Підсумовуючи проведене тлумачення, можна дійти висновку, що у випадку, коли особа не може з тих чи інших причин власноручно або за допомогою технічних засобів скласти заповіт, і він складається нотаріусом, то після його прочитання заповідачем заповіт ним підписується із зазначенням на ці факти, викладені в такій же самій формі, як і інший текст заповіту, тобто допускається комп’ютерний набір цього тексту.

Доктор юридичних наук, професор,
член-кореспондент Академії правових наук України І. В. Спасибо-Фатєєва

Науково-правовий висновок:
чи припиняє сплата завдатку порушене зобов’язання?

Аналіз видів забезпечення виконання зобов’язань викликає чимало проблем, і насамперед через неоднорідність та складну юридичну природу забезпечень.
У теорії цивільного права одним із досі невирішених є питання щодо визначення долі зобов’язання, забезпеченого завдатком, у зв’язку з його втратою стороною, яка є виною в порушенні зобов’язання, оскільки завдаток є мірою цивільно-правової відповідальності.
Складність у вирішенні цього питання полягає в тому, що завдаток, відомий ще римському праву, у дореволюційному законодавстві не розглядався як самостійний забезпечувальний засіб. Так, у вітчизняному цивільному законодавстві, що було чинним до 1917 р., не існувало загальних положень про завдаток як засіб забезпечення виконання зобов’язання, а діяли лише окремі норми, що регламентували використання завдатку в окремих договірних зобов’язаннях: запродажу, казенних підрядах і поставках, продажу з торгів. Водночас у цивільному обігу відмічалося досить широке застосування завдатку для забезпечення найрізноманітних зобов’язань .
Враховуючи активне застосування завдатку на практиці при підготовці проекту Цивільного Уложення (далі – ЦУ), загальні положення про завдаток було розміщено поряд із правилами про відступне й неустойку. У ст. 1593 ЦУ завдаток визначався як грошова сума, видана за договором однією зі сторін другій стороні як доказ його укладення і в забезпечення виконання. Учасники підготовки проекту ЦУ, враховуючи визначення завдатку як одного зі способів забезпечення виконання зобов’язання, надали завдаткові значення штрафу, що стягується з винної сторони . Г. Ф. Шершеневич, досліджуючи регулювання завдатку дореволюційним законодавством, зазначає, що питання про звільнення особи, яка передала завдаток і втратила його від зобов’язання, залишається відкритим, тобто чи припиняється зобов’язання боржника зі втратою завдатку? Учений наводить свої міркування щодо можливого вирішення цього питання: він розглядає зобов’язання за договором найму, вважаючи, якщо наймач уклав договір найму квартири на рік і передав її хазяїну завдаток, а потім знайшов сприятливіший для себе варіант, то на розсуд хазяїна залежить, задовольнитися отриманим завдатком, чи наполягати на виконанні зобов’язання. Дослідник підкреслює, що приєднанням завдатку до зобов’язального правовідношення останнє не змінюється, а лише ускладнюється, а значить, право особи, яка отримала завдаток, не зменшується, а збільшується внаслідок забезпечення зобов’язання. Хазяїн квартири, задовольнившись завдатком, може вважати зобов’язання розірваним і віддати її іншому наймачеві, а якщо квартира залишиться пустою, – наполягати на сплаті орендної плати за весь обумовлений строк, зарахувавши при цьому отриманий завдаток. Оскільки законодавство відповіді на це питання не дає, то з урахуванням застосування завдатку на практиці Г. Ф. Шершеневич зазначав, що в „житті практикується перший варіант, і той, хто отримав завдаток, вважає себе задоволеним залишеною в його руках сумою” . Норми ЦУ щодо завдатку без суттєвих змін було перенесено в Цивільні кодекси (далі — ЦК) 1922 р. , 1963 р. та 2003 р., а питання стосовно долі зобов’язання в разі втрати завдатку або повернення його в подвійному розмірі так і залишилося відкритим.
Пояснює такий стан речей, на нашу думку, те, що за радянських часів на практиці відбулося різке скорочення застосування даного виду забезпечення виконання зобов’язання. Постановою ВЦВК та РНК СРСР від 30 січня 1930 р. „ Про кредитну реформу” використання завдатків та авансів у відносинах між соціалістичними організаціями було заборонено. Завдаток не міг видаватися соціалістичними організаціями і тоді, коли як виняток їм було дозволено надавати аванс. Як пояснює О. С. Йоффе, така заборона пов’язана з тим, що завдаток здатен не лише забезпечувати зобов’язання, а й спонукати до відмови від його виконання ціною втрати вже внесеної грошової суми. А це протирічить неухильному слідуванню принципу реального виконання в галузі господарських зобов’язань . Практично не застосовувався цей спосіб забезпечення виконання зобов’язання й у відносинах між організаціями й громадянами. Лише ті соціалістичні організації, яким було дозволено брати участь у сфері зовнішньої торгівлі, іноді виплачували й отримували аванси й завдатки при здійсненні зовнішньоторгових операцій. Стаття 178 ЦК 1963 р. обмежила царину застосування завдатку лише зобов’язаннями між громадянами та за їх участі. Але й тут він не мав популярності: крім договорів найму дачних будинків та іноді купівлі житлових будинків громадяни до завдатку майже не зверталися. Така практика не могла не гальмувати розвиток цього інституту в теорії цивільного права.
Однозначної відповіді на питання щодо припинення зобов’язання втратою завдатку немає і сьогодні. На практиці прийнято вважати, що втрата завдатку співпадає з припиненням зобов’язання, але закон не дає підстав для такого висновку. Має рацію В. А. Хохлов, коли зазначає, що завдаток у його значенні способу забезпечення виконання зобов’язань, навпаки, саме не застосовується, якщо припиняється основне правовідношення . Згідно з ч. 3 ст. 571 ЦК, у разі припинення зобов’язання до початку його виконання або внаслідок неможливості його виконання завдаток підлягає поверненню. Зрозуміло, що він тому й повертається, що немає самого забезпеченого правовідношення (нічого забезпечувати), а відсутність економічних наслідків і просте повернення пояснюється тим, що ця сума перестала виконувати функції завдатку. На сторінках правової літератури – дореволюційної та радянських часів – практично безроздільно панувала точка зору, відповідно до якої завдаток може перетворюватися на відступне (використовуватися як відступне). Підставою для такого твердження стала встановлена законодавством можливість домовленістю сторін обмежити відповідальність за невиконання зобов’язання сумою завдатку. Вважалося, що сплативши завдаток від зобов’язання можна було відступитися.
