27 Лютого 2007

ВИСНОВОК щодо можливості участі нотаріуса у судових справах з приводу визнання недійсним нотаріально посвідченого договору іпотеки (з майновим поручителем)

Експерт: І.В.Спасибо-Фатєєва, В.В.Баранкова

ВИСНОВОК
щодо можливості участі нотаріуса у судових справах з приводу визнання недійсним нотаріально посвідченого договору іпотеки
(з майновим поручителем)
З наданих матеріалів судової справи за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «_______» до товариства з обмеженою відповідальністю «_____» та Закритого акціонерного товариства «_____» до Господарського суду Дніпропетровської області про визнання недійсним іпотечного договору та змін до нього вбачається наступне. Нотаріус посвідчує іпотечний договір із майновим поручителем між двома юридичними особами. Юридична особа, за яку виступали майновим поручителем і яка не була стороною договору іпотеки, звернулась до господарського суду про визнання цього договору недійсним з тієї підстави, що вона не була стороною договору.
Нотаріуса до участі у справі не притягували. Суд першої інстанції постановив рішення про задоволення позову, суд апеляційної інстанції – залишив рішення без змін. У зв’язку з цією та іншими подібними справами виникають наступні питання, що потребують вирішення:
1 Чи зобов’язаний нотаріус перевіряти наявність згоди боржника на те, щоб третя особа виступила його майновим поручителем в іпотечному договорі?
2 Чи може виникати відповідальність нотаріуса у випадку, коли при посвідченні іпотечного договору він не встановив факт такої згоди боржника?
3 Яким чином нотаріус може захищати свої права та інтереси в разі виникнення судового процесу (цивільного, господарського, адміністративного)? Яким чином визначається його процесуальне становище у таких справах?
4 Чи може в такій ситуації нотаріус подати апеляційну (касаційну) скаргу? Які для цього є підстави?
1 Вирішення першого питання має базуватися на визначенні правових особливостей укладення договору іпотеки за участю майнового поручителя. Правове становище майнового поручителя по договору застави врегульовано в законодавстві України надто лаконічно. Як визначається у ст. 1 Закону України «Про іпотеку», це особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання зобов’язання іншої особи – боржника. Згідно з ч. 1 ст. 583 ЦК, ст. 1 Закону України «Про заставу», ст. 1 Закону України «Про іпотеку» майновий поручитель посідає місце заставодавця, хоча називається третьою особою.
Внаслідок такого визначення виникло перше непорозуміння з тим, чи є майновий поручитель стороною договору, чи він є третьою особою. На це питання слід відповісти наступним чином: для основного договору, забезпечуваного заставою, він є третьою особою, а для договору застави (іпотеки) він є його стороною – іпотекодавцем.
Тобто майновий поручитель і третя особа – поняття різні. Майновий поручитель є стороною договору застави, а не третьою особою.
Друге непорозуміння викликане термінологією: чи одне й те є саме майновий поручитель та поручитель? Відомо, що поручитель є стороною в договорі поруки, а майновий поручитель – у договорі застави. Чи означає це, що крім договору застави слід укладати ще й договір поруки або що у випадку, коли заставляється майно не боржника по основному договору, а іншої особи, то договір застави стає комплексним, що включає в себе елементи як застави, так і поруки?
Відповіді на ці питання слід надати негативні. Ані договору поруки не слід укладати поряд із договором застави, ані договір застави не стає комплексним. Як вказав Вищий господарський суд України (ВГСУ): порука і застава є різними самостійними способами забезпечення виконання зобов’язань . Сенсу в укладенні двох договорів на забезпечення виконання основного зобов’язання (поруки та застави) взагалі немає. Правового становища майнового поручителя вистачає для забезпечення належного виконання зобов’язань по основному договору. Поручитель відповідає усім своїм майном, на яке може звертатися стягнення, а майновий поручитель відповідає предметом застави – конкретно визначеною річчю або майновим правом. Звичайно, що це не свідчить про підвищені гарантії відповідальності поручителя, бо відповідати всім майном ще не значить повністю погасити заборгованість, адже цього майна може або не вистачити, або ж і взагалі не існувати. Тому поруку і відносять до особистих способів забезпечення зобов’язань, на відміну від застави, яка є майновим способом такого забезпечення.
