НАУКОВО-ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК щодо можливості одночасного укладення договору купівлі-продажу нерухомого майна й договору іпотеки

Неузгодженість українських законів є тією проблемою, яка постійно обговорюється фахівцями і правниками як загальним чином, так і з точки зору конкретних питань, що постають на практиці. Одним із таких питань є можливість одночасного укладення різних договорів із приводу нерухомого майна. Незважаючи на постійне обговорення цього питання на сторінках юридичної преси й неодноразові звернення до Міністерства юстиції з цього приводу, воно залишається проблемним і неоднозначним. Це наочно доводять постійно змінювані позиції Мін’юсту, що викладаються ним у своїх листах на запит різних кіл осіб.
Дійсно, шлях розв’язання цього питання не з легких і потребує доктринального тлумачення нашого законодавства. Ураховуючи наявність численних варіантів, які можуть мати місце в подібних випадках та різноманітну аргументацію на користь тієї чи іншої відповіді на поставлене питання, висловлю власне бачення його вирішення.
Можливість одночасного укладення договорів купівлі-продажу та іпотеки слід розглядати в кількох аспектах:
1.1. Укладається договір купівлі-продажу нерухомого майна, яке одночасно заставляється.
1.2. Укладається договір іпотеки, в якому зазначається, що у випадку невиконання основного зобов’язання, забезпеченого іпотекою, право власності на предмет іпотеки переходить до іпотекодержателя.
З приводу другого питання мною вже неодноразово надавалися відповіді , тому зосередимося на першому питанні.
Регулювання цих відносин здійснюється:
▪ Цивільним кодексом України;
▪ Законами України: «Про іпотеку», «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень», «Про іпотечне кредитування»;
▪ підзаконними нормативно-правовими актами: Тимчасовим порядком державної реєстрації правочинів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 671 від 26 травня 2004 р.; Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою Міністерством юстиції України 3 березня 2004 року за № 20/5 та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 3 березня 2004 року за № 283/8882; Тимчасовим порядком державної реєстрації іпотек, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 410 від 31 березня 2004 р.
Основні питання, навколо яких точаться дискусії та які викликають проблеми:
▪ форма договору;
▪ момент переходу права власності
▪ значення державної реєстрації.
Аргументація відповідей на питання стосується:
▪ проблем співвідношення загальної та спеціальної норм;
▪ дії законів у часі.
Зазначені вище нотатки необхідні для подальшого ходу міркувань, щоб постійно їх тримати на увазі.
Отже, існує дві протилежні позиції стосовно одночасного укладення договорів купівлі-продажу та іпотеки.
Допустимість цього аргументується прямим дозволом на це:
1) ст. 18 Закону України «Про іпотеку»: «Іпотечний договір та договір, що обумовлює основне зобов’язання, можуть бути оформлені у вигляді одного документа. Цей документ за формою і змістом повинен відповідати вимогам, встановленим у цій статті, та вимогам, встановленим законом, для договору, який визначає основне зобов’язання.» А «у разі, якщо іпотекою забезпечується повернення позики, кредиту для придбання нерухомого майна, яке передається в іпотеку, договір купівлі-продажу цього нерухомого майна та іпотечний договір можуть укладатися одночасно.»;
2) коли предметом іпотеки виступає об’єкт незавершеного будівництва «Обтяження об’єкта незавершеного будівництва іпотекою підлягає державній реєстрації у встановленому законом порядку» (ст. 16 Закону України «Про іпотеку») та ст. 5 цього Закону: «Предметом іпотеки також може бути об’єкт незавершеного будівництва або інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна у майбутньому. Обтяження такого нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації у встановленому законом порядку незалежно від того, хто є власником цього майна на час укладення іпотечного договору.»
Навпаки, недопустимість одночасного укладення договорів купівлі-продажу та іпотеки мотивується наступним:
1) згідно з ч. 6 ст. 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» для реєстрації прав на нерухомість та їх обмежень необхідно, щоб правочини з нерухомістю здійснювалися по відношенню до нерухомості, право власності на яку зареєстровано відповідно до цього Закону;
2) п. 38 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачається, що угоди про відчуження та заставу майна, що підлягає реєстрації, посвідчуються за умови подання документів, що підтверджують право власності на майно, що відчужується або заставляється.
