Нотариус не может быть субъектом преступлений в сфере служебной деятельности

Одним из показателей, который влияет на деловую репутацию нотариусов, является количество возбужденных уголовных дел в отношении государственных и частных нотариусов. Согласно статистическим данным, в 2007 году возбуждено 8 (в 2006 — 8, в 2005 — 10) уголовных дел в отношении нотариусов Украины (Інформаційно-аналітичні матеріали щодо сучасного стану нотаріату в Україні. — К.: Міністерство юстиції України, 2008. — С. 17-18).

Учитывая общий уровень преступности на Украине, можно утверждать, что количество преступлений, которые совершаются нотариусами, является мизерным. Именно поэтому случаи привлечения нотариуса к уголовной ответственности и признания его виновным вызывают интерес ученых и нотариусов. В этом аспекте наиболее острой является проблема признания частного нотариуса субъектом служебных преступлений (статьи 364—370 УК Украины). В юридической науке этой проблеме уделяли внимание Андрушко П., Баранкова В., Дудоров А., Егорова Н., Ильковец Л., Комаров В., Крючкова О., Максимович Р., Стрижевская А. и др.

В науке гражданского процесса высказана точка зрения, что нотариус (даже частный) является должностным лицом, деятельность которого обеспечивает надлежащий правовой контроль в сфере гражданского оборота. Комаров В. В. и Баранкова В. В. считают, что деятельность нотариуса отличает государственно-властный характер, затрагивает наиболее важные права и законные интересы граждан и организаций. Ученые полагают, что в деятельности нотариуса особенно важными являются два аспекта: с одной стороны, он осуществляет свою деятельность от лица государства, которое делегирует нотариусу специальные полномочия и наделяет его рядом прав и обязанностей; с другой — нотариус не получает заработной платы из бюджета, не находится в штате государственного аппарата и организует свою деятельность самостоятельно: арендует или приобретает помещение, оборудование нотариальной конторы, нанимает работников и оплачивает их работу и т.п. Таким образом, нотариус имеет уникальный дуалистический статус, который обуславливает необходимость отнесения его к должностным лицам, несмотря на то что он не пребывает на государственной службе и не входит в штат государственного аппарата. Эта исключительность его правового положения проявляется в том, что нотариус выполняет функции государственной власти (Комаров В., Баранкова В. Законодавство про нотаріат: очікувані зміни // Право України. — 2003. — № 11. — С. 62).

Безусловно, можно согласиться с позицией упомянутых авторов относительно особенностей статуса нотариуса в гражданском процессе, однако для признания его субъектом должностных преступлений необходимо наличие признаков должностного лица, содержащихся в пункте 1 примечания к статье 364 УК Украины, согласно которой к должностным относятся лица, которые постоянно или временно осуществляют функции: а) представителей власти или занимают на предприятиях, в учреждениях или организациях независимо от формы собственности должности, связанные с выполнением б) организационно-распорядительных обязанностей; в) адми­нистративно-хозяйственных обязанностей; г) исполняют указанные обязанности по специальному полномочию.

Толкование указанных признаков должностного лица привел Пленум Верховного Суда Украины в своем постановлении «О судебной практике по делам о взяточничестве» от 26 апреля 2002 года № 5. В соответствии с пунктом 1 указанного постановления к представителям власти относятся, в частности, работники государственных органов и их аппарата, которые наделены правом в пределах своей компетенции ставить требования, а также принимать решения, обязательные для исполнения юридическими и физическими лицами независимо от их ведомственной принадлежности или подчиненности.

Организационно-распорядительные обязанности — это обязанности по осуществлению руководства отраслью промышленности, трудовым коллективом, участком работы, производственной деятельностью отдельных работников на предприятиях, в учреждениях или организациях независимо от формы собственности. Такие функции выполняют, в частности, руководители министерств, иных центральных органов исполнительной власти, государственных, коллективных или частных предприятий, учреждений и организаций, их заместители, руководители структурных подразделений (начальники цехов, заведующие отделами, лабораториями, кафедрами), их заместители, лица, которые руководят участками работ (мастера, прорабы, бригадиры и т.п.).