М. Пляніоль узагалі головне призначення завдатку бачив у можливості відступитися від договору. Він писав: «Завдаток тепер уже не відповідає його первісному призначенню. Створений із метою забезпечення договору… завдаток тепер перетворився на засіб, що спрощує відступне». Проводячи розмежування між авансом і завдатком, учений наголошував, що передані при авансі гроші зараховуються в суму, що належить сплаті, і зменшують борг покупця, але не надають ані йому, ані продавцеві поєднаного із завдатком права відступитися від договору . Про можливість сторін домовитися, щоб відповідальність особи, яка відступає від договору, вичерпувалася розміром, що дорівнює сумі завдатку, було відомо ще римським юристам. Завдаток, що відіграє роль відступного, римляни називали arra poenitentialis.
Констатуючи, що завдаток не усуває права стягнути спричинені невиконанням зобов’язання збитки в тій їх частині, в якій вони не покриваються сумою завдатку, О. С. Йоффе зазначає, що домовленістю сторін може бути встановлене інше… Зокрема, що вони мають право домовитися про обмеження відповідальності сумою завдатку без права на додаткову компенсацію не відшкодованих цією сумою збитків. Такий завдаток, підкреслює вчений, прийнято називати відступним, оскільки він становить собою ціну, сплативши яку від зобов’язання можна відступитися. При цьому О. С. Йоффе наголошує, що перетворення завдатку на відступне послабляє його забезпечувальну дію, вводячи відповідальність несправного контрагента в порівняно вузькі межі, що не завжди досягають розміру фактичних збитків. Він підкреслює, що й саме прагнення сторін наперед такі межі визначити свідчить, що вони не впевнені в бажаності встановленого зобов’язання .
Коментуючи ч. 2 ст. 571 ЦК, відповідно до якої сторона, винна в порушенні зобов’язання, має відшкодувати другій збитки в сумі, на яку вони перевищують розмір (вартість) завдатку, якщо інше не встановлено договором, Н. С. Кузнєцова наголошує, що у сторін таким чином є право передбачити в договорі втрату завдатку (повернення його подвійної суми) переданням відступного, яке припиняє зобов’язання (ст. 600) . На нашу ж думку, сторони в договорі під „іншим” можуть установити не лише припинення зобов’язання сплатою завдатку як відступного, що обмежує обсяг відповідальності винної в порушенні зобов’язання сторони сумою завдатку, а й збільшення відповідальності. Так, сторони в договорі можуть передбачити відшкодування збитків без урахування розміру (вартості) завдатку, тобто втрату завдатку винною стороною й відшкодування нею збитків у повному обсязі, що, до речі, відповідає суті штрафної неустойки (ст. 624 ЦК), запровадженої законодавцем як основний вид при співвідношенні її зі збитками. Від домовленості сторін за договором залежить також можливість установлення відповідальності сторони, яка отримала завдаток, у розмірі сплати подвійної суми завдатку й відшкодування збитків у частині, що перевищує однократну суму завдатку, та ін. Законодавець завдяки введенню диспозитивного механізму стягнення неустойки і сплати завдатку надав сторонам правовідношення право змінювати розмір договірної відповідальності у бік як її збільшення (ч. 3 ст. 571 ЦК), так і зменшення (ст. 624 ЦК).
Розглядаючи питання щодо можливості припинення зобов’язання завдатком слід підкреслити, що його втрата, як і сплата неустойки, виступають формами (мірами) цивільно-правової договірної відповідальності й установлюються сторонами договірних відносин з метою забезпечення виконання зобов’язання шляхом стимулювання боржника до його належного виконання. Якщо ж це не дало бажаного ефекту і боржник порушив зобов’язання, він втрачає завдаток або сплачує неустойку, що є додатковим обтяженням до його основного зобов’язання, яке має бути виконаним, бо в силу забезпечення обов’язки боржника не зменшуються, а збільшуються. Таким чином, законом не встановлено інше, втрата завдатку особою, яка його видала, або сплата подвійної суми завдатку особою, яка його отримала, вважаємо, не припиняють зобов’язання, забезпеченого завдатком, а значить, і не звільняють указаних осіб від необхідності його виконання.
Як правильно зазначає В. А. Хохлов, з точки зору нинішнього законодавства завдаток навряд чи можна розглядати як відступне, при якому необхідна домовленість сторін щодо надання певного блага саме „взамін виконання”, а безпосередньо відступне або домовленість про нього служить підставою припинення зобов’язання. Дослідник підкреслює, що метою завдатку є частковий платіж, посвідчення факту досягнення домовленості й забезпечення зобов’язання, і тому основне зобов’язання після втрати завдатку (або його повернення і додаткової сплати суми в розмірі завдатку чи його вартості) „само по собі не припиняється; якщо ж і припиняється, то не в силу завдатку, а з інших причин” .