Різниться й відповідальність поручителя і боржника, які є солідарними відповідачами (ст. 554 ЦК), та майнового поручителя, який сам відповідає перед заставодержателем, і не тільки тому, що він є стороною в договорі застави (бо і поручитель є стороною в договорі поруки), а тому, що він відповідає своїм майном, яке ним заставлене. Саме він обтяжує своє конкретно визначене майно, роблячи це з метою забезпечення виконання зобов’язання, стороною якого є не він, а інша особа (наприклад, по кредитному договору). І таке забезпечення встановлюється на користь кредитора, який має право у випадку невиконання зобов’язання, забезпеченого заставою майна, належного майновому поручителю, задовольнити свою вимогу за його рахунок.
Це слугує й відсутності підстав до встановлення 6-місячного строку пред’явлення вимоги до нього, бо він є основною фігурою, яка має відповідати, і тому ніяких обмежених строків для притягнення його до відповідальності бути не може.
Третє непорозуміння викликане неврегульованістю того, яким чином виникають відносини між майновим поручителем та кредитором, чому майновий поручитель опікується погашенням боргу якоїсь особи, вступаючи заради цього до правовідносин з кредитором останньої.
Формально відповідь можна надати таку: підставою для вступу майнового поручителя до правовідносин застави є укладення ним договору застави, стороною якого він і виступає. Це не підлягає спростуванню, адже договір завжди розглядається і як документ, і як правовідносини, і як юридичний факт, з яким пов’язується виникнення останніх. Проте така відповідь не може нас влаштовувати по суті, адже вона не розкриває стимулів для особи, яка виступає майновим поручителем.
Якщо з цих позицій розглянути договір застави, то мета заставодержателя (який є кредитором по основному зобов’язанню) зрозуміла – він прагне повернути кошти (або інші матеріальні ресурси), які він надав боржнику. І це буде зроблено якщо не самим боржником, то майновим поручителем.
Слід визначитись і з метою майнового поручителя, з тим, як він потрапляє до відносин застави, тобто, що їм передує. Очевидно, домовленість про це з боржником по основному зобов’язанню, тобто договір між майновим поручителем та боржником. Втім, це не є ані договором застави, ані договором поруки. Та й взагалі, як правило, цей договір не оформлюється між цими особами.
Іноді відносини між боржником і майновим поручителем оформлюються як договір на користь третьої особи – кредитора за основним зобов’язанням або договір застави укладається між трьома особами: майновим поручителем, кредитором та боржником. При цьому вважають, що такий договір носить змішаний характер.
Слід вказати, що це не ґрунтується на чинному законодавстві. Всі три позначені особи не є сторонами договору застави, між ними не виникають заставні відносини, адже між майновим поручителем та боржником заставних правовідносин не існує. Той же факт, що при виконанні майновим поручителем обов’язку за боржника або при зверненні стягнення на заставлене поручителем майно останній набуває права кредитора по основному зобов’язанню (ст. 11 Закону України «Про іпотеку») також не свідчить про заставні відносини між цими особами. Їх як не було до задоволення вимог заставодержателя за рахунок предмета застави, так і не з’явилися вони й після цього.
Таким чином, відносини між майновим поручителем і боржником по основному зобов’язанню заставними не є, однак між ними може укладатися договір, яким визначаються права третьої особи на отримання відшкодування у випадку звернення стягнення на заставлене майно. У відсутність подібного договору заставодавець (тобто, майновий поручитель) вправі вимагати від боржника відшкодування збитків за правилами про набуття, збереження майна без достатньої правової підстави (гл. 83 ЦК України).
Стосовно відповіді на питання про те, як з’являється майновий поручитель, чому він укладає договір застави, чи потрібна при цьому згода боржника на те, щоб в іпотечному договорі виступила стороною (заставодавцем) третя особа – майновий поручитель, слід вказати наступне.
Майновий поручитель самостійно укладає договір застави, оскільки він є його стороною. Боржник не має ніякого відношення до договору застави і тому ставити його укладенні в залежність від волі боржника не допустимо. Тому позовні вимоги про визнання недійсним договору застави, укладеного майновим поручителем без згоди боржника, що, на думку останнього, «безпосередньо впливає на його матеріальні інтереси і більш того, прямо посягає на них», не мають під собою правових підстав.
