Попередні пропозиції щодо Проекту змін *в редакції станом на 07 вересня 2011 року* до ЗУ *Про нотаріат*

З урахуванням співпраці Департаменту нотаріату, банкрутства та функціонування центрального засвідчувального органу та нотаріальної спільноти з використанням електронної форми обговорення окремих напрацювань можливого проекту змін до ЗУ „Про нотаріат” (наданих для обговорення в редакції від 07 вересня 2011 року) надсилаємо Вам узагальнені пропозиції щодо проекту цих змін.
Запропонований Проект змін до ЗУ „Про нотаріат” торкається глибинних та фундаментальних аспектів діяльності нотаріату.
Розуміючі важливість змін є доцільним (з урахуванням наведених нижче пропозицій): створення невеликої робочої группи по доопрацюванню цих змін (із залученням науковців та практиків з багаторічним досвідом роботи), а також винести ці зміни на обговорення Консультативно-методичної ради при Департаменті нотаріату, банкрутства та функціонування центрального засвідчувального органу при Міністерстві юстиції України.
Також, надзвичайно корисним буде публічне обговорення змін на круглому столі, науковій конференції, з метою аналізу наслідків їх прийняття.

По суті проекта:

І. У поданій редакції ст. 3 та ст. 10 не кореспондуються між собою.

- у ст. 3 йдеться, що нотаріусом може бути громадянин України, який має досвід роботи у сфері права не менше шести років, із них помічником нотаріуса не менше трьох років.
- у ст. 10 йдеться, що для складання іспиту допускаються особи, що мають досвід роботи у сфері права не менше шести років, із них не менше трьох років на відповідних посадах у Міністерстві юстиції України та його територіальних управліннях. Про цих осіб у ст.3 не йдеться.
Щоб виправити ситуацію пропонується додати до ст. 3 таке передостаннє речення:

«Для осіб, передбачених частиною 9 статті 10 цього Закону, досвід роботи помічником нотаріуса не є обов’язковим».

Пропозиції до ст. 3:

Позитивним є те, що з’явилось законодавче визначення поняття «нотаріус».

Але у запропонованих змінах до ст. 3 Закону подано визначення поняття нотаріуса з перспективою (або з розрахунком) на єдиний нотаріат, а саме: «нотаріус – це особа, що здійснює незалежну професійну діяльність». Оскільки до введення єдиного нотаріату продовжують функціонувати державні нотаріальні контори та державні нотаріальні архіви, в яких працюють державні нотаріуси, пропонується додати «що працює державним нотаріусом чи».

Пропонується також виключити третій абзац ст. 3 , де йде мова про неправомірні вигоди.
Пропозиція:
Повністю виключити це речення і не згадувати про «неправомірні вигоди», бо це зазначено в іншому законі, який нотаріус має виконувати.

Особа, що має судимість за умисний злочин, не може бути нотаріусом. У той же час обмеження у виборі професії для особи, що вчинила ненавмисний злочин (наприклад, ДТП) є перебільшеним.
Пропозиція:
«У частині другій статті 3 після слів «судимість за» додати слово «умисний».

Кінцева редакція ст. 3:

«Нотаріус – це уповноважена державою фізична особа, що працює на посаді державного нотаріуса чи здійснює незалежну професійну діяльність з посвідчення прав, а також фактів, що мають юридичне значення, та вчиняє інші нотаріальні дії, передбачені Законом з метою надання їм юридичної вірогідності.
Нотаріусом може бути громадянин України, який має повну вищу юридичну освіту та отримав освітньо-кваліфікаційний рівень спеціаліста, магістра, володіє державною мовою, має досвід роботи у сфері права не менше шести років, із них помічником нотаріуса або на посадах, що визначені частиною третьою статті 10 цього Закону, не менше трьох років, склав кваліфікаційний іспит і отримав свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю. Для осіб, передбачених частиною 9 статті 10 цього Закону, досвід роботи помічником нотаріуса не є обов’язковим. Не може бути нотаріусом особа, яка має судимість за умисний злочин, обмежена у дієздатності або визнана недієздатною за рішенням суду.»

Стаття 5. Аналіз змін.
На теперішній час не існує нормативного акту, який регламентував би спеціальні вимоги
до поведінки нотаріуса (критерії оцінки, орган, повноважний оцінювати, відповідальність тощо).
Тому у разі прийняття такої зміни зазначена норма залишиться мертвою, оскільки оцінка
поведінки нотаріуса – суто суб’єктивна категорія.

Натомість давно назріла необхідність доповнити закон статтею 5-1, виклавши її у такій редакції :

ст.. 5-1 Обов»язки осіб, що звертаються за вчиненням нотаріальної дії.
Особа, що звернулася до нотаріуса з метою вчинення нотарільної дії, зобов»язана:
надавати правдиву інформацію нотаріусу, щодо будь-яких питань, які пов»язані з вчиненням нотаріальної дії;
надавати дійсні та не пошкоджені документи;
заявляти про відсутність чи наявність осіб, прав чи інтересів яких може стосуватися дія, за якою звернулася особа.
Особа, що надала нотаріусу недостовірну інформацію та/або недійсні (фальшиві) документи, або не заявила про обставини, які мають суттєве значення для вирішення питання щодо вчинення нотаріусом дії, несе повну відповідальність перед особами, інтереси яких порушені.