3) посилання на ст. 5 Закону України «Про іпотеку», яка містить допустимість укладення договору іпотеки об’єкта незавершеного будівництва, не можуть братися до уваги з внесенням змін до ст. 331 ЦК України, оскільки нині в ч. 3 цієї статті зазначається про необхідність реєстрації права власності на цей об’єкт, якщо він виступає як предмет договору, тобто його власник намагається вчинити щодо нього правочин;
4) посилання на цю ж статтю по відношенню до можливості застави (іпотеки) іншого нерухомого майна, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, суперечить ст. 334 ЦК України, якою пов’язується виникнення права власності на нерухоме майно за договором з його державною реєстрацією.
Безумовно, аргументи, висловлювані проти можливості укладення одночасно договору купівлі-продажу та іпотеки, є вагомими, щоб ними нехтувати і тому слід зважити всі доводи «за» і «проти» зазначених позицій.
Зіставляючи наведені аргументи, можна їх оцінити, враховуючи правила про загальне та спеціальне законодавство і дію законів у часі.
1. Основне протиріччя при цьому полягає у правилах Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» та Закону України «Про іпотеку», які взаємовиключають одне інше. До цього слід ставитися таким чином: ст. 18 Закону України «Про іпотеку» буде спеціальним по відношенню до ч. 6 ст. 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень», незважаючи на те, що останній було прийнято пізніше, оскільки правило, установлюване в ст. 18 Закону України «Про іпотеку», сприймається явно як виключення із загального правила про укладення договорів та вимоги до цього, зокрема, про реєстрацію прав на відчужуване майно.
Разом із тим слід вказати, що це є логічним тлумаченням цього питання, що не позбавляє загрози ставити під сумнів законну силу таких договорів з посиланням на формальне правило про дію законів у часі (новий закон відміняє попередній у тій частині, в якій останній містить положення, що суперечать новому закону, а значить, це стосується вимоги про державну реєстрацію права власності).
Положення ж Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України лише враховують ту вимогу, яка міститься в Законі, і можуть тлумачитися як за необхідну реєстрацію права власності, так і проти цього – залежно від того, що набуде перевагу – чи правило про дію загального і спеціального законів, чи про дію законів у часі.
На мій погляд, суперечливий підхід Законів України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» та «Про іпотеку» є основним камінням спотикання, яке слід враховувати при вирішенні питання про можливість одночасного укладення договорів купівлі-продажу та іпотеки. Але слід вказати, що питання співвідношення загального й спеціального законів поряд із правилом про дію законів у часі породжує багато проблем у сучасному законодавстві і вирішується кожен раз по-різному. Наведу лише такий яскравий приклад: за ст. 91 ЦК України встановлюється загальна правоздатність усіх юридичних осіб. Разом із тим продовжують діяти норми численних законів України, що встановлюють спеціальну правоздатність окремих видів юридичних осіб – банків, страхових компаній, торговців цінними паперами тощо. При цьому ніхто не ставив та не ставить під сумнів законність відповідних норм спеціальних законів.
Тому, як і в багатьох питаннях, сучасне законодавство України є неузгодженим, а українська правова система не має, на жаль, тих механізмів, які дозволяли нехай не уникнути цього недоліку, а ефективно вирішувати проблеми, породжені ним.
2. Зіставлення ст. 5 Закону України «Про іпотеку» щодо такого предмета договору, як об’єкт незавершеного будівництва, і ч. 3 ст. 331 ЦК України також не можна проводити лінійно. Дійсно, у ч. 3 ст. 331 ЦК України нині встановлений порядок виникнення такого об’єкта, як незавершене будівництво. Він не існує з юридичної точки зору, доки не буде зареєстроване право на нього. До цього моменту є лише матеріали (використані та невикористані в будівництві). Після ж завершення будівництва виникає новий об’єкт права – будинок, будівля або споруда, якщо додержані всі вимоги для цього – прийняття в експлуатацію, державна реєстрація.
Чому об’єкт незавершеного будівництва має проходити державну реєстрацію для того, щоб укладати з ним правочини? Тому що при нормальному ході виконання договору підряду на капітальне будівництво немає необхідності в такому об’єкті, як незавершене будівництво, і тому цей об’єкт виникає лише в разі потреби укладення з ним правочинів (відчуження, іпотеки).