Административно-хозяйственные обязанности — это обязанности по управлению или распоряжению государственным, коллективным или частным имуществом (установление порядка его хранения, переработки, реализации, обеспечение контроля над этими операциями и т.п.). Такие полномочия в том или ином объеме имеются у начальников планово-хозяйственных, снаб­жающих, финансовых отделов и служб, заведующих складами, магазинами, мастерскими, ателье, их заместителей, руководителей отделов предприятий, ведомственных ревизоров и контролеров и т.п.

Некоторые криминалисты признают нотариуса субъектом служебных преступлений на тех основаниях, что он выполняет юридически значимые действия. Так, Дудоров О. отмечает, что деятельность нотариуса (как государственного, так и частного) связана с реализацией полномочий на совершение юридически значимых действий, способных порождать, изменять или прекращать правоотношения, с выдачей документов, которые предоставляют права или освобождают от обязанностей. Иными словами, в конечном счете деятельность нотариуса носит организационно-распорядительный характер, а потому он является должностным лицом в уголовно-правовом значении этого понятия (Дудоров О.О. Злочини у сфері господарської діяльнос­ті: кримінально-правова характеристика: Монографія. — К.: Юридична практика, 2003. — С. 662).

Стрижевская А. в одном из научно-практических комментариев к Уголовному кодексу Украины утверждала, что должностными лицами нужно признавать также лиц, которые при осуществлении профессиональных обязанностей совершают юридически значимые действия, в частности, частных нотариусов (при удостоверении сделок, завещаний и т.п.) (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / Під заг. ред. Потебенька М. О., Гончаренка В.Г. — К.: «Форум», 2001. — У 2х ч. — Особлива частина. — С. 733734).

Ильковец Л. и Крючкова О. считают, что государство делегировало частному нотариусу свои полномочия на совершение юридически значимых действий в определенном объеме. Поэтому в каждом случае выявления признаков злоупотребления частным нотариусом при совершении нотариальных действий, т.е. при принятии решений, обязательных для исполнения юридическими и физическими лицами независимо от их ведомственной принадлежности или подчиненности, должна идти речь об ответственности частного нотариуса как служебного лица за совершение преступления в сфере служебной деятельности. Частный нотариус может быть признан должностным лицом лишь относительно совершения им определенных нотариальных действий (Ільковець Л., Крючкова О. Спеціальний суб’єкт злочину у сфері службової діяльності // Вісник прокуратури. — 2003. — № 7. — С. 66). Однако конкретные нотариальные действия, при совершении которых нотариус может быть признан должностным лицом, авторы не приводят.

По мнению Егоровой Н., частного нотариуса, исходя из характера и юридической значимости его действий, следует считать представителем власти и отнести к категории негосударственных служащих (Егорова Н. Субъект преступлений против интересов службы // Законность. — 1998. — № 4. — С. 11).

Считаем, что нельзя согласиться с приведенными выше аргументами в обоснование позиции относительно признания должностными лицами нотариусов по признаку совершения ими юридически значимых действий. Такими действиями являются любые действия, которые порождают определенные правовые последствия. Приведенная позиция, как справедливо подчеркивают Андрушко П. и Стрижевская А., является реанимацией позиции отдельных криминалистов, которые в советский период считали, что кроме указанных в законе трех категорий должностных лиц есть еще одна их категория — лица, которые совершают действия, влекущие за собой правовые последствия (Андрушко П.П., Стрижевська А.А. Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика. Навчальний посібник. — К.: «Юрисконсульт», 2006. — 342 с. — С. 181).