На обґрунтування порушень своїх прав боржником робиться посилання на ст.11 ЦК, згідно з якою виникнення цивільних прав та обов’язків, як правило, пов’язується з правочинами, тобто вольовою дією особи. Поза її волею такі права та обов’язки виникати не можуть. У відсутність виразу волі особа (боржник) вважає наявним порушення принципу свободи договору (ст.3 ЦК), адже кожна особа сама має право визначати, які обов’язки вона приймає на себе та щодо кого саме.
З матеріалів справи вбачається, що така позиція знайшла підтримку в судових інстанціях (першій та апеляційній), які, посилаючись на ст. 11, ч. 3 ст. 203 та ст. 215 ЦК, визнали договір застави, укладений з майновим поручителем, недійсним.
Разом із тим слід виходити насамперед з того, що боржник, не будучи стороною договору застави, не може стверджувати, що у нього виникли договірні відносини поза його волею. Він як був стороною договору, забезпечуваного заставою (кредитного), так ним і залишається. І вступив він до цих відносин абсолютно усвідомлено і за власною волею.
Той факт, що було укладено договір застави, про який боржник не знав (припустимо, що це так), не впливає ані на його становище сторони договору кредиту, ані не покладає на нього додаткових обов’язків, які б виникли поза його волею. Дійсно, з домовленості одних осіб не можуть виникати обов’язки для інших. І вони й не виникають. Боржник як був зобов’язаний погасити борг по кредитному договору, так і залишився таким. Інша справа, що виконання ним здійснюватиметься вже не кредитору, з яким він вступав до правовідносин по договору кредиту, а іншій особі – майновому поручителеві, на майно якого було звернено стягнення або який сам погасив борг.
Тобто внаслідок такої схеми правовідносин відбувається заміна сторони в зобов’язанні. Замінюється кредитор. Тому слід застосовувати ст. 512 ЦК, за якою кредитор у зобов’язанні може бути замінений іншою особою внаслідок, зокрема, виконання обов’язку заставодавцем (майновим поручителем). Згідно з ч. 1 ст. 516 ЦК заміна кредитора у зобов’язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом. Законодавство про заставу таких виключень не містить. У випадку відсутності договору між боржником та майновим поручителем, звичайно, також не може бути подібних заборон. Можна припустити, що це сторони були би взмозі передбачити в основному, тобто кредитному договорі. Якщо ж він такої заборони не містить, то немає жодних перешкод для укладення договору застави з майновим поручителем.
Інша справа, якщо майновий поручитель розраховує на досягнення якоїсь іншої мети, а не на забезпечення належного виконання зобов’язань, наприклад, намагається вплинути на боржника, включивши цей крок до схеми його поглинання або ліквідації. Але в будь-якому разі слід додержуватися загального цивілістичного підходу про презумпцію правомірності правочинів, а в противному випадку ці дії можна розцінити (за наявності достатніх підстав для цього) як фіктивний (ст. 234 ЦК), удаваний (ст. 235 ЦК) або вчинений під впливом обману (ст. 230 ЦК), при порушенні публічного порядку (ст. 228 ЦК) та, можливо, інших підстав, якщо вони будуть встановлені в законодавстві для запобігання порушень прав добросовісних осіб – сторін договірних відносин.
Здається, що в цьому разі ситуація зворотня – з визнанням недійсним договору застави основний договір залишився незабезпеченим і це робить становище кредитора не стабільним, а його вимоги повернути борг практично нездійсненними.
Цікаво ще й те, що в якості аргументу визнання договору застави недійсним боржник позначає на свої сподівання в лояльності банку, з яким ним було укладено договір кредиту. Це ним розуміється як очікування від банку відстрочення розрахунків, зменшення неустойки або взагалі відмову від її стягнення тощо. Від нового ж кредитора (майнового поручителя, який виконав вимоги банку і замінив його в кредитному договорі) цього очікувати не приходиться і в цьому боржник вбачає порушення своїх прав.
