Відкритий лист Голови Секції нотаріусів Асоціації Правників України до Голови Верховної ради України, народних депутатів та фракцій Верховної ради України від 19.11.2009 року

Голові Верховної Ради України
Литвину Володимиру Михайловичу
Голові депутатської фракції Партії регіонів
Януковичу Віктору Федоровичу
Голові депутатської фракції БЮТ
Кириленку Івану Григоровичу
Голові депутатської фракції «Блок Литвина»
Шарову Ігорю Федоровичу
Голові депутатської фракції «Наша Україна — Народна Самооборона»
Мартиненку Миколі Володимировичу
Голові депутатської фракції Комуністичної партії України
Симоненку Петру Миколайовичу
Голові Комітету Верховної Ради України з питань правової політики
Міщенку Сергію Григоровичу
Голові Комітету Верховної Ради України з питань бюджету
Деркачу Миколі Івановичу
Голові Комітету Верховної Ради України з питань європейської інтеграції
Тарасюку Борису Івановичу

Відкритий лист

Метою цього звернення є покликання депутатів Верховної Ради України звернути увагу на проект закону «Про внесення змін до Цивільного кодексу України» (щодо нотаріального посвідчення та реєстрації договорів найму будівель) від 12.10.09 р. № 5218, унесений народним депутатом В.Д. Барвіненком, зміст якого викликає настороженість нотаріальної спільноти особливо тим, що червоною ниткою пояснювальної записки (що надається до цього законопроекту) є приниження та спаплюження ролі приватного нотаріату в Україні.
Конституція України (ст. 59) гарантує кожному громадянинові право на отримання кваліфікованої правової допомоги. Нотаріат поряд з іншими інститутами забезпечує реалізацію цього конституційного права громадян, при цьому предмет його діяльності обмежений рамками безспірної цивільної юрисдикції. Правовою основою діяльності нотаріату є Конституція України, Закон України «Про нотаріат» та інші законодавчі акти України.
Відповідно до ст. 1 Закону «Про нотаріат» нотаріат в Україні — це система органів і посадових осіб, на яких покладено обов’язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.
Нотаріат є інститутом, що забезпечує охорону й захист прав і законних інтересів громадян та юридичних осіб шляхом учинення нотаріальних дій від імені держави. Нотаріальна діяльність спрямована на надання офіційної сили, вірогідності юридичним правам, фактам і документам. Діяльність нотаріату має певну спільність з діяльністю інших органів цивільної юрисдикції. Разом з тим нотаріальні форма охорони й захисту відрізняється від інших форм. Особливість нотаріальної форми полягає в тому, що вона, як правило, спрямована не на безпосередній захист, а на попередження порушення права, і тому предмет її діяльності специфічний. На відміну від судової діяльності, предметом якої переважно є спори про право цивільне, предмет нотаріальної діяльності складають безспірні справи.
Органи нотаріату здійснюють тільки їм властиві функції, серед яких найістотнішими є такі:
1. Функція забезпечення безспірності й доказової сили документів. Нотаріально засвідчений договір на випадок спору, що випливає з договору, в суді полегшує стороні можливість довести свої права, тому що зміст прав і обов’язків сторін договору, дійсність їх намірів, час здійснення договору офіційно підтверджені нотаріальним органом і тому є достовірними, безспірними.
2. Функція забезпечення законності при укладенні правочинів. Стійкість договору, іншого правочину чи юридичного акта обумовлена їхньою правомірністю, і тому нотаріус перевіряє наявність необхідного складу юридичних фактів, у тому числі правоздатність і дієздатність сторін, приналежність їм суб’єктивних прав, які вони передають іншим особам і т. ін. Відповідно до ч. 4 ст. 5 Закону «Про нотаріат» нотаріус зобов’язаний відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі невідповідності останньої законодавству України чи міжнародним договорам. У зв’язку з існуванням приватного нотаріату особливо слід зазначити, що контроль за законністю правочинів є функцією державною, і тільки держава може покласти цю функцію на приватного нотаріуса, наділивши його певними повноваженнями.
3. Функція надання правової допомоги особам, що звернулися за вчиненням нотаріальних дій. Останнім часом ця функція набуває все більшого значення, що зумовлено багатьма обставинами.
По-перше, Конституція України (ст. 3) проголосила, що утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави. Ці найважливіші положення Конституції реалізуються, зокрема, і з допомогою діяльності нотаріату.