Такой подход к определению круга лиц, которые могут признаваться должностными, является ничем иным как расширительным толкованием закона и не является новым в науке уголовного права и судебной практике. Так, Галахова А. писала, что к признанию отдельных лиц представителями власти как возможных субъектов должностных преступлений необходимо подходить дифференцированно, в зависимости от осуществления ими функций власти и права отдавать распоряжения или совершать действия, которые имеют юридическое значение, а потому рядовые работники органов государственной власти или государственного управления, осуществляя функции власти, во взаимоотношениях с отдельными гражданами являются должностными лицами, поскольку они наделены правом отдавать распоряжения или совершать действия, которые имеют юридическое значение (Галахова А.В. Превышение власти или служебных полномочий. Вопросы уголовно-правовой квалификации. — М.: «Юридическая литература», 1978. — С. 58).

Отметим, что этот подход воспринял законодатель Республики Беларусь при определении должностного лица как субъекта преступлений против интересов службы (Глава 35 УК Беларуси). Так, в подпункте 3 пункта 4 статьи 4 «Разъяснения отдельных терминов Уголовного кодекса» указывается, что под должностными лицами понимаются «лица, …уполномоченные в установленном порядке на совершение юридически значимых действий (Уголовный кодекс Республики Беларусь. — 2-е изд., доп. — Мн.: Национальный центр правовой информации Республики Беларусь, 2001. — С. 10). Подчеркнем, что УК Украины подобных положений не содержит, поэтому на данных основаниях признать нотариуса должностным лицом невозможно.

Как обращают внимание Андрушко П. и Стрижевская А., в науке уголовного права высказывались предложения компромиссного характера относительно проблемы признания тех или иных категорий лиц должностными (Об этом подробнее: Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. — Киев: «Наукова думка», 1978. — С. 87—134). В частности, Матышевский П. писал, что к должностным лицам не относятся рядовые работники, которые выполняют сугубо производственные и материально-технические операции, адвокаты, врачи, ученые, педагоги, воспитатели детских заведений при осуществлении ими сугубо профессиональной деятельности. Тем не менее, по его мнению, если объем прав и обязанностей таких лиц свидетельствует о том, что их полномочия носят организационно-распорядительный характер (например, врач выдает листок по временной нетрудоспособности или дает вывод по поводу установления инвалидности; преподаватель принимает экзамены), то они выступают как служебные лица (Уголовный кодекс Украинской ССР: Научно-практический комментарий — К.: Политиздат Украины, 1987. — С. 592-593). Такую же позицию Матышевский П. отстаивал и во всех шести последних изданиях Научно-практического комментария к Уголовному кодексу Украины 1960 года (Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / Відп. ред.: Бойко В.Ф. та інші. — 6-те вид., допов. — К.: «А.С.К.», 2000. — С. 704) и в четырех изданиях Научно-практического комментария к действующему УК Украины (Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України. — 4-те вид., перероб. та доп. / Відп. ред. Яценко С.С. — К.: «А.С.К.», 2005. — С. 724725).

Аналогичную точку зрения отстаивают и обосновывают Савченко А., Кузнецов В. и Штанько О., которые пишут, что не являются субъектами служебных преступлений те работники предприятий, учреждений и организаций, которые выполняют сугубо профессиональные функции или технические обязанности, но «если наряду с такими обязанностями эти работники выполняют организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности, они признаются должностными лицами (например, врач, который злоупотребляет своими обязанностями при выдаче листков нетрудоспособности, или преподаватель, который ставит положительные оценки на экзамене за незаконное вознаграждение, совершают юридически значимые действия, способные вызывать, изменять или прекращать правоотношение, что дает возможность признать эти действия организационно-распорядительными или административно-хозяйственными, а лиц, которые их совершают, — должностными» (Сучасне кримінальне право України: Курс лекцій / Савченко А.В., Кузнецов В.В., Штанько О.Ф. — К.: Вид. ПАЛИВОДА А.В., 2005. — С. 535).

Эту позицию воспринял Пленум Верховного Суда Украины в своем постановлении «О судебной практике по делам о взяточничестве» от 26 апреля 2002 года № 5. В пункте 1 постановления отмечается, что работники предприятий, учреждений, организаций, которые выполняют профессиональные (адвокат, врач, учитель и т.п.), производственные (например, водитель) или технические (машинистка, охранник и т.п.) функции, могут признаваться должностными лицами лишь при условии, что наряду с этими функциями они исполняют организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности.