Пропозиції по ст. 13. Помічник нотаріуса.

Оскільки на теперішній час діючим законодавствуом передбачено для керівника стажування стаж роботи понад 10 років, доцільно буде перенести цю норму і стосовно помічника. Зміни до статті 13 повністю відміняє поняття стажування, а замість нього планується стаж роботи помічником нотаріуса. У запропонованій редакції нотаріус, який щойно почав нотаріальну практику, зможе оформити на роботу помічника, який вже через три роки зможе подати документи на іспит і також стати нотаріусом. Щоб запобігти такій ситуації, коли нотаріус без досвіду проводитиме навчання помічника, пропонується дещо змінити редакцію передостаннього речення ст. 13:

«Замість «Добір і прийняття на роботу помічника нотаріуса є виключним правом нотаріуса»
Пропонуємо:
«Прийняття на роботу помічника здійснюється нотаріусом зі стажем роботи понад 10 років. Добір кандидатур на посаду помічника є виключним правом нотаріуса.»

З прийняттям ст. 13 у поданій редакції складеться неоднозначна ситуація між нотаріусом-роботодавцем та його помічником як найманим працівником. Будь-який особа, що пропрацювала помічником нотаріуса більше трьох років та загалом має юридичний стаж більше шести років, без попереднього повідомлення нотаріуса (свого роботодавця), без отримання його позитивного висновку (як у випадку зі стажуванням), зможе подати документи на складання кваліфікаційного іспиту на право на зайняття нотаріальною діяльністю і стати нотаріусом (у випадку складання іспиту та за фактичної відсутності квотування посад нотаріусів). Тобто фактично нотаріус ризикує у будь-який момент залишитись без кваліфікованого помічника, який звільнився без попереджень, здав іспит, і також став нотаріусом. Бажано продумати відповідну процедуру звільнення помічника у такому випадку без створення проблем нотаріусу-роботодавцю.
Також бажано законодавчо закріпити необхідність позитивного висновку нотаріуса щодо помічника, як умову для допуску до складання ним кваліфікаційного іспиту. Не кожен помічник зі стажем роботи у нотаріуса три роки зможе самостійно вчиняти нотаріальні дії.
Оскільки з прийняттям змін до ст. 13 залишиться в історії таке поняття як стажування, то вважаємо за необхідне ввести інститут кураторства для помічників, що склали кваліфікаційний іспит та самі стали нотаріусами. Протягом перших трьох років нотаріальної діяльності таких помічників нотаріус, у якого працював такий помічник, призначається куратором цього молодого нотаріуса з метою удосконалення його теоретичних знань та практичних навиків. Таким чином можна буде вирішити проблему неякісної підготовки молодих кадрів та запобігти торгівлі місцями помічників.

Пропозиції до статті 14 :
- ч.6 викласти у такій редакції- «Нотаріус передає документи на зберігання до державного нотаріального архіву у порядку встановленому законодавством»

Зміни до ст. 27. Відпоавідальність нотаріуса.

Введення фіксованої плати за вчинення нотаріальних дій тягне за собою необхідність внесення змін до ст. 27, що стосується відповідальності нотаріуса. Оскільки до плати важко закласти ризик нанесення збитків діями нотаріуса, то єдиним джерелом погашення збитків залишається страхова сума, отримана за договором страхування цивільно-правової відповідальності. Тому пропонується внести зміни до ст. 27, виклавши її у наступній редакції:

Стаття 27. Відповідальність нотаріуса.
Шкода, заподіяна особі внаслідок незаконних дій або недбалості нотаріуса, відшкодовується в межах страхової суми за договором страхування цивільно-правової відповідальності, зазначеним в статті 28 цього Закону
Нотаріус не несе відповідальності, у випадку якщо особа, що звернулася до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії:
надала неправдиву інформацію нотаріусу або іншим особам, щодо будь-якого питання, яке пов»язані з вчиненням нотаріальної дії;
надала недійсні та/або підроблені документи;
не заявила про відсутність чи наявність осіб, прав чи інтересів яких може стосуватися дія, за якою звернулася особа.
Особа яка підписала нотаріально оформлений документ вважається такою, що ознайомлена з текстом документу, повністю підтвердила відповідність тексту дійсним намірам особи, розуміння його змісту та усвідомлення правових наслідків підписання документа.

Зміни до ст. 29-1:
Пропонуємо залишити термін, на який нотаріус зупиняє свою діяльність з обов’язковим повідомленням управління юстиції – «на строк більше одного тижня».
у ч.3 ст.29-1 Закону слова «більше одного тижня» не рухати- це суперечить принципу незалежності діяльності,
Нотаріуси – живі люди і не завжди можливо передбачити, що завтра захворієш, чи можливо дитина захворіє тощо.