По-друге, реалізація даної функції наближає українських нотаріусів до нотаріусів латинської школи, що беруть безпосередню участь у підготовці контрактів, здійснюють певну діяльність як радника сторін, прагнучи виключити саму можливість появи правових суперечок. Інститут нотаріату покликаний не тільки засвідчувати факти чи фіксувати обставини, що мають юридичне значення, а й надавати суб’єктам правових відносин всебічну правову допомогу.
При вчиненні будь-якої нотаріальної дії нотаріус приймає юридично значуще рішення (у формі свідоцтва чи посвідчувального напису), що впливає на правовий статус заінтересованих осіб. Прийняття такого рішення можливо лише в результаті розгляду і вирішення юридичної справи, тобто застосування норм права до окремого явища — правової ситуації. Тому нотаріальну діяльність варто розглядати як специфічну правову форму діяльності, сутність якої полягає в тому, що в її рамках здійснюється застосування правових норм шляхом реалізації нотаріатом юрисдикційних повноважень у безспірних справах.
Застосування права (у тому числі нотаріатом) є особливою формою його реалізації — державно-владною діяльністю, у результаті якої шляхом винесення індивідуальних правових актів суб’єкти суспільних відносин наділяються конкретними суб’єктивними правами й обов’язками.
Нотаріальна діяльність має правовий характер, який виявляється у двох аспектах: по-перше, нотаріальні дії вчинюються на підставі закону й у порядку, встановленому законом; по-друге, нотаріальні дії тягнуть правові наслідки.
Діяльність нотаріату є різновидом правозастосовної, юрисдикційної діяльності, зачіпає найбільш важливі та істотні аспекти здійснення прав громадянами й юридичними особами і тому має здійснюватися в процесуальній формі, що забезпечує єдність і адекватність правового змісту та юридичної форми договору чи іншої юридично значущої дії; виявлення дійсного волевиявлення сторін; баланс публічних і приватних інтересів.
Прийнятий у 1993 році Закон України «Про нотаріат» змінив організаційну структуру побудови нотаріату в Україні. Це поклало початок нотаріальної реформи, метою якої є утворення нотаріату, адекватного ринковій економіці демократичної держави.
У правовому житті нашого суспільства тоді з’явився новий суб’єкт — приватно практикуючий нотаріус. І хоча досвід приватної нотаріальної практики в Україні вже є, питання про правовий статус вільного нотаріуса досить довго не було законодавчо врегульоване, що створювало юридичну прогалину і допускало неправильне та надто вільне тлумачення статусу приватного практикуючого нотаріуса як підприємця.
При правильному визначенні статусу приватного нотаріуса найбільш значними є такі два аспекти:
- приватний нотаріус здійснює свою діяльність від імені держави, яка делегує йому спеціальні повноваження і наділяє його певним обсягом прав та обов’язків;
- приватний нотаріус не перебуває у штаті державного апарату, а організовує свою діяльність самостійно: орендує або придбаває приміщення, наймає та оплачує працю робітників, техніку та інше обладнання. Не отримуючи заробітної плати з бюджету, приватний нотаріус за вчинення нотаріальних дій стягує плату, розмір якої визначається за домовленістю між нотаріусом і громадянином або представником юридичної особи.
Подібна організація діяльності приватного нотаріуса за своїми зовнішніми ознаками має багато спільного з підприємницькою діяльністю. Однак за жодних умов вона не може бути визнана підприємницькою, спрямованою на отримання прибутку.
Відповідно до ч. 3 ст.1 Закону «Про нотаріат» документи, що оформлюються державними та приватними нотаріусами, мають однакову юридичну силу. Це свідчить про те, що за юридичним характером, за своєю сутністю діяльність приватно практикуючого нотаріуса нічим не відрізняється від діяльності державного нотаріуса. Учинення нотаріальних дій — це особливий вид діяльності, яка є правозастосовною, юрисдикційною за своїм характером, незалежно від її суб’єктивного складу. Розподіл нотаріусів на два види зумовлений не характером їх обов’язків, а особливостями внутрішньої організації та фінансового забезпечення нотаріальної діяльності. У противному разі документи, посвідчені державним нотаріусом, мали б переваги відносно документів, посвідчених приватним нотаріусом, і в існуванні вільного нотаріату не було б жодного сенсу.