В этом случае необходимо отличать деятельность отдельных категорий служащих, связанную с исполнением их организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, от профессиональной деятельности этих же работников, когда последние не выполняют указанные обязанности и, соответственно, не являются должностными лицами.

Важным для разрешения проблемы, которая рассматривается, является выяснение конкретных организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, которые могут исполнять нотариусы в их определении Пленумом Верховного Суда Украины, а именно в пункте 1 его постановления от 26 апреля 2002 года № 5.

По мнению Максимовича Р., нотариуса можно признать должностным лицом в случае, если он исполняет организационно-распорядительные обязанности, скажем, когда он согласно части 3 статьи 17 Закона Украины «О нотариате» является заведующим государственной нотариальной конторой, осуществляя руководство подчиненными ему работниками, а также по признаку исполнения административно-хозяйственных обязанностей при осуществлении функций налогового агента согласно пункту 11.3 статьи 11 Закона Украины «О налоге на доходы физических лиц», а именно при начислении налога при осуществлении операций по отчуждению объектов недвижимого имущества, т.е. такие обязанности заключаются в управлении чужим для него имуществом (Максимович Р. Чи є нотаріус службовою особою? // Підприємництво, господарство і право. — 2005. — С. 162163).

Отнесение заведующего государственной нотариальной конторой к должностным лицам замечаний не вызывает и является полностью аргументированным. Однако относительно аргумента Максимовича Р. о выполнении нотариусом административно-хозяйственных обязанностей при осуществлении функций налогового агента в соответствии с пунктом 11.3 статьи 11 Закона Украины «О налоге на доходы физических лиц» есть сомнения.

Согласно пункту 11.3 статьи 11 Закона, налоговым агентом при начислении доходов (прибыли) с операций по продаже объектов недвижимого имущества является нотариус, который:

а) удостоверяет соответствующий договор при наличии оценочной стоимости такого недвижимого имущества;

б) предоставляет услуги по осуществлению указанных в этой статье расчетов.

Больше никаких функций у нотариуса согласно Закону нет. Таким образом, функция начисления дохода (прибыли), при выполнении которой согласно пункту 11.3 статьи 11 Закона нотариус является налоговым агентом, не отвечает содержанию функций, определенных для налоговых агентов в пункте 1.15 статьи 1 Закона.

При этом сумма начисленного налога (что является уже другой функцией, не предусмотренной абзацем 1 пункта 11.3 Закона) самостоятельно уплачивается сторонами сделки перед ее нотариальным удостоверением, или удерживается налоговым агентом, который уплачивает (перечисляет) ее в бюджет по процедуре и в сроки, установленные законодательством для удержания и уплаты (перечисления) государственной пошлины (Калінюк О. Нотаріус не податковий агент з нарахування, утримання та сплати податку з доходів фізичних осіб // МЕН. — 2005. — № 2. — С. 7).

Таким образом, исходя из положений пункта 11.3 статьи 11 Закона Украины «О налоге на доходы физических лиц», которая содержит критерии, а именно конкретные действия, при выполнении которых нотариус признается налоговым агентом, очевидным является то, что нотариус не выполняет административно-хозяйственные обязанности в понимании пункта 1 примечания к статье 364 УК Украины, в частности, управления чужим для него имуществом.

К лицам, которые выполняют организационно-распорядительные обязанности, Светлов О. относил тех, кто руководит работой других людей или занимается организацией их работы. Поэтому любой работник, который имеет в подчинении других лиц, выполняет организационно-распорядительные функции и является должностным лицом (Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. — Киев: «Наукова думка», 1978. — С. 101). Такую же позицию занимают Бантышев О. и Рыбачук В., указывая, что работник любого предприятия, учреждения, организации независимо от формы собственности, который имеет на основании штатного расписания в своем подчинении других лиц и выполняет организационно-распорядительные функции, является должностным лицом (Бантишев О.Ф., Рибачук В.І. Відповідальність за злочини у сфері службової діяльності: Питання кваліфікації злочинів, передбачених розділом XVІІ Кримінального кодексу України: Навч. посібник. — К.: «Видавничий Дім «Ін Юре», 2003. — 116 с. — С. 9).