Водночас, як правильно, з нашого погляду, вважає О. А. Загорулько з посиланням на В. В. Вітрянського й М. І. Брагинського, немає жодних перешкод для використання завдатку як відступного (ст. 600 ЦК). Для цього необхідно, щоб сторони своєю домовленістю (у тому числі й у тексті договору, який забезпечується завдатком) установили, що їх зобов’язання може бути припинено наданням відступного замість його виконання і що таким буде грошова сума (або рухоме майно), що внесено як завдаток, або передача контрагенту грошової суми (рухомого майна), що становить подвійну суму завдатку, якщо відступає від договору сторона, яка отримала завдаток. У такому випадку контрагент сторони, яка використала своє право відступитися, не матиме права вимагати відшкодування збитків, бо з передачею відступного зобов’язання припиняється . Згідно зі ст. 600 ЦК, зобов’язання за згодою сторін припиняється внаслідок передання боржником кредиторові відступного. Формою останнього можуть бути не тільки гроші чи інше майно, а й здійснення боржником на користь кредитора певних робіт чи надання йому якихось послуг. Згода на припинення зобов’язання переданням відступного може бути передбачена сторонами заздалегідь (при укладенні ними договору) або досягнута у процесі виконання зобов’язання, якщо вони дійдуть єдності про недоречність його виконання. Згода сторін на припинення правового зв’язку між ними в такий спосіб знаходить втілення в договорі, що укладається між ними. У ньому ж вирішуються й питання про форму відступного, розмір, строки й порядок його передання (здійснення).
Вважаємо, що має рацію Б. М. Гонгало, наголошуючи, що припинення зобов’язання наданням відступного може мати місце лише за домовленістю сторін. Щоб сума завдатку стала відступним, необхідно прийняти її саме як відступне стороною, стосовно якої зобов’язання не виконано . Але далі дослідник зазначає, що при прийнятті завдатку покупець виражає свою волю зарахувати його як відступне і доходить висновку, що сутність припинення зобов’язання втратою завдатку наданням відступного полягає не в умові договору, що обмежує відповідальність, а у волі сторін використати чи не використати суму завдатку як відступне . На нашу думку, слід чітко розмежувати наявність досягнення домовленості між сторонами зобов’язання щодо його припинення наданням відступного, яким може виступати завдаток як передані гроші або інше майно, і втрату завдатку боржником (а не його прийняття кредитором, яке вже відбулося раніше) як міру (форму) цивільно-правової відповідальності за порушення зобов’язання. За ст. 571 ЦК, втрата завдатку або його повернення і додаткова сплата суми в розмірі завдатку або його вартості є правовими наслідками порушення зобов’язання, забезпеченого завдатком. У зв’язку з цим, з нашого погляду, ст. 611 ЦК, яка перелічує правові наслідки порушення зобов’язання, слід доповнити таким наслідком, як втрата завдатку або його повернення і додаткова сплата суми в розмірі завдатку або його вартості. Надання ж відступного – одна з підстав припинення зобов’язання, яке може мати місце виключно за домовленістю сторін. Цивільно-правова ж відповідальність – це застосування до правопорушника в разі вчинення ним протиправних дій або бездіяльності, передбачених договором чи законом, заходів державного примусу у вигляді додаткових цивільно-правових обов’язків майнового характеру (санкцій) .
В юридичній літературі завдаток прийнято відносити поряд з неустойкою до забезпечувальних мір, які одночасно є мірами цивільно-правової відповідальності . Забезпечувальний механізм завдатку зводиться до того, що сторона, яка відповідає за порушення зобов’язання, несе майнові втрати в розмірі суми завдатку. Останній у даному разі дуже походить на штраф, точніше на залікову неустойку, оскільки, втративши завдаток, порушник повинен відшкодувати іншій стороні збитки із зарахуванням суми завдатку.
Якщо завдаток застосовується як відступне, то у зв’язку з припиненням зобов’язання кредитор не має права на відшкодування збитків, а саме це й передбачено законодавцем у ч. 3 ст. 571 ЦК. У цій нормі завдаток сформульовано як форму (міру) цивільно-правової відповідальності, застосування якої не припиняє, а обтяжує існуюче зобов’язання. Втрата завдатку й стягнення збитків поряд із виконанням зобов’язання в натурі відповідають призначенню цивільно-правової відповідальності. Сплата передбаченої договором неустойки також може бути за згодою сторін зарахована як відступне. Сторони можуть припинити зобов’язання переданням відступного незалежно від того, забезпечене воно завдатком чи ні. Відступним можуть бути гроші, речі, у тому числі й передані як завдаток, що залежить виключно від волі сторін. Від їх домовленості залежить застосування завдатку як відступного, тобто припинення зобов’язання переданням завдатку, а не забезпечення його виконання. Саме сторонам договору належить право припинити зобов’язання чи вимагати примусового застосування щодо порушника мір відповідальності.
Таким чином, якщо сторони своєю домовленістю в договорі про завдаток, який повинен обов’язково укладатися в письмовій формі (ст. 547 ЦК), не передбачили можливості припинення зобов’язання на випадок його порушення відступним у формі переданого завдатку або не включили умову про це до основного договору, втрата завдатку припиняти зобов’язання не може. Завдаток установлюється сторонами для посвідчення укладення усного договору й забезпечення його виконання, а не з метою припинення зобов’язання. Крім того, як правильно зазначає В. А. Хохлов, кожен випадок надання відступного для кредитора неминуче буде означати програш або в сумі, або в часі, або в іншому інтересі (наприклад, тому що змінюється форма задоволення) , а якщо втрата завдатку за загальним правилом не припиняє зобов’язання, то навіщо кредиторові погоджуватися на зарахування завдатку як відступного? У зв’язку із зазначеним, на нашу думку, ч. 2 ст. 571 ЦК необхідно доповнити положенням, відповідно до якого втрата завдатку чи його повернення в подвійному розмірі й відшкодування збитків не звільняє боржника від виконання зобов’язання в натурі, якщо інше не встановлено договором. За такого формулювання у правовому механізмі завдатку чітко виділяється стимулююча функція цивільно-правової відповідальності, що дозволяє застосовувати його для забезпечення виконання зобов’язань, і одночасно сторонам надається можливість зменшити розмір відповідальності, перетворивши завдаток на відступне, чим припинити зобов’язання.