Крім того, що це є очевидно надуманим твердженням, яке до того ж, абсолютно не відповідає ані законодавству про заставу, ані ст. 516 ЦК, перебіг часу свідчить, що зловживання слід очікувати не від змови між банком та майновим поручителем, який бажав би знищити боржника, а від змови останнього з майновим поручителем, який погодився з такими, м’яко кажучи, дивними міркуваннями боржника й підтримав його вимогу про визнання договору застави недійсним, що й було зроблено в судовому порядку.
Однак для такої схеми залучається й нотаріус, який посвідчує договір іпотеки. Чи можна його звинуватити в порушеннях, яких він припустився при цьому? Очевидно, що ні, бо ніяких порушень при укладенні договору іпотеки з майновим поручителем внаслідок проведеного вище аналізу аргументів всіх осіб, втягнутих в це, не було. Якщо так, то і про будь-яку майнову відповідальність нотаріуса не може йтися, бо у відсутність порушення і вини відповідальність не настає.
Інша річ, чи може нотаріус якимось чином вплинути на судовий розгляд цієї справи в касаційному порядку, якщо його не було залучено в першій та апеляційній інстанції?
Необхідність перевірки наявності чи відсутності певних юридичних фактів для вчинення тієї чи іншої нотаріальної дії є безумовним обов’язком нотаріуса, що випливає із загальних правил вчинення нотаріальних дій, зокрема, з вимог ст. ст. 42, 46, 49 Закону України «Про нотаріат» (далі – Закон). Особливість нотаріального процесуального законодавства полягає в тому, що склад фактів, встановлення яких є необхідною підставою для вчинення конкретної нотаріальної дії та перелік документів-доказів на підтвердження цих фактів міститься у нормах, що закріплюють спеціальні правила вчинення такої нотаріальної дії. Це означає, що нотаріуси мають право вимагати від учасників нотаріальної дії тільки ті документи, необхідність надання яких передбачена законодавством.
Згідно зі ст. 39 Закону порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами встановлюється цим Законом та іншими актами законодавства України.
При вирішенні питання щодо необхідності перевірки згоди боржника на укладення договору іпотеки та визначення його суб’єктного складу слід виходити із спеціальних правил нотаріального законодавства, що визначають процесуальний порядок посвідчення договорів іпотеки і викладені у розділі 7 глави ІІІ Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 р (далі – Інструкція). Ці правила не передбачають обов’язку нотаріуса витребувати зазначену згоду боржника. При цьому слід наголосити, що всі випадки, коли для посвідчення договору іпотеки вимагається згода якого-небудь суб’єкту, чітко визначені у відповідних нормах (наприклад, див. п. п. 97, 99, 100 Інструкції).
2 Враховуючи вищевикладене, той факт, що нотаріус не встановив згоди боржника на укладення іпотечного договору за участю майнового поручителя, не може бути підставою для притягнення нотаріуса до відповідальності, оскільки таку ситуацію не можна розглядати як порушення процесуального порядку вчинення даної нотаріальної дії і взагалі жодні вимоги закону при цьому нотаріусом не порушуються.
3 У випадку виникнення судового процесу у справі, що виникає з нотаріально посвідченого договору іпотеки, нотаріус може брати в ній участь в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору або свідка залежно від наявності або відсутності у нього процесуальної заінтересованості у розгляді такої справи. При цьому слід виходити зі складу фактів, що становлять предмет доказування у тій чи іншій справі.
Підставами визнання нотаріально посвідченого правочину недійсним можуть бути обставини двох груп. До першої групи належать обставини матеріально-правового характеру, передбачені в цій якості у Цивільному кодексі, і, як правило, не пов’язані із діяльністю нотаріуса: наприклад, обман (ст. 230 ЦК), насильство (ст. 231 ЦК), зловмисна домовленість представника однієї сторони з другою стороною (ст. 232 ЦК), фіктивність правочину (ст. 234 ЦК) тощо. До другої групи відносяться обставини, що виникають внаслідок незаконних чи недбалих дій нотаріуса і є наслідком порушення процесуального порядку вчинення тієї чи іншої нотаріальної дії: не з’ясування питання про дієздатність особи, про згоду співвласників на відчуження майна, що перебуває у спільній власності, незабезпечення права переважної купівлі для співвласників, недотримання вимог до документів, інші порушення норм законодавства, що представляють собою загальні та спеціальні правила вчинення нотаріальних дій.