При вчиненні нотаріальних дій і державні, і приватні нотаріуси рівною мірою реалізують усі функції нотаріальної діяльності: забезпечення безспірності та доказової сили документів, законності вчинюваних актів, сприяння фізичним та юридичним особам у здійсненні їх прав та законних інтересів.
Аналіз сутності нотаріальної діяльності як правової форми, її юридично-владного характеру, завдань та функцій нотаріату дозволяє дійти висновку, що нотаріат приватним бути не може. Він завжди є орган публічний. Термін «приватний» відноситься не до нотаріату, а до організаційних форм діяльності нотаріуса. Сутність нотаріальної діяльності, що здійснюється приватно практикуючим нотаріусом, не змінюється — вона залишається юрисдикційною.
Існує думка, що запровадження приватного нотаріату знищило монополію держави на нотаріальну діяльність. Говорити про це неправомірно, оскільки нотаріальні дії завжди вчинюються від імені держави і мають державно-публічний характер. Тільки цим забезпечується виконання нотаріальних функцій, і тільки це є гарантом доказової сили нотаріальних документів. Для того щоб акти приватно практикуючого нотаріуса мали силу офіційних, держава повинна наділити його певними повноваженнями, що в сукупності складають компетенцію нотаріуса.
Нотаріус, на відміну від підприємця, не вправі обирати на свій розсуд суб’єкта, з яким він вступить у правовідносини; відмовити у вчиненні нотаріальних дій він може у випадках, передбачених ст. 49 Закону «Про нотаріат».
Здійснюючи свою діяльність, нотаріус має бути неупередженим і незалежним, повинен надавати рівною мірою правову допомогу всім особам, які до нього звернулися. Саме тому ч. 2 ст. 3 Закону «Про нотаріат» проголошує: «Нотаріус не може займатися підприємницькою або адвокатською діяльністю, бути засновником адвокатських об’єднань, перебувати на державній службі або на службі в органах місцевого самоврядування, перебувати у штаті інших юридичних осіб, входити самостійно, через представника або підставних осіб до складу правління чи інших виконавчих органів господарських організацій, кредитно-фінансових установ, а також виконувати іншу оплачувану роботу, крім викладацької, наукової і творчої, у вільний від роботи час».
Визначення статусу вільного нотаріуса передбачає і вирішення питання про статус його доходу, який визначено у ст. 31 Закону України «Про нотаріат» таким чином: «Приватні нотаріуси за вчинення нотаріальних дій справляють плату, розмір якої визначається за домовленістю між нотаріусом та громадянином або юридичною особою. Оплата додаткових послуг правового характеру, що надаються приватним нотаріусом і не належать до вчинюваної дії, провадиться за домовленістю сторін».
Вважати його прибутком лише з тієї причини, що надходить він не з державного бюджету, неправильно. Валовий і чистий дохід нотаріуса суттєво відрізняються. У нотаріуса має бути досить коштів для покриття витрат на придбання та утримання власного (або орендованого) приміщення, техніки, іншого обладнання, необхідної літератури, інформаційних правових програм, для виплати заробітної платні, підвищення кваліфікації, податків (пенсійного збору) за себе та своїх працівників тощо. У ст. 32 Закону «Про нотаріат» із цього приводу зазначено: «З доходу приватного нотаріуса справляється прибутковий податок за ставками, встановленими чинним законодавством України».
Самофінансування, що є однією з основних засад діяльності вільного нотаріуса, проявляється, зокрема, в тому, що приватно практикуючий нотаріус несе повну матеріальну відповідальність за вчинювані ним нотаріальні дії. У разі заподіювання шкоди внаслідок незаконних дій або недбалості приватний нотаріус зобов’язаний відшкодувати її за рахунок власних коштів, а саме: «Шкода, заподіяна особі внаслідок незаконних дій або недбалості приватного нотаріуса, відшкодовується в повному розмірі» (ст. 27 Закону України «Про нотаріат»).