канд. юрид. наук, доцент
Національної юридичної академії України
ім. Я. Мудрого, м. Харків І. Й. Пучковська

.

НАУКОВО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК
щодо можливості нотаріального посвідчення
довіреності, що видається двома
та більше особами, та вчинення інших
нотаріальних дій стосовно такої довіреності

Згідно з ч. 3 ст. 244 Цивільного кодексу України (надалі – ЦКУ), довіреністю визнається письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами.
Разом із тим, положення ч. 3 ст. 244 ЦКУ не є єдиними нормативними приписами, що визначають можливість вчинення односторонніх правочинів двома та більше особами. Виходячи з чого тлумачення ч. 3 ст. 244 ЦКУ про неможливість посвідчення довіреності, виданої кількома особами, що набуло свого поширення в практичній діяльності нотаріальних органів, потребує перевірки на свою відповідність до інших положень цивільного законодавства.
Легальним обґрунтуванням правомірності видання й посвідчення довіреності від двох і більше осіб є положення ч. 3 ст. 202, ч. 1 ст. 237 ЦКУ, відповідно до яких одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами, й надалі: представництвом є правовідношення між сторонами.
Таким чином загальні норми ЦКУ розмежовують поняття «сторона» та «особа» й установлюють можливість існування множинності осіб, які вчинюють односторонній правочин, і не містять вказівок про те, що цей припис не підлягає застосуванню при вчиненні такого одностороннього правочину, як видача довіреності двома та більше особами.
Підґрунтям для подібного висновку слугує й вірне витлумачення безпосередньо ч. 3 ст. 244 ЦКУ. Згідно з таким тлумаченням, з’ясування змісту слова «однією» в тексті зазначеної норми не може бути проведене без урахування інших слів та словосполучень, а саме формулювань: «іншій особі» і «третіми особами». Внаслідок чого доходимо висновку про те, що використання слова «однією» у дефініції ч. 3 ст. 244 ЦКУ слугує меті протиставлення та виокремлення особи, яка видає довіреність, від особи, на яку видається довіреність, і так званими третіми особами. Тобто принциповою в процесі з’ясування змісту норми є текстуальна зв’язка словосполучень однією особою – іншій особі – треті особи. Без урахування того, що з використанням слів «однією», «іншій», «третій» учасники відносин представництва просто на просто розмежовуються один від одного, інтерпретація норми може бути спотворена.
При цьому ч. 3 ст. 244 ЦКУ взагалі не має на меті врегулювання питання кількості осіб, які можуть видавати довіреність, оскільки це питання врегульоване загальними нормами ЦКУ, що були зазначені вище.
Не спростовує висновок про можливість видання довіреності двома та більше особами й те, що в тексті ч. 3 ст. 244 ЦКУ термін «особа» використовується щодо суб’єкта видачі довіреності в однині – особа, а не множині – особи. У цьому сенсі зазначимо на тому, що формулювання позначення учасника тих чи інших відносин або інших юридичних явищ в однині є звичним для нормопроектувальної техніки, бо такий підхід спрощує як сам текст нормативно-правового акту, так і відповідає загальній логіці правового регулювання – текстуальна відповідність нормативно-правового акту найбільш типовій ситуації, якою для видання довіреності є вчинення цього правочину однією особою.
Вважаємо, що за загальним правилом згідно з чинним ЦКУ скасування довіреності, виданої двома та більше особами, можливе лише спільно тими ж двома та більше особами, якщо іншого не буде передбачено домовленістю цих осіб, змістом та сутністю відносин між ними та відносин з представництва або законом. Легальним обґрунтуванням подібного судження є положення ч. 3 ст. 202, ч. 1 ст. 214, п. 2 ч. 1 ст. 248, ч. 1 ст. 249 ЦКУ.
Зазначимо, що серед вказаних норм лише ч. 3 ст. 202 як найбільш загальна норма містить вказівку на множинність осіб на стороні, яка вчинює односторонній правочин. Усі інші згадані норми текстуально вказують на особу, яка відповідно має право відмовитися від одностороннього правочину та скасувати видану довіреність. Однак в інтерпретації ч. 1 ст. 214, п. 2 ч. 1 ст. 248, ч. 1 ст. 249 ЦКУ має бути застосоване розширювальне тлумачення в частині змістовного наповнення терміна «особа» поняттям «сторона».