Якщо нотаріальна дія визнається незаконною на підставах першої групи, це, здебільшого, не тягне за собою для нотаріуса жодних правових наслідків. Отже, у таких справах він заінтересованості не має взагалі й тому може брати участь у них тільки як свідок (виключаючи господарські справи).
Якщо ж підставами скасування правової сили нотаріального акту стануть обставини другої групи (як це є у досліджуваній справі), то в таких випадках завжди є потенційна можливість пред’явлення до нотаріуса позову про відшкодування шкоди, заподіяної його незаконними або недбалими діями. Це свідчить про заінтересованість нотаріуса в розгляді первісного позову і наявність підстав для його участі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.
Визначення його як такого суб’єкту судового процесу надає нотаріусу певного правового статусу й можливість власними діями внаслідок реалізації наданих йому процесуальних прав відстоювати свою правову позицію та впливати на рух справи, зокрема, оскаржувати незаконні судові рішення в апеляційному та касаційному порядку. Третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, може вступити у справу на стороні позивача або відповідача до ухвалення судом рішення за своєю ініціативою або бути залучена до участі у справі також за клопотанням сторін, інших осіб, які беруть участь у справі, або з ініціативи суду. Щоправда, слід зазначити, що правила вступу чи притягнення до участі у справі третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, визначені цивільним процесуальним та господарським процесуальним законодавством, залишають вирішення цього питання на розсуд суду. Це означає, що в кожному конкретному випадку суд вирішує питання про наявність або відсутність підстав для участі того чи іншого суб’єкта в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, і притягнення такої третьої особи розглядати як безумовний обов’язок суду не можна (цей висновок базується на положеннях ч. 3 ст. 27 ГПК, ст. ст. 35, 36 ЦПК).
4 Якщо ж нотаріус про судову справу, що виникла з нотаріально посвідченого правочину, дізнався після постановлення судового рішення, то можливість стати у цій справі третьою особою, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, ним втрачається. У такому випадку постає питання про можливість оскарження цього рішення суду в апеляційному (у цивільному процесі) та касаційному (у цивільному та господарському процесах) порядку. З цього приводу слід зауважити наступне. Цивільне процесуальне законодавство наділяє правом на апеляційне та касаційне оскарження, а господарське процесуальне – правом на касаційне оскарження осіб, яких не було залучено до участі у справі, якщо суд вирішив питання про їх права та обов’язки (ст. ст. 292, 324 ЦПК) або прийняв рішення чи постанову, що стосується їх прав та обов’язків (ст. 107 ГПК). Зазначені положення не є підставою для звернення нотаріуса до суду в апеляційному (касаційному) порядку з огляду на те, що законодавчі формулювання «судове рішення може вплинути на права або обов’язки» і «суд вирішив питання про права та обов’язки (або рішення стосується прав та обов’язків)» не є тотожними за своїм змістом.
Судове рішення у справі між первісними сторонами не покладає на нотаріуса жодних обов’язків і не наділяє його жодними правами. Визнання договору (наприклад, іпотеки) недійсним ще не є безумовною підставою для визнання дій нотаріуса незаконними і, як наслідок, притягнення його до матеріальної відповідальності. Питання про це суд завжди має вирішувати в окремому самостійному процесі, де позивачем буде учасник нотаріальної дії, який вважає, що незаконними діями нотаріуса йому спричинено шкоду, а відповідачем – нотаріус. Отже, в аспекті оскарження рішення суду про визнання недійсним договору іпотеки нотаріус не є особою, питання про права чи обов’язки якої вирішується цим рішенням.
Слід зазначити, що всі вищевикладені питання тотожнім чином вирішуються в межах цивільного та господарського судочинства. Розгляд же подібних питань в межах адміністративного судочинства за правилами Кодексу адміністративного судочинства представляється неможливим з урахуванням правил визначення адміністративної юрисдикції, закріплених у ст. 17 КАС, оскільки нотаріус не є суб’єктом владних управлінських повноважень.

Професор кафедри цивільного права № 1
Національної юридичної академії України
імені Ярослава Мудрого,
доктор юрид. наук І. В. Спасибо-Фатєєва
Доцент кафедри цивільного процесу
Національної юридичної академії України
імені Ярослава Мудрого,
канд. юрид. наук В. В. Баранкова
5 лютого 2007 р.