Таким чином, вимоги про державну реєстрацію незавершеного будівництва як об’єкта права є загальними і не стосуються співвідношення і часу укладення договорів купівлі-продажу та іпотеки. Тобто, якщо укладатиметься тільки договір іпотеки цього об’єкта, то він має бути спочатку зареєстрований (правильніше – зареєстровано право власності на нього), адже саме з цього моменту виникає цей юридичний об’єкт. Інакше кажучи, природне існування незавершеного будівництва або те, що ми бачимо як недобудований будинок, ще не значить, що з ним можна укладати правочини, бо його юридично не існує, доки не буде здійснено державну реєстрацію. Відповідно, якщо укладатиметься договір купівлі-продажу цього об’єкта, також слід рухатися таким шляхом. І нарешті, коли йде мова про одночасне укладення договору купівлі-продажу та іпотеки, то з незавершеним будівництвом слід поводитися так як і з будь-яким іншим нерухомим майном: якщо право на нього зареєстровано, то воно є як об’єкт, а тому відповідь на питання про те, чи можливе укладення з ним двох договорів одночасно, не відрізняється від відповіді на питання про можливість цього стосовно будь-якого об’єкта нерухомості.
3. Якщо розглядати питання застави незавершеного будівництва без його зв’язку з купівлею-продажем (наприклад, у випадку укладення кредитного договору, забезпеченого іпотекою незавершеного будівництва – часто квартирою, яка будується), то можливо це робити й без оформлення прав на нього як окремий юридичний об’єкт. Однак у цьому разі слід чітко давати собі звіт у тому, що заставлятиметься не річ (незавершене будівництво), а майнові права (право набути у власність квартиру після завершення будівництва).
4. Щодо допустимості передання в іпотеку іншого нерухомого майна, право власності на яке виникне в майбутньому, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна, то при цьому постає питання не стільки про співвідношення ст. 5 Закону України «Про іпотеку» зі ст. 334 ЦК України, скільки про предмет договору іпотеки.
Якщо йдеться про майбутній речовий об’єкт і це допускається як Законом України «Про заставу», так і Законом України «Про іпотеку», то, скоріш за все, слід вважати предметом застави не майно, а майнові права. Це так, адже у заставодавця речі (предмета договору іпотеки) немає, але є майнове право – вимагати від певної особи передання йому речі. Це право має бути конкретним, що підтверджується укладеним між ним та відчужувачем речі, що «передаватиметься у заставу», договором. Насправді ж річ, хоч і визначається, але предметом договору буде не вона, а майнове право на неї (ст. 4 Закону України «Про заставу», ст. 5 Закону України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати»). Так, у ст. 5 зазначається, що «іпотечний договір, предметом іпотеки за яким є майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, посвідчується нотаріусом на підставі документів, що підтверджують майнові права на цю нерухомість».
Отже, звертає на себе увагу той факт, що в ст. 5 Закону України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» розмежовується іпотека об’єктів незавершеного будівництва та майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено.
Відтак, не буде ніякого різночитання між Законом України «Про іпотеку» і Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень», адже майнове право вимоги передати річ, що виступає в якості предмета застави, не підлягає державній реєстрації, оскільки державній реєстрації підлягає лише право власності та інші речові права. У цьому ж випадку предмет застави буде не речовим, а зобов’язальним правом.
Нарешті, слід зосередити увагу й на такому аспекті, як державна реєстрація договору та прав, її зв’язок із дійсністю договору, його чинністю та виникненням права власності на майно, що є предметом договору або його обмеження. Можливо, тут доцільно вести мову про оформлення договору й прав. Під оформленням договору я розумію не лише форму договору (його нотаріальне посвідчення), а і його державну реєстрацію. Під оформленням прав – державну реєстрацію прав: права власності та прав на іпотеку, що одночасно є обмеженням права власності згідно із Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень». Усі ці нюанси також так чи інакше впливають на відповідь на питання про можливість одночасного укладення договорів купівлі-продажу та іпотеки.
Згрупуємо зазначені нюанси оформлення договорів і прав на майно:
▪ нотаріальне посвідчення договору;
▪ державна реєстрація договору;
▪ державна реєстрація права власності;
▪ державна реєстрація обмеження права власності, якою є іпотека;
▪ державна реєстрація застави (іпотеки).