Тобто право відмовитися від одностороннього правочину та скасувати видану довіреність у випадку, коли довіреність видавалася двома та більше суб’єктами, має право не одна особа, а всі особи, які видавали таку довіреність і у своїй сукупності можуть бути визнані як сторона вчинення такого одностороннього правочину, як видача довіреності.
Таким чином, за загальним правилом нотаріус має відмовити у скасуванні довіреності за заявою однією особи у випадках, коли довіреність була видана двома та більше особами.
Разом із тим, неможливість скасування довіреності, виданої двома та більше особами, за заявою однією з них, є загальним правилом, з якого можуть бути винятки, передбачені домовленістю осіб, змістом і сутністю відносин між ними та відносин із представництва або законом.
Прикладом дії такого винятку може бути відповідна домовленість між особами, які видали довіреність, існування якої (домовленості) не суперечить принциповим приписам частин 3, 4 ст. 6 ЦКУ, згідно з якими в правовому регулюванні відносин сторін надається перевага волі та волевиявленню сторін, зафіксованому в договорі чи односторонньому правочині, порівняно з положеннями актів цивільного законодавства.
Водночас, аналізуючи можливість скасування довіреності за заявою однією сторони, нотаріус має враховувати ту обставину, що видання такої довіреності є своєрідним похідним правочином, вчиненню якого передує, по-перше, домовленість між особами, які видають довіреність, по-друге, укладення договору між стороною представника та стороною, яку представляють, підтвердженням чого є положення ч. 3 ст. 237, ч. 1 ст. 244 ЦКУ. Таким чином, заява однієї з осіб фактично буде спрямована не лише на скасування чи зміну такого одностороннього правочину, як видача довіреності, а також фактично буде односторонньою відмовою чи зміною умов зазначених договорів.
Унаслідок чого нотаріусу за наявності можливості належить з’ясувати, який порядок скасування довіреності тощо було передбачено домовленістю осіб, які видавали довіреність. Оскільки така домовленість може бути вчинена в усній формі, то право будь-якої з осіб, яка брала участь у видачі довіреності, скасувати останню самостійно поза спільними діями інших осіб або має бути зафіксовано в тексті довіреності, або заявник має надати підтвердження того, що інші учасники видачі довіреності не заперечують проти здійснення ним права на скасування довіреності. За відсутності такого формулювання в тексті довіреності чи ненаданні інших документів тощо, які свідчать про наявність у заявника відповідного права, нотаріус має відмовити у скасуванні довіреності за заявою однієї з осіб.
Випадки скасування довіреності, виданої двома та більше особами, за заявою однієї з цих осіб без згоди інших осіб можуть бути також передбачені законодавством України та слідувати зі змісту та сутності відносин між особами, які видали довіреність, та відносин із представництва.
У питанні можливості повного або часткового скасування довіреності за заявою однієї з осіб, які видали довіреність, без згоди інших осіб важливим є положення ч. 4 ст. 214 ЦКУ (що може бути застосована й до відносин із правових наслідків скасування довіреності), згідно з яким правові наслідки відмови від правочину встановлюються законом або домовленістю сторін.
У випадках, коли законодавством чи домовленістю сторін не встановлено правових наслідків скасування довіреності за заявою одного із суб’єктів її видачі, слід керуватися загальним правилом, за яким така довіреність є скасованою в повному обсязі. Такий висновок має бути застосований й до тих випадків, коли скасування довіреності відбулося неправомірно.
Водночас скасування довіреності в частині, що стосується однієї з осіб, яку представляють, потенційно все-таки є можливим. Однак така можливість має бути обумовлена або домовленістю сторін в письмовій формі або положеннями чинного законодавства, або слідувати зі змісту чи сутності відносин між особами, які видали довіреність, та відносин із представництва. Якщо нотаріус дійде висновку про наявність однієї з цих підстав, то він має можливість вважати таку довіреність не чинною в частині, що стосується представницьких відносин між особою, яка забажала скасовувати довіреність, і стороною представника, і, відповідно, чинною в частині, що стосується інших осіб, які видавали довіреність.