Для забезпечення відшкодування заподіяної шкоди нотаріус має укласти з органом страхування договір службового страхування, що підтверджується ст. 28 Закону «Про нотаріат»: «Для забезпечення відшкодування заподіяної внаслідок вчиненої нотаріальної дії шкоди приватний нотаріус зобов’язаний до початку зайняття приватною нотаріальною діяльністю укласти договір страхування цивільно-правової відповідальності. Держава не несе відповідальності за шкоду, заподіяну неправомірними діями приватного нотаріуса при здійсненні ним нотаріальної діяльності. Приватний нотаріус не несе відповідальності по зобов’язаннях держави. Мінімальний розмір страхової суми становить сто п’ятдесят мінімальних розмірів заробітної плати. Розмір відшкодування заподіяної шкоди визначається за згодою сторін або в судовому порядку.
{Стаття 28 в редакції Закону № 614-VI від 01.10.2008}».
Крім зазначеного, слід звернути увагу і на те, що в нотаріальній діяльності не може бути присутня конкуренція, яка є характерною для підприємницької діяльності.
У правовій системі нотаріат відіграє значну роль як орган безспірної цивільної юрисдикції та превентивного правосуддя. Латинський вислів consensus facit ius, що означає «згода творити право» (тобто сторони шляхом згоди самі створюють для себе право), підкреслює вагомість нотаріальної діяльності, в межах якої така згода сторін формулюється та оформлюється в нотаріальних актах, що мають доказову силу та публічне визнання.
Роль нотаріату в Україні суттєво зростає. Це обумовлюється розвитком цивільного обігу розширенням кола об’єктів приватної власності та зростанням потреби в ефективній та високопрофесійній діяльності нотаріусів.
Але, мабуть, шановний депутат, маючи на меті приватні інтереси, хоче своїми діями спаплюжити та принизити роль Нотаріату в Україні в цілому і приватний нотаріат зокрема.
Обґрунтування, наведені депутатом у пояснювальній записці, викликають не тільки подив, а й негативну реакцію нотаріальної спільноти.
По-перше, доводимо до Вашого відома, що висловлювання, наведені в пояснювальній записці «договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремих частин), укладений на строк не менше ніж на три роки, підлягає нотаріальному посвідченню, яке «виливається» орендарю в додаткову суму (1 % від суми орендних платежів за весь термін дії договору), та державній реєстрації (розмір цих додаткових для орендаря витрат узагалі ніким офіційно не визначений)» узагалі не відповідає дійсності. Відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України «Про державне мито» вiд 21.01.1993 р. № 7-93, а саме за нотаріальне посвідчення договорів оренди (суборенди) об’єктів нерухомості стягуються 0,01 відсотка суми договору!!!
Як відомо, відповідно до Указу ПРЕЗИДЕНТА УКРАЇНИ «Про впорядкування справляння плати за вчинення нотаріальних дій» від 10.07.1998 р. № 762/98 плата за вчинення нотаріальних дій приватними нотаріусами не може бути меншою від розміру ставок державного мита, яке справляється державними нотаріусами за аналогічні нотаріальні дії.
Вищенаведений Указ Президента було прийнято з метою збільшення надходжень до державного бюджету і впорядкування діяльності приватного нотаріату та відповідно до пункту 4 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України.
По-друге, що стосується державної реєстрації договору найму, то метою такої реєстрації є попередження порушення переважного права наймача на придбання речі, переданої йому в найом, у разі продажу її наймодавцем (п. 2 ст. 777 Цивільного кодексу України).
Прийняття такого законопроекту буде сприяти порушенню прав та законних інтересів як наймодавців, так і наймачів.
Не є секретом, що уникаючи нотаріального посвідчення, наймодавці уникають належного оподаткування отриманого доходу, приховуючи свої дійсні прибутки, завдяки чому бюджет держави недоотримає мільйони.
Шановні народні депутати, запропонований проект закону «Про внесення змін до Цивільного кодексу України» (щодо нотаріального посвідчення та реєстрації договорів найму будівель) від 12.10.09 р. № 5218, унесений народним депутатом В.Д. Барвіненком, окрім особистої меркантильної зацікавленості автора, руйнування логічної конструкції законодавства, порушення прав та законних інтересів громадян та завдання бюджету держави значних фінансових збитків, у своєму змісті нічого продуктивного не несе. Відповідно буде логічним рішення в жодному разі не виносити цей законопроект на голосування до сесійної зали, а в разі винесення його до зали без погодження в комітетах (автор має на це право) цей законопроект повинен бути відхилений Верховною Радою України.

З повагою
та з сподіванням на співпрацю
Голова Секції нотаріусів
Асоціації Правників України Володимир Марченко

19 листопада 2009 року