Закон Украины «О нотариате» прямо и опосредованно определяет несколько категорий лиц, которые могут работать с частным нотариусом: 1) стажер нотариуса (статья 13 Закона); 2) работники, которые находятся в трудовых отношениях с частным нотариусом (статья 9 Закона).

В данном случае нотариус осуществляет руководство наемными работниками. Но можно ли по этим признакам признать его должностным лицом?

Некоторые нотариусы считают, что именно наличие помощника, принятого на работу по трудовому договору, создает основания для признания нотариуса должностным лицом. Это обстоятельство иногда становится решающим при принятии помощника на других основаниях, например, наем работника через юридическое лицо или сотрудничество с физическим лицом-предпринимателем. Фактически в данном случае нотариус выполняет определенные организационно-распорядительные функции, однако кажется недостаточным признание его должностным лицом при руководстве работой помощника. Наличие наемного работника вообще не изменяет характер работы нотариуса.

Следует отметить, что среди криминалистов только Андрушко П. и Стрижевская А. аргументированно доказывают неправомерность признания частного нотариуса должностным лицом и соответственно субъектом должностных преступлений. Публикации этих авторов свидетельствуют об основательном изучении этого вопроса, и указанный вывод они, кроме научных статей (Андрушко П.П., Стрижевська А.А. Зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 Кримінального кодексу України): кримінально-правова характеристика // Вісник Верховного Суду України. — 2005. — № 2 (54). — С. 26—35), подробно обосновали в учебном пособии «Преступления в сфере служебной деятельности: уголовно-правовая характеристика» (Андрушко П.П., Стрижевська А.А. Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика. Навчальний посібник. — К.: «Юрисконсульт», 2006. — 342 с.). К положениям этой работы придется неоднократно обращаться, чтобы объяснить однозначность вывода указанных авторов.

Из вышеизложенного можно сделать вывод, что проблема решения вопроса отнесения частных нотариусов к кругу субъектов должностных преступлений связана с разным толкованием понятий, которые использованы законодателем в пункте 1 примечания к статье 364 УК Украины, в частнос­ти, «исполнение организационно-распорядительных обязанностей по специальному полномочию» и «исполнение административно-хозяйственных обязанностей по специальному полномочию». Кроме того, по-разному решается вопрос о том, возможно ли выполнение функций представителя ­власти по специальному полномочию.

Пленум Верховного Суда Украины в постановлении «О судебной практике по делам о взяточничестве» от 26 апреля 2002 года № 5 разъясняет, что лицо является должностным не только тогда, когда оно выполняет соответствующие функции или обязанности постоянно, а и тогда, когда оно их выполняет временно или по специальному полномочию при условии, что эти обязанности или полномочия возложены на него в установленном законом порядке правомочным органом или должностным лицом. Однако, как обращают внимание Андрушко П. и Стрижевская А., в постановлении не идет речь о возможности возложения на лицо исполнения организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей (функций) непосредственно законом, а потому частные нотариусы, совершающие на основании закона (уполномоченные законом) действия, которые по своим объективным признакам (по смыслу) совпадают с действиями, совершаемыми должностными лицами, признаваться должностными не могут (Андрушко П.П., Стрижевська А.А. Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика. Навчальний посібник. — К.: «Юрисконсульт», 2006. — 342 с. — С. 203).