Кандидат юридичних наук, доцент,
доцент кафедри цивільного та трудового права
Київського національного економічного
університету ім. Вадима Гетьмана О. О. Первомайський

НАУКОВО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК
з питань оформлення спадкових прав при спадкуванні за законом

Щодо видачі свідоцтва про право на спадщину при наявності декількох спадкоємців

Відповідно до ч. 1 ст. 1296 ЦК кожен спадкоємець, який прийняв спадщину, має право на одержання свідоцтва про право на спадщину. Відповідно на державного нотаріуса покладається обов’язок видачі свідоцтва про право на спадщину. Щодо нерухомого майна на спадкоємцеві, який прийняв спадщину, лежить обов’язок звернутися до нотаріуса за видачею йому свідоцтва про право на спадщину на нерухоме майно (ч. 1 ст. 1297 ЦК). За смислом наведених норм ЦК до спадкоємців, які прийняли спадщину, відносяться:
— спадкоємці, які подали до нотаріальної контори заяву про прийняття спадщини протягом строку встановленому законом (ст. ст. 1269, 1270 ЦК) або додаткового строку, визначеного судом (ст. 1272 ЦК);
— спадкоємці, які постійно проживали разом із спадкодавцем на час відкриття спадщини, якщо вони не заявили про відмову від спадщини (ч. 3 ст. 1268 ЦК);
— спадкоємці — малолітні, неповнолітні, недієздатні особи та особи, цивільна дієздатність яких обмежена, за винятком відмови від спадщини за згодою (рішенням) відповідно батьків (усиновлювачів), піклувальників та органу опіки та піклування.
Спадкоємець, який протягом встановленого законом строку не подав заяву про прийняття спадщини, вважається таким, що не прийняв її (ч. 1 ст. 1272 ЦК).
За загальним правилом, право на отримання свідоцтва про право на спадщину може бути реалізоване спадкоємцем, який прийняв спадщину, після закінчення шести місяців з дня відкриття спадщини. Свідоцтво про право на спадщину видається нотаріусом такому спадкоємцю за його заявою.
У тому випадку, коли спадщину прийняло кілька спадкоємців (двоє і більше), свідоцтво про право на спадщину видається кожному з них із визначенням імені (прізвища, імені, по батькові) та часток у спадщині інших спадкоємців (ч. 2 ст. 1296, ч. 2 ст. 1297 ЦК). Оскільки за загальним правилом частки у спадщині кожного із спадкоємців за законом є рівними (ч.1 ст. 1267 ЦК), за наявності двох спадкоємців, які прийняли спадщину, частка кожного з них у спадщині дорівнюватиме ½, про що має бути зазначено у свідоцтві про право на спадщину. У тому випадку, коли до нотаріуса звертається лише один із спадкоємців, нотаріус видає свідоцтво про право на спадщину на належну йому частку у спадщині, із обов’язковим визначенням у свідоцтві частки, яка залишилась відкритою і на яку свідоцтво не видавалося.
Спадкоємцю, який одержав свідоцтво про право на спадщину певної частини спадкового майна, у подальшому можуть бути видані наступні свідоцтва про право на спадщину інших частин спадкового майна, яке не перераховане в раніше виданому свідоцтві.
Чинне законодавство покладає на нотаріуса при видачі свідоцтва про право на спадщину обов’язки щодо перевірки певних фактів, пов’язаних із виникненням та здійсненням прав спадкоємців, які звернулися за отриманням зазначеного свідоцтва. Відповідно до п. 212 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 р. № 20/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 3 березня 2004 р. за № 283/8882. на стадії видачі свідоцтва про право на спадщину за законом, нотаріус перевіряє:
— факт смерті спадкодавця;
— час і місце відкриття спадщини;
— наявність підстав для закликання до спадкування за законом осіб, які подали заяву про видачу свідоцтва;
— склад спадкового майна, на яке видається свідоцтво про право на спадщину.
На підтвердження цих обставин від спадкоємців обов’язково вимагаються відповідні документи. Таким чином, перевірка підстав для закликання до спадкування за законом, зокрема наявність родинних та інших відносин спадкоємців зі спадкодавцем, здійснюється нотаріусом при видачі свідоцтва про право на спадщину, а не на стадії подання спадкоємцем заяви про прийняття спадщини.
Доказами родинних та інших відносин спадкоємців зі спадкодавцем є: свідоцтва органів реєстрації актів цивільного стану; копії актових записів; записи в паспортах про другого з подружжя; копії рішень суду, що набрали законні сили, про встановлення факту родинних та інших відносин.
У тому разі, коли при зверненні за отриманням свідоцтва про право на спадщину, не знайшов свого докуменального підтвердження факт, що є підставою для закликання до спадкування за законом, зокрема перебування спадкодавця у родинних або інших відносинах із спадкоємцем, нотаріус відповідно до п. 12 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України відкладає вчинення нотаріальної дії для витребування додаткових відомостей або документів від фізичних та юридичних осіб. Строк відкладення нотаріальної дії не може перевищувати одного місяця.
Відкладення видачі свідоцтва про право на спадщину може мати місце лише щодо спадкоємця, щодо якого відсутні підстави для закликання до спадкування або такі підстави викливають обгрунтований сумніву їх дійсності. Що стосується решти спадкоємців, нотаріус вправі видати їм свідоцтво про право на спадщину із вказівкою належної їм частки.

Щодо підтвердження обставин, які можуть бути підставою для закликання до спадкування за законом, в судовому порядку

У тому випадку, коли документи, якими достовірно підтверджено наявність підстав для закликання до спадкування за законом, отримати не можливо, істотно утруднено, спадкоємець не позбавлений права звернутися до суду. Зокрема, в судовому порядку може бути встановлено факти родинних відносин, проживання однією сімєю, факт перебування на утриманні, які мають значення для закликання до спадкування. Відповідно до ст. 257 ЦПК України справи про встановлення факту, що має юридичне значення, розглядаються за місцем проживання заявника, а не за місцем відкриття спадщини.
У тому випадку, коли спадкоємець повідомив нотаріуса про свій намір звернутися до суду із заявою про встановлення факту родинних відносин, іншого факту, який має значення для спадкування, нотаріус має пересвідчитись у поданні заяви до суду, зокрема шляхом витребування від зацікавлених осіб відповідних документів, що свідчать про звернення до суду, відкриття провадження у справі. У разі одержання від суду повідомлення про надходження заяви зацікавленої особи, яка оспорює право або факт, про посвідчення якого просить інша зацікавлена особа, вчинення нотаріальної дії зупиняється до вирішення справи судом (п. 12 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України). При цьому слід мати на увазі, що нотаріус зупиняє видачу свідоцтва про право на спадщину лише щодо спадкоємця, права якого на спадщину не підтверджені, інші спадкоємці вправі отримати свідоцтво про право на спадщину щодо належної їм частки. У тому випадку, коли таких спадкоємців двоє, свідоцтво про право на спадщину видається на ½ спадщини. Цей висновок грунтується на тому, що встановлення судом факту родинних відносин іншого спадкоємця із спадкодавцем не призведе до позбавлення попереднього спадкоємця прав на спадщину або зменшення розміру частки, на яку йому видане свідоцтво про право на спадщину.
У тому випадку, коли щодо спадщини наявний спір про право цивільне, в порядку забезпечення позову на спадкове майно накладено арешт або заборонено вчиняти певні дії щодо оформлення прав на це майно, видача свідоцтва про право на спадщину щодо усіх спадкоємців відкладається. Вказані заходи забезпечення позову мають тимчасовий характер і діють до виконання рішення суду, яким закінчується розгляд справи по суті (п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 р. № 9 «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову»). Таким чином, видачу свідоцтва про право на спадщину може бути здійснено лише після відпадіння вказаних обставин.

Кандидат юридичних наук,
доцент кафедри цивільного права
Національної юридичної академії України ім. Я. Мудрого Печений О. П.

НАУКОВО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК
з питання застосування Цивільного кодексу України до вимог про недійсність правочинів, зокрема договору дарування

Щодо застосування до вимог про визнання недійсним правочину (договору дарування) норм Цивільного кодексу України від 16 січня 2003 р та Цивільного кодексу Української РСР від 18 липня 1963 р.