Нотаріальне посвідчення договору впливає на його дійсність. Тобто при відсутності такого посвідчення договір є нікчемним (ч. 1 ст. 220 ЦК України). Нотаріальне посвідчення договору пов’язано також із виникненням права власності на майно – ч. 3 ст. 334 ЦК України.
Державна реєстрація договору пов’язана з чинністю останнього. У випадку недодержання вимоги про державну реєстрацію договір вважається неукладеним (ч. 1 ст. 210 ЦК України). З державною реєстрацією договору пов’язано також виникнення права власності на майно – ч. 4 ст. 334 ЦК України.
Державна реєстрація права власності та інших речових прав на нерухомі речі, їх виникнення, перехід і припинення вимагається ч. 1 ст. 182 ЦК України та Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень». Їх специфікою є те, що державна реєстрація права власності хоча і є обов’язковою, але не пов’язана з моментом виникнення права власності на майно. Принаймні, саме так слід розуміти ч. 4 ст. 334 ЦК України при її зіставленні з ч. 1 ст. 182 ЦК України, хоча при цьому можливі варіанти . Утім, без державної реєстрації права власності не можна оформити відчуження майна.
Державна реєстрація такого обмеження права власності, як іпотека, регулюється, крім зазначених норм ЦК України та Закону, Тимчасовим порядком державної реєстрації іпотек, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 410 від 31 березня 2004 р. По суті ж державна реєстрація іпотек формує базу даних про обтяження й зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою, відступлення прав за іпотечним договором, передачу, анулювання, видачу дубліката заставної та видачу нової заставної. Відтак, іпотека розуміється як обмеження права власності і тому поняття державної реєстрації обмежень права власності і державної реєстрації іпотек є тотожними. Значущість цієї державної реєстрації майже така ж, як і права власності та інших речових прав. Слід також пам’ятати, що за ст. 16 Закону України «Про заставу» «реєстрація застави не пов’язується з моментом виникнення права застави та не впливає на чинність договору застави». А за ст. 4 Закону України «Про іпотеку» «обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому законодавством. У разі недотримання цієї умови іпотечний договір є дійсним, але вимога іпотекодержателя не набуває пріоритету відносно зареєстрованих прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно».
Отже, недодержання вимоги про державну реєстрацію іпотек не впливає ані на дійсність договору, ані на право на іпотеку (обмеження права власності на майно).
Підсумовуючи, слід закликати до осмислення співвідношення норм статей 334, 182 та 657 ЦК України щодо моменту виникнення права власності. Я вже неодноразово висловлювалася за те, що частини 3 та 4 ст. 334 ЦК України не слід сприймати як імперативну норму, що забороняє можливість виникнення права власності з іншого моменту, а не лише з моменту нотаріального посвідчення договору або його державної реєстрації. У різних випадках (наприклад, укладення договору з розстрочення платежів або коли майна, що продається, ще у продавця не існує) не можливо додержатися зазначених вимог ч. 3 або 4 ст. 334 ЦК України, але немає й заборон проти укладення договорів на таких умовах. Тому неминуче виникатимуть випадки, коли договір купівлі-продажу майна та договір іпотеки укладається, але про державну реєстрацію прав на майно при цьому йтися не може через вказані вище причини.
Звичайно, що розглянуті в цьому висновку аспекти одночасного укладення договорів купівлі-продажу та іпотеки є надто спірними, що викликано суперечностями українського законодавства. Тому невипадково, що є побоювання з боку нотаріусів і фахівців Мін’юсту у правомірності чи навпаки таких дій, і я не впевнена, що цим висновком розвіються всі сумніви. Важливо те, щоб сторони договорів і нотаріуси при укладенні договорів купівлі-продажу та іпотеки оперували належними аргументами і віддавали собі звіт у тому, що спірні доводи проти цього можуть бути спростовані не менш вагомими доводами. Однак, не менше важливо пам’ятати, що у випадку виникнення спорів крапку в них ставитиме лише суд, якщо законодавець до того часу не внесе зміни до законів і не відрегулює належним чином ці відносини.

Доктор юридичних наук,
професор кафедри цивільного права
Національної юридичної академії України
ім. Я. Мудрого, член-кореспондент
Академії правових наук І. В. Спасибо-Фатєєва