Зміни до ст. 30 :
Пропонується обмежитись доповненням пункту 8-1, а пунктом 8-2 не доповнювати, оскільки за одну й ту ж дію особа не може бути покарана двічі: адміністративне корупційне правопорушення тягне за собою чітко визначену досить сувору міру відповідальності.

Щодо змін до статті 31:

„Стаття 31. Оплата вчинюваних нотаріальних дій

Державні та приватні нотаріуси за вчинення нотаріальних дій справляють плату у розмірі та порядку, встановленому Міністерством юстиції України, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті.

Це положення не кореспондується з Конституцією України, де згідно ст.92 виключно законами України визначається організація і діяльність нотаріату, Мінюст за своїм статусом не може приймати законів, а значить і регулювати плату, так як саме плата формує можливість організації діяльності, інших джерел доходу у нотаріуса бути не може діяності
Отримана плата за вчинення нотаріальних дій залишається у розпорядженні приватних нотаріусів.

Оплата вчинюваних нотаріальних дій, обов’язковість вчинення яких не передбачена законодавством України та оплата додаткових послуг правового характеру, що надаються приватними нотаріусами і не належать до вчинюваної нотаріальної дії, а також технічного характеру провадиться за домовленістю сторін.

треба викласти в такій редакції:
Плата за вчинення нотаріальних дій приватними нотаріусами, для яких законодавством України не передбачено обов’язкове нотаріальне посвідчення, плата за наданння послуг правового характеру, що пов’язані чи не пов’язані з такою вчинюваною нотаріальною дією, а також плата за послуги інформаційно технічного характеру, щодо таких дій, провадиться за домовленістю сторін.

За надання державними нотаріусами додаткових послуг правового характеру, які пов’язані чи не пов’язані із вчинюваними нотаріальними діями, а також інформаційно-технічного характеру справляється окрема плата у розмірах, що встановлюються Головним управлінням юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головними управліннями юстиції в областях, містах Києві та Севастополі. Кошти, одержані від надання таких додаткових послуг, спрямовуються до Державного бюджету України.
Сума плати, отриманої нотаріусом за вчинення нотаріальної дії, зазначається у посвідчувальному написі, свідоцтві або іншому нотаріальному акті

Пропозиції до статті 32:
Ст.32 Закону можна взагалі виключити
Обгрунтування полягає у тому, що сплату податків регулює виключно Податковий кодекс, інші обовязкові платежі порядок їх сплати регуюються спеціальними законами. В Усіх цих законах враховані порядки сплати тих чи інших платежів саме нотаріусами.

Стаття 33 Проекту викласти у наступній редакції

Стаття 33. Перевірка організації нотаріальної діяльності нотаріуса, порядку вчинення нотаріусом нотаріальних дій та виконання ним правил нотаріального діловодства.
Міністерство юстиції України, Головне управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головні управління юстиції в областях, містах Києві та Севастополі здійснюють перевірку організації нотаріальної діяльності нотаріуса, порядку вчинення нотаріусом нотаріальних дій та виконання ним правил нотаріального діловодства за певний період.
Перевірка організації нотаріальної діяльності нотаріуса, порядку вчинення нотаріусом нотаріальних дій та виконання ним правил нотаріального діловодства здійснюється не частіше одного разу у два роки виключно у приміщенні, де знаходиться робоче місце (контора) нотаріуса з обов’язковим повідомленням нотаріуса про проведення перевірки за 10 днів до початку рекомендованим листом.
Нотаріус зобов’язаний надавати посадовим особам, які уповноважені проводити перевірку, відомості і документи щодо організації нотаріальної діяльності, порядку вчинення нотаріусом нотаріальних дій та виконання ним правил нотаріального діловодства.
У разі виявлення під час перевірки порушень в організації нотаріальної діяльності приватного нотаріуса або неодноразових порушень ним правил нотаріального діловодства Міністерство юстиції України, Головне управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головні управління юстиції в областях, містах Києві та Севастополі, які проводили перевірку, може зупинити або припинити нотаріальну діяльність приватного нотаріуса з підстав, передбачених цим Законом.
У разі виявлення під час перевірки систематичного грубого порушення вимог чинного законодавства при вчиненні нотаріальних дій, нотаріуса може бути позбавлено права займатись нотаріальною діяльністю у порядку, передбаченому законодавством.
Порядок перевірки організації нотаріальної діяльності державних і приватних нотаріусів, порядку вчинення ними нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства затверджується Міністерством юстиції України.
Відмова у вчиненні нотаріальної дії або вчинена нотаріальна дія оскаржується в судовому порядку виключно особою для якої або щодо якої була вчинена нотаріальна дія, або права якої були порушені.

Коментар: проведена логічна заміна повторної перевірки за зверненням громадян на звернення до суду у відповідність до вимог Конституції України та враховано необхідність попередження нотаріуса за 10 днів до початку перевірки.

Голова Секції нотаріусів
Асоціації Правників України Володимир Марченко

20 вересня 2011 року