Результаты изучения процессуальных документов уголовных дел, возбужденных в отношении частных нотариусов по статьям 364, 366, 367 УК Украины, свидетельствуют, что органы досудебного следствия, возбуждая уголовное дело, указывают на статус частного нотариуса как должностного лица. Указывается, что он исполняет свои обязанности по специальному полномочию — на основании свидетельства о праве на занятие нотариальной деятельностью. Подчеркивается, что согласно Закону Украины «О нотариате» и Инструкции о порядке совершения нотариальных действий нотариусами Украины, нотариус обязан удостоверять права, а также факты, которые имеют юридическое значение, оказывать содействие гражданам в осуществлении их прав и защите законных интересов, разъяснять права и обязанности, предупреждать о последствиях совершенных нотариальных действий для того, чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред, а также отказать в совершении нотариального действия в случае его несоответствия законодательству Украины.

Интересным является то, что в процессуальных документах, которые имеют правовое значение, в частности, закрытие дела или отказ в возбуждении уголовного дела в связи с отсутствием признаков субъекта преступления, приведенные выше обстоятельства, которые являются основанием для аргументации принадлежности нотариуса к кругу должностных лиц, в этих документах трактуются для того, чтобы продемонстрировать ошибочность этого же положения. Обращается внимание, что частные нотариусы не находятся в трудовых отношениях с государственными, частными и общественными предприятиями и организациями, а осуществляют независимую профессиональную деятельность и являются самозанятыми лицами.

Дополнительно указывается, что нет оснований считать частного нотариуса представителем власти, поскольку он не является работником государственного органа или его аппарата, не действует от лица такого органа и не выполняет функции государственного органа.

Соответственно, действия нотариуса не посягают на объект должностных преступлений, которым согласно решению Конституционного Суда Украины по делу по конституционному обращению гражданина Гулеватого Александра Ивановича об официальном толковании части второй статьи 164 Уголовного кодекса Украины 1960 года (дело о должностных лицах предприятий, учреждений и организаций) от 30 октября 2003 года № 18-рп/2003 признается нормальная ­деятельность государственного и общественного аппаратов, а также аппаратов управления предприятий, учреждений и организаций независимо от формы собственности, на основании которой они созданы и функционируют.

Должностные преступления (за исключением дачи взятки) связаны с деятельностью должностных лиц, нарушением ими функциональных обязанностей. Действия, которые характеризуют их объективную сторону, всегда совершаются вопреки интересам службы, т.е. являются незаконными и противоречащими целям и задачам, ради которых функционирует аппарат управления соответствующих органов, предприятий, учреждений и организаций и для выполнения которых должностые лица этих аппаратов наделяются определенными полномочиями.

Дополнительно вывод о непризнании нотариуса должностным лицом подтверждается и тем, что уголовная ответственность частного нотариуса за подделку документов, печатей, штампов и бланков, их сбыт, использование поддельных документов наступает за преступление, предусмот­ренное статьей 358 УК Украины, которое не является должностным преступлением. Когда такие действия совершает должностное лицо, то оно привлекается к ответственности за должностное преступление, предусмотренное статьей 366 УК Украины.

Обязанности частного нотариуса, регламентированные статьей 5 Закона Украины «О нотариате», никак не связаны с выполнением функций относительно осуществления руководства каким-либо определенным участком работы, у него в подчинении нет работников, руководство производственной деятельностью которых он бы осуществлял. Кроме того, на нотариуса не возложены обязанности относительно выполнения функций по управлению или распоряжению государственным, коммунальным или частным имуществом, что является обязательным основанием признания лица должностным.

Отнесение нотариуса к кругу представителей власти не отвечает требованиям пункта 1 примечания к статье 364 УК Украины. Для представителей власти характерным является принятие решений, обязательных для физических и юридических лиц. Согласно же законодательству Украины, нотариус не принимает ни одного решения, которое отвечает критериям обязательности его выполнения. Согласно части 1 статьи 1 Закона Украины «О нотариате», под нотариатом понимается система органов и должностных лиц, на которые возложена обязанность удостоверять права, а также факты, имеющие юридическое значение, и совершать другие нотариальные действия, предусмотренные этим Законом, с целью предоставления им юридической достоверности.