Договір дарування, у тому числі дарування житлового будинку та земельної ділянки, є правочином, тому на нього поширюються вимоги цивільного законодавства щодо форми, порядку укладання, а також підстав та порядку визнання недійсним.
Вимоги щодо змісту та форми правочинів визначаються законодавством, чинним на момент їх укладання. Це саме положення стосується також підстав визнання правочинів недійсними. При розгляді справи про визнання правочину недійсним він оцінюється на предмет відповідності до вимог законодавства, чинного під час його укладення. Отже, на правочини укладені до моменту набуття чинності Цивільним кодексом України від 16 січня 2003 р. (далі – ЦК України), тобто до 1 січня 2004 р., поширюється законодавство, чинне на момент їх укладення, зокрема Цивільний кодекс Української РСР від 18 липня 1963 р. Відповідно до п. 4 Прикінцевих і перехідних положень ЦК України від 16 січня 2003 р., цей Кодекс застосовується до цивільних відносин, що виникли після набрання ним чинності. Щодо цивільних відносин, які виникли до набрання чинності ЦК України, його положення застосовуються лише щодо тих прав і обов’язків, які виникли або продовжують існувати після набрання ним чинності. Як убачається зі змісту зазначеної норми, ЦК України від 16 січня 2003 р. може застосовуватись тільки до наслідків вчинення правочинів у вигляді правовідносин, зокрема відповідних прав і обов’язків, що виникли до 1 січня 2004 р., але продовжують існувати і після цієї дати. Зворотної сили щодо правочинів, укладених до 1 січня 2004 р., у тому числі форми й порядку укладання, підстави визнання недійсними, ЦК України від 16 січня 2003 р. не має. Виходячи з викладеного, вимога щодо недійсності правочину не може ґрунтуватись виключно на невідповідності спірного правочину до актів законодавства, що набули чинності після його укладення.

Щодо застосування позовної давності до вимог про визнання недійсними правочинів

Вимоги про визнання недійсними правочинів, укладених до 1 січня 2004 р., можуть бути предметом судового розгляду. У тому разі, коли правочин укладено до набуття чинності ЦК України від 16 січня 2003 р. і він оскаржується з підстав, передбачених законодавством, чинним на момент його укладання, вимога про визнання такого правочину недійсним підпадає під дію позовної давності. ЦК Української РСР від 18 липня 1963 р. не містив норм, за якими на вимоги про визнання недійсними правочинів не поширювалася б позовна давність. Таким чином, на вимоги про визнання недійсними правочинів за ЦК Української РСР від 18 липня 1963 р. поширювався загальний строк позовної давності у три роки. Відповідно до ст. 76 ЦК Української РСР перебіг строку позовної давності починається з дня виникнення в особи права на позов. Право на позов виникає з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення свого права. Відсутність самого права виключає і застосування позовної давності, і можливість захисту в судовому порядку.
Цивільним кодексом України від 16 січня 2003 р. передбачено спеціальну позовну давність щодо окремих видів вимог, пов’язаних із недійсністю правочинів. Позовна давність у п’ять років застосовується до вимог про визнання недійсним правочину, вчиненого під впливом насильства або обману (ч. 3 ст. 258 ЦК України), у десять років – до вимог про застосування наслідків нікчемного правочину (ч. 4 ст. 258 ЦК України). До всіх інших вимог, пов’язаних з недійсністю правочинів, застосовується загальний строк позовної давності у три роки. Відповідно до п. 6 Прикінцевих і перехідних положень ЦК України від 16 січня 2003 р., правила цього Кодексу про позовну давність застосовуються до позовів, строк пред’явлення яких, установлений законодавством, що діяло раніше, не сплив до набрання чинності цим Кодексом. У разі, якщо строк позовної давності сплив до 1 січня 2004 р., правила ЦК України від 16 січня 2003 р. не застосовуються, а застосовуються приписи ЦК Української РСР від 18 липня 1963 р. Це стосується і вимог про визнання недійсними правочинів. У тому разі, коли договір дарування укладено в лютому 1997 р. і перебіг позовної давності починається з моменту його укладення, позовна давність спливає у лютому 2000 р., якщо не буде встановлено іншого початкового моменту перебігу позовної давності у межах правил, визначених ст. 76 Цивільного кодексу Української РСР від 18 липня 1963 р. При зверненні до суду у 2007 р. позовна давність буде вважатися такою, що спливла до моменту звернення. Сплив позовної давності є самостійною підставою для відмови в позові (ч. 4 ст. 267 ЦК України, ч. 1 ст. 80 ЦК Української РСР).

Щодо визначення кола осіб, які можуть звертатися до суду з вимогою про визнання правочину недійсним

Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань (ст. 55 Конституції України).
Відповідно до ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового чи майнового права та інтересу.
При дослідженні обставини, чи є особа, що звертається з позовом про визнання правочину недійсним, заінтересованою (у розумінні відповідних норм чинного цивільного законодавства, наприклад ч. 3 ст. 215, ч. 5 ст. 216 ЦК України), необхідно виходити зі змісту поняття «інтересу» як правової категорії. При цьому слід враховувати правову позицію Конституційного Суду України з наведеного питання. Розкриваючи юридико-змістовне значення поняття «охоронюваний законом інтерес», Конституційний Суд України у Рішенні № 18-рп/2004 від 1 грудня 2004 р. (у справі про охоронюваний законом інтерес) указав, що це поняття, крім інших ознак, означає прагнення до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом. Отже при вирішенні питання про те, чи є особа, яка звертається до суду з позовом про визнання правочину недійсним, заінтересованою, необхідно встановити як наявність у неї дійсного прагнення до користування конкретним благом, так і самого матеріального чи нематеріального блага, до користування яким прагне особа. Відсутність у особи прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом свідчить про відсутність охоронюваного законом інтересу, що виключає можливість задоволення позовних вимог.
Системний аналіз, який провів Конституційний Суд України, свідчить, що поняття «охоронюваний законом інтерес» у всіх випадках вживання його у законах України у логічно-смисловому зв’язку з поняттям «права» має один і той-таки зміст. Тому є підстави стверджувати єдність смислового навантаження понять «інтерес», «охоронюваний законом інтерес», «заінтересована особа» у різних нормах цивільного (статті 15, 16, 215, 216 ЦК України) та цивільного процесуального законодавства (ст. 4 Цивільного процесуального кодексу України).
Вимогу про визнання недійсним правочину може бути подано як стороною такого правочину, так і будь-якою іншою заінтересованою особою, зокрема особою, яка довела, що спірним правочином порушуються її права та інтереси. Сам собою лише факт освіченості особи про укладення такого правочину не свідчить, що вказана особа є заінтересованою, тобто не підтверджує наявності у неї права на позов.

Кандидат юридичних наук,
доцент кафедри цивільного права
Національної юридичної академії України
імені Ярослава Мудрого О. П. Печений

Довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами (ч. 3 ст. 244 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України)). За своєю правовою природою довіреність є одностороннім правочином.
Цивільне законодавство, визначаючи вимоги щодо форми довіреності, сформулювало загальне правило, за яким форма довіреності повинна відповідати формі, в якій, відповідно до закону, має вчинятися правочин (ч. 1 ст. 245 ЦК України). Довіреності на вчинення правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню (ст. 209 ЦК України), повинні обов’язково посвідчуватись нотаріусом. Водночас, ЦК України не передбачено обов’язкової державної реєстрації таких односторонніх правочинів, як довіреності. Відповідно до ч. 1 ст. 210 ЦК України, правочин підлягає державній реєстрації лише у випадках, установлених законом.
Наказом Міністерства юстиції України № 29/5 від 29 травня 1999 р., зареєстрованим у Міністерстві юстиції України за № 362/3655 10 червня 1999 р., затверджено Положення про Єдиний реєстр довіреностей, посвідчених у нотаріальному порядку. Положення, як вказано у преамбулі, розроблене з метою підвищення рівня захисту майнових прав громадян та юридичних осіб, профілактики злочинів проти власності. Вказаним Положення запроваджено процедуру реєстрації довіреностей шляхом внесення до Єдиного реєстру довіреностей реєстраційного запису.
Наказом Міністерства юстиції України № 111/5 від 28 грудня 2006 р., зареєстрованим у Міністерстві юстиції України за № 1378/13252 28 грудня 2006 р., також із метою підвищення рівня захисту майнових прав юридичних та фізичних осіб затверджено нову редакцію Положення про Єдиний реєстр довіреностей та внесено зміни до нормативно-правових актів Міністерства юстиції України.
Відповідно до п. 146 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусам України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від № 20/5 3 березня 2004 р., зареєстрованої в Міністерстві юстиції України за № 283/8882 3 березня 2004 р., довіреності (до набуття чинності Наказом Міністерства юстиції України від 28 грудня 2006 р. № 111/5 – тільки довіреності на право розпорядження майном, у тому числі транспортними засобами) підлягають обов’язковій реєстрації в Єдиному реєстрі довіреностей. Крім того, Наказом Міністерства юстиції України № 111/5 від 28 грудня 2006 р. у новій редакції викладено п. 155 зазначеної Інструкції, зокрема встановлено, що посвідчені нотаріусами довіреності, а також довіреності, видані в порядку передоручення, припинення їх дії, підлягають обов’язковій реєстрації в Єдиному реєстрі довіреностей у порядку, встановленому Положенням про Єдиний реєстр довіреностей.
Контекстуальний аналіз наведених норм Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій, Положення про Єдиний реєстр довіреностей свідчить, що ними не встановлено (та і не може бути встановлено, з огляду на місце вказаних нормативно-правових актів в системі актів цивільного законодавства, окресленій ст. 4 ЦК України) обов’язкової вимоги до оформлення довіреностей у вигляді реєстрації в Єдиному реєстрі довіреностей. Водночас, покладений на нотаріуса або іншу посадову особу, яка посвідчила довіреність, обов’язок внести відповідний запис до Єдиного реєстру довіреностей необхідно розглядати як додатковий засіб захисту інтересів учасників цивільних правовідносин, зокрема у разі скасування довіреності особою, яка її видала, в порядку, передбаченому ст. 249 ЦК України.
Із указаних нормативно-правових актів Міністерства юстиції України не випливає нікчемність чи можливість визнання недійсною судом довіреності, посвідченої нотаріально, але щодо якої відповідною посадовою особою не було здійснено реєстраційного запису до Єдиного реєстру довіреностей. Не встановлює такого наслідку і Цивільний кодекс України. Водночас, питання про правові наслідки нездійснення нотаріусом, іншою посадовою особою обов’язку, покладеного на них указаними нормативно-правовими актами Міністерства юстиції України щодо здійснення реєстраційного запису, зокрема відповідальності вказаних осіб, потребує вирішення на законодавчому рівні.
Довіреність, посвідчена нотаріусом, у будь-якому разі є чинною з моменту її посвідчення, навіть і тоді, коли реєстраційний запис до Єдиного реєстру довіреностей було здійснено зі спливом певного часу після її посвідчення або такий запис узагалі відсутній.
Таким чином, із наведеного випливає, що відсутність реєстраційного запису у Єдиному реєстрі довіреностей щодо довіреності, яка була в установленому порядку посвідчена нотаріусом, сама по собі не може бути підставою для визнання такої довіреності та правочинів, вчинених на її підставі, недійсними.

Кандидат юридичних наук,
доцент кафедри цивільного права
Національної юридичної академії України
імені Ярослава Мудрого О. П. Печений