Следует обратить внимание на то, что логико-грамматическое толкование употребляемых словосочетаний в Законе Украины «О нотариате» (формулировок) «нотариус и (или) другое должностное лицо, которое совершает нотариальные действия» свидетельствует о том, что формально в статьях Закона Украины «О нотариате» как родовое понятие для обозначения лиц, которые совершают нотариальные действия, употребляется понятие «должностное лицо, которое совершает нотариальные действия», а нотариусы рассматриваются как один из видов таких должностных лиц, поскольку между словами «нотариус» и «должностное лицо, которое совершает нотариальные действия» употреблены слова «и (или) другое». Тем не менее, даже признание нотариуса должностным лицом в понимании статьи 2 Закона Украины «О государственной службе» еще не дает оснований признавать их должностными лицами согласно пункту 1 примечания к статье 364 УК Украины.

И к тому же должностные лица, которые выполняют нотариальные действия, при отсутствии в пределах нотариального округа нотариусов являются должностными лицами и без осуществления полномочий нотариуса.

Нотариус (как частный, так и государственный) не выполняет организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей ни постоянно, ни временно, ни по специальному полномочию согласно приведенному пониманию содержания таких обязанностей Пленумом Верховного Суда Украины. Кроме того, частный нотариус не занимает ни постоянно, ни временно ни одной должности на предприятиях, в учреждениях, организациях, связанной с руководством деятельностью других лиц или распоряжением материальными ценностями таких предприятий, учреждений или организаций, как и не занимает постоянно или временно ни одной должности в государственных органах. Фактически правовой статус частного нотариуса такой же, как и физического лица — предпринимателя.

В отношении физического лица — предпринимателя Пленум Верховного Суда Украины высказал свою позицию в своем постановлении от 8 октября 2004 года № 15 «О некоторых вопросах применения законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов, сборов, других обязательных платежей», в котором в пункте 5 указал, что «предприниматель — физическое лицо, который зарегистрирован в соответствии с законом и осуществляет хозяйственную деятельность, не может признаваться исполняющим постоянно, временно или по специальному полномочию обязанности (организационно-распорядительные или административно-хозяйствен­ные) должностного лица» (Постанова Пленуму Верховного Суду України від 8 жовтня 2004 року № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів» // Вісник Верховного Суду України. — 2004. — № 11. — С. 8—13).

Интересными в аспекте, подвергнутом анализу, являются материалы судебной практики, в частности, уголовного дела в отношении частного нотариуса Ровенского городского и районного нотариального округа К. Прокуратурой г. Ровно 25 июля 2005 года возбуждено уголовное дело в отношении К. по признакам преступления, предусмотренного частью 2 статьи 367 УК Украины.

12 сентября 2005 года следователь переквалифицировал совершенное К. преступление по служебной халатности (часть 2 статьи 367 УК Украины) на часть 2 статьи 364 УК (злоупотребление властью или служебным положением, которое повлекло тяжкие последствия), и 20 сентября 2005 года К. предъявлено обвинение в совершении преступлений, предусмотренных частью 2 статьи 364, частью 2 статьи 366 УК Украины.

По двум запросам К. и постановлению судьи Ровенского городского суда Ровенской области в судебном деле проведено три научно-правовых экспертизы в отношении неправомерности признания частного нотариуса специальным субъектом преступлений в сфере служебной деятельности. Выводы этих экспертиз, в частности, Совета научно-правовых экспертиз при Институте государства и права им. Корецкого В.Г. от 31 октября 2005 года и Научно-исследовательского института интеллектуальной собственности Академии правовых наук Украины от 9 ноября 2005 года и от 6 июля 2006 года однозначны: частный нотариус при занятии профессиональной деятельностью не является должностным лицом — субъектом преступлений в сфере служебной деятельности, которые предусмотрены разделом XVII Уголовного кодекса Украины, в частности, статьями 364—367 УК Украины.

С учетом заключения научно-правовой экспертизы № 224 от 6 июля 2006 года, проведенной Научно-исследовательским институтом интеллектуальной собственности Академии правовых наук Украины, государственный обвинитель по делу 25 января 2007 года изменил обвинение в связи с отсутствием состава преступлений, предусмотренных частью 2 статьи 364, частью 2 статьи 366 УК Украины, на часть 2 статьи 358 УК Украины.

В дальнейшем суд оправдал К. и закрыл производство из-за отсутствия состава преступления. Оправдательный приговор суда оставлен без изменений коллегией судей Судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Ровенской области и коллегией судей Судебной палаты по уголовным делам Верховного Суда Украины.

Представляется целесообразным привести аргументы эксперта, которые положены в основу заключения. Закон Украины «О нотариате» ни одной нормой не наделяет частного нотариуса при совершении нотариального действия организационно-распорядительными и административно-хозяйственными обязанностями; не признает нотариуса представителем ни законодательной или исполнительной власти, ни судебной власти; запрещает нотариусу находиться в штате других государственных, частных и общественных предприятий и организаций, заниматься предпринимательской и посреднической деятельностью, а также выполнять другую оплачиваемую работу, кроме научной и преподавательской, и лишь в свободное от работы время.

Частному же нотариусу полномочия предоставляются непосредственно Законом, и никакие другие действия относительно нотариального производства, кроме указанных в Законе, нотариус не имеет права осуществлять. Именно поэтому в понимании Закона Украины «О налоге на доходы физических лиц» частная нотариальная деятельность определяется как независимая профессиональная деятельность.

Отношения частного нотариуса с лицами, которые обратились к нотариусу за совершением нотариального действия, по поводу оплаты нотариальных услуг существуют на основании договора в диспозитивном правовом регулировании.

Специфика правового статуса нотариуса и его профессиональные обязанности определяют роль нотариуса как субъекта, который не зависит от государственного аппарата и выполняет функции охраны и защиты прав физических и юридических лиц относительно установления, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей, в отношении которых закон определил нотариальную форму реализации этого права.

Независимость защиты и охраны обеспечивается в нормативном порядке положениями законодательства о том, что нотариус осуществляет исключительно профессиональные обязанности и таким образом в своей деятельности не может быть зависимым ни во властно-императивном смысле, ни в договорном от любого лица; в отличие от должностного лица в понимании пункта 1 примечания к статьи 364 УК Украины, которому такая зависимость присуща.

Ясно, что выводы указанных экспертиз являются позицией лишь некоторых ученых и доктринальным толкованием понятия «должностное лицо».

В результате следует признать, что пункт 1 примечания к статье 364 УК Украины, разъяснение Пленума Верховного Суда Украины и имеющиеся судебные прецеденты по вопросам преступлений в сфере служебной деятельности, а также содержание функций и обязанностей должностного лица, выполнение которых является основанием для признания тех или иных категорий лиц должностными, не дают достаточных оснований для однозначного признания нотариусов должностными лицами. Необходимо согласиться, что неоднозначное научное толкование этого понятия относительно нотариусов и неоднородная правоприменительная практика является достаточным аргументом для более детального толкования признаков должностного лица Пленумом Верховного Суда Украины или при дополнительной аргументации выделения отдельного состава преступления относительно злоупотреблений полномочиями нотариусами.

В завершение добавим, что в данном аспекте удачным можно признать подход, примененный законодателем Российской Федерации, Уголовный кодекс которой содержит статью 202 «Злоупотребление полномочиями частными нотариусами или аудиторами». Эта статья размещена в Главе 23 Особой части «Преступления против интересов службы в коммерческих и других организациях», должностые преступления регламентирует Глава 30. Таким образом, ни у криминалистов, ни у практических работников не возникает сомнений относительно неправомерности признания нотариусов субъектами преступлений в сфере служебной деятельности.

ЗАЙЦЕВ Алексей — кандидат юридических наук, директор Центра аналитических исследований по вопросам права и безопасности «ЮКОН»,

МАРЧЕНКО Владимир — председатель секции нотариусов, член правления Ассоциации юристов Украины, г